Conclusie
Rolnr. C00/308HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 19 april 2002
Conclusie inzake
1. Pearle B.V.
2. Hans Prijs Optiek Franchise B.V.
3. Rinck Opticiens B.V.
tegen
Hoofdbedrijfschap Ambachten
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de door het Hoofdbedrijfschap Ambachten vastgestelde verordening krachtens welke bestemmingsheffingen worden opgelegd ter financiering van reclamecampagnes ten behoeve van de opticiensbranche aangemerkt moeten worden als een aanmeldingsplichtige steunmaatregel in de zin van art. 92 lid 1 jo. 93 lid 3 (oud, thans art. 87 lid 1 jo. art. 88 lid 3) EG-Verdrag.
2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, liggen als volgt (zie r.o. 1 van het eerste tussenvonnis van de Rechtbank van 30 oktober 1996 in verbinding met r.o. 1 en 2 van het arrest van het Hof).
(i) Thans eisers tot cassatie, hierna: Pearle c.s., drijven ondernemingen die bestaan uit ketens van winkels. Bovendien hebben zij met derden franchisecontracten gesloten. Pearle fungeert bovendien als groothandel voor haar Belgische zustervennootschap. Pearle c.s., resp. hun franchisehouders, drijven allen opticiensondernemingen en zijn op grond van wettelijke bepalingen aangesloten bij thans verweerder in cassatie, hierna: het HBA, als hoofdbedrijfschap.
(ii) Het HBA heeft jaarlijks, voor de eerste keer over het jaar 1988, bij besluiten krachtens daartoe vastgestelde verordeningen een bestemmingsheffing opgelegd ten behoeve van de Commissie Optiekbedrijf. Op grond van het in deze verordeningen bepaalde bedraagt de bestemmingsheffing ten laste van Pearle c.s. f 850,- per vestiging. De netto opbrengst van de bestemmingsheffing wordt door de Commissie Optiekbedrijf aangewend voor collectieve reclame voor de opticiensbranche.
(iii) Pearle c.s. waren in de betrokken periode lid van de Nederlandse Unie van Opticiens (NUVO). Aanvankelijk gold voor hen de regel dat zij binnen deze organisatie een stem per keten had en een per franchisenemer. Later hebben zij binnen de NUVO vijf stemmen per keten verkregen en een stem per franchisenemer.
(iv) In de Toelichting bij de verordening van het HBA tot het opleggen van de bestemmingsheffing over 1988 is onder meer het volgende vermeld:
"Met zorg is door de optiekbranche geconstateerd, dat de omzet in de branche de laatste jaren is gestagneerd.
Teneinde de branche bij de consument beter te profileren heeft de Nederlandse Unie van Opticiens (NUVO) het initiatief genomen voor de opzet van een collectieve reclamecampagne voor de opticiensbedrijven.
In verband hiermee heeft de NUVO het Hoofdbedrijfschap Ambachten verzocht door middel van een bestemmingsheffing deze reclamecampagne te financieren.
Ook de kosten van een door het HBA-bestuur in te stellen adviescommissie zullen uit de opbrengst van de heffing worden gefinancierd.
(...)
Doel van de campagne is o.m. drempelverlaging voor de consument te bevorderen, alsook het modische aspect onder de aandacht te brengen. Het gaat daarbij om een brede doelgroep: zowel brildragers als mensen die aan oogcorrectie toe zijn."
(v) In de Toelichting op de bestemmingsheffing 1991 is onder meer vermeld:
"Bij brief van 23 mei 1990 heeft de Nederlandse Unie van Optiekbedrijven NUVO medegedeeld dat de algemene ledenvergadering van deze vereniging op 7 mei unaniem heeft besloten om de thans lopende collectieve reclame-campagne ook voor de jaren 1991, 1992, 1993 voort te zetten.
De NUVO heeft het hoofdbedrijfschap in deze brief verzocht te bevorderen dat "voor die periodes middels een verordening de bestemmingsheffing ten behoeve van de collectieve branchepromotie- en reclameactiviteiten onveranderd wordt voortgezet".
Aangezien er voor het hoofdbedrijfschap geen redenen zijn om niet aan dit verzoek te voldoen, betekent dit dat ook in de jaren 1992 en 1993 bestemmingsheffingen zullen worden opgelegd."
(vi) De heffingsverordeningen en de daarmee gefinancierde collectieve reclame zijn niet op de voet van art. 93 lid 3 (oud) EG-Verdrag aangemeld bij de Europese Commissie.
3. Bij exploit van 29 maart 1995 hebben Pearl c.s. het HBA gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd, zakelijk weergegeven, dat de Rechtbank
A. de verordeningen van het HBA houdende vaststelling van een bestemmingsheffing ten behoeve van de Commissie Optiekbedrijf vanaf 1988 tot en met heden nietig zal verklaren en zal verklaren voor recht dat de op grond van deze verordeningen door Pearle c.s. betaalde heffingen onverschuldigd zijn betaald;
B. het HBA zal veroordelen om aan Pearle c.s te betalen hetgeen onverschuldigd betaald is, te vermeerderen met wettelijke rente.
Ten grondslag aan hun vorderingen hebben Pearle c.s. gelegd dat de bij bedoelde verordeningen opgelegde bestemmingsheffingen (hierna: de Regeling) zijn aan te merken als een steunmaatregel in de zin van art. 92 lid 1 (oud) EG-Verdrag, zodat de regeling op de voet van art. 93 lid 3 (oud) EG-Verdrag bij de Commissie had moet worden aangemeld en, nu dit niet is gebeurd, nietig is. Het op grond van de Regeling over de periode van 1988 tot en met 1994 betaalde bedrag van f 1.147.065,50 is derhalve onverschuldigd betaald.
4. Het HBA heeft de vorderingen op verschillende gronden bestreden. Voor zover thans in cassatie nog van belang heeft het HBA aangevoerd dat de Regeling niet kan worden aangemerkt als een steunmaatregel in de zin van art. 92 lid 1 jo. art. 93 lid 3 (oud) EG-Verdrag, onder meer omdat de collectieve reclamecampagne niet met staatsmiddelen is bekostigd, doch uit bijdragen van de branche zelf, en derhalve niet aangemeld behoefde te worden bij de Commissie, zodat van nietigheid geen sprake is.
5. Bij tussenvonnis van 30 oktober 1996 heeft de Rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten, onder meer over de vraag of de Regeling voldoet aan de voorwaarden van de door de Commissie geformuleerde de minimis-regel, in welk geval de Regeling, ook al zou zij moeten worden aangemerkt als een steunmaatregel, niet behoeft te worden aangemeld, en over de formulering van eventueel aan het Hof van Justitie van de EG te stellen prejudiciële vragen.
6. Nadat partijen zich nader hadden uitgelaten, heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 29 april 1998 als haar oordeel uitgesproken dat de Regeling moet worden aangemerkt als een steunmaatregel in de zin van art. 92 lid 1 (oud) EG-verdrag (r.o. 6.2). Zij overwoog daartoe dat het HBA kan worden aangemerkt als een publiek orgaan dat een bepaald overheidsbudget gebruikt om een bepaald voordeel, te weten collectieve reclame ter beschikking te stellen van ondernemingen in de opticiensbranche, welk voordeel op geld waardeerbaar is. Dat dit budget wordt gevormd door de netto opbrengst van een bijdrage van de begunstigden zelf (de bestemmingsheffing) doet daar volgens de Rechtbank, verwijzend naar HvJ EG 22 maart 1977, zk 78/76 (Steinike & Weinlig/BRD), Jur. 1977, p. 595, niet aan af. Een prejudiciële vraag behoeft naar het oordeel van de Rechtbank op dit punt niet te worden gesteld. Voorts formuleerde de Rechtbank een voorstel van aan het HvJ EG te stellen prejudiciële vragen over o.m. de de minimis-regel (r.o. 8.3) en stelde partijen in de gelegenheid daarop te reageren. De tussenvonnissen van de Rechtbank zijn besproken door J.W. van de Gronden, NTER, 1998, blz. 290 e.v., en L.A.D. Keus, De heffing van steun, in: De landsadvocaat, voor deze, De Wijkerslooth-bundel, 1999, blz. 109 e.v., en met een korte noot van K.J.M. Mortelmans gepubliceerd in SEW 1998, blz. 436 e.v.
7. Het HBA is van het tweede tussenvonnis van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Met grief I bestreed het HBA het oordeel van de Rechtbank dat de Regeling moet worden aangemerkt als een steunmaatregel in de zin van art. 92 lid 1 EG-Verdrag (oud).
8. Het Hof achtte bij arrest van 13 juli 2000 grief I gegrond en heeft, met vernietiging van het bestreden vonnis, de vorderingen van Pearle c.s. afgewezen. Daartoe overwoog het Hof, kort weergegeven, het volgende. Een wezenlijk element van het begrip steunmaatregel is dat de staat, waaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen, kunstmatige voordelen verschaft die de staat geld kosten, terwijl deze voordelen de kosten van investeringen, producties of afzet verlagen en daardoor de concurrentie vervalsen. Dit wezenlijke element ontbreek bij de onderhavige regeling, aangezien de kosten van de collectieve reclamecampagnes uitsluitend uit door de opticiensbranche zelf opgebrachte middelen zijn gefinancierd, en niet - zoals in de Steinike-zaak - mede door de overheid. De Regeling kan daarom redelijkerwijs niet als een steunmaatregel in de zin van art. 93 lid 3 jo. 92 lid 1 (oud) EG-Verdrag worden aangemerkt, doch slechts als "een sigaar uit eigen doos". Vragen aan het Hof van Justitie hierover kunnen en moeten derhalve achterwege blijven, aldus het Hof (r.o. 9).
9. Pearle c.s. zijn tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel dat door het HBA is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
10. Centraal in het middel staat de klacht dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste, met name te beperkte uitleg van een aanmeldingsplichtige steunmaatregel in de zin van art. 93 lid 3 (oud) EG-Verdrag, althans zijn beslissing dat de onderhavige Regeling daar niet onder valt niet naar behoren heeft gemotiveerd. Het middel richt zich meer in het bijzonder tegen 's Hofs oordeel dat de Regeling moet worden aangemerkt als "een sigaar uit eigen doos", dat vragen aan het Hof van Justitie hierover achterwege moeten blijven, en dat de vorderingen van Pearle c.s., nu de daaraan meegegeven grondslag ondeugdelijk is, niet toewijsbaar zijn. De klacht wordt uitgewerkt in vijf, met A t/m E aangeduide onderdelen.
11. Onderdeel A klaagt dat het Hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan het criterium of de begunstigde onderneming/bedrijfstak een economisch voordeel ontvangt dat zij onder normale marktomstandigheden niet zou hebben verkregen.
12. Het onderdeel faalt. Het Hof heeft vastgesteld dat de reclamecampagnes in de betrokken periode uit de netto-opbrengst van de bestemmingsheffingen zijn gefinancierd (r.o. 6 onder (5)), dat het nut van de collectieve reclamecampagnes min of meer gelijk over de bedrijfstak wordt verdeeld en dat ook het profijt dat de afzonderlijke vestigingen binnen de opticiensbranche uit deze campagnes trekken op gelijke wijze moet worden gewaardeerd, zodat iedere vestiging geacht wordt per saldo een min of meer gelijk nut of profijt van deze campagnes te hebben verkregen (r.o. 6 onder (7)). Voorts noemt het Hof de Regeling "een sigaar uit eigen doos", waarmee het Hof kennelijk bedoelt dat het profijt van de reclamecampagnes niet groter is dan de lasten die, via de heffingen, door de betrokken ondernemingen moeten worden gedragen. Uit dit een en ander volgt dat de Regeling geen voordeel toekent aan de afzonderlijke ondernemingen in de opticiensbranche of aan de bedrijfstak als geheel, terwijl er ook geen wanverhouding bestaat tussen de verdeling van de lasten over de betrokken ondernemingen enerzijds en het nut en profijt voortvloeiende uit de reclamecampagnes anderzijds. Tegen deze achtergrond is onjuist, noch onvoldoende gemotiveerd, 's Hofs oordeel dat niet is voldaan aan het criterium of de begunstigde onderneming/bedrijfstak een economisch voordeel ontvangt dat zij onder normale marktomstandigheden niet zou hebben verkregen. Het is een "acte éclairé" dat van staatssteun geen sprake is wanneer het uit de betrokken maatregel verworven voordeel niet groter is dat de lasten die daarvoor moeten worden gedragen. Zie HvJ EG 22 november 2001, zk. C-53/00 (Ferring), r.o. 26-29. Vgl. Keus, a.w., blz. 117.
13. De klacht van onderdeel B is gericht tegen het door het Hof gekozen uitgangspunt dat een wezenlijk element van het begrip steunmaatregel is dat de maatregel "de staat geld kost".
14. Over de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de zinsnede "steunmaatregelen van de staat of in welke vorm dan ook met staatsmiddelen bekostigd" in art. 92, lid 1 (oud, thans art. 87 lid 1) van het EG-Verdrag heeft onduidelijkheid bestaan. Er is een ruime opvatting denkbaar volgens welke onder de zinsnede twee soorten maatregelen vallen: enerzijds door de staat getroffen maatregelen die op enigerlei wijze economische steun opleveren voor bepaalde ondernemingen of producten, ongeacht of die maatregelen de staat geld kosten, en anderzijds andere maatregelen die hetzelfde effect sorteren, maar de staat wel geld kosten. Daartegenover staat een beperkte opvatting volgens welke nimmer van een steunmaatregel in de zin van genoemde bepaling sprake kan zijn, als geen overdracht staatsmiddelen heeft plaatsgevonden.
15. In het arrest Steinike & Weinlig/BRD (HvJ EG 22 maart 1977, zk. 78/76, Jur. 1977, p. 595) verklaarde het Hof van Justitie voor recht dat het verbod van art. 92 lid 1 (oud) EG-Verdrag is gericht tegen alle steunmaatregelen van staten of met staatsmiddelen bekostigd, ongeacht of de steun rechtstreeks door de staat wordt verleend dan wel door van overheidswege ingestelde of aangewezen, publiek- of privaatrechtelijke beheersorganen. Voorts werd voor recht verklaard dat een overheidsmaatregel ter begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producten niet zijn karakter van voordeel om niet verliest, doordat hij geheel of gedeeltelijk wordt gefinancierd uit van overheidswege verplicht gestelde bijdragen van de betrokken ondernemingen.
16. De indruk dat het Hof van Justitie met deze uitspraak uitgaat van de ruime opvatting van het begrip steunmaatregel, lijkt te worden bevestigd door de uitspraak inzake Commissie/Frankrijk (HvJ EG 30 januari 1985, zk. 290/83, Jur. 1985, p. 439) en inzake Griekenland/Commissie (HvJ 7 juni 1988, zk. 57/86, Jur. 1988, p. 2855). In de eerstbedoelde uitspraak overwoog het Hof van Justitie (r.o. 14) dat reeds uit de tekst van art. 92 lid 1 (oud) EG-Verdrag is op te maken dat een steunmaatregel niet noodzakelijk met staatsmiddelen behoeft te worden bekostigd om als steunmaatregel van de staat te worden aangemerkt, welke overweging werd herhaald in de laatstbedoelde uitspraak (r.o. 12).
17. In haar beschikking van 20 juli 1999 betreffende de met parafiscale heffingen gefinancierde staatssteun die Nederland voornemens is te verlenen voor de promotie van siergewassen (Pb L 34 van 9.2.2000, blz. 20) gaat ook de Commissie uit van een ruime betekenis van het begrip steunmaatregel. De Commissie overwoog (r.o. 59) dat zij steeds heeft geoordeeld - op grond van de rechtspraak van het Hof (de Commissie verwijst naar het Steinike & Weinlig/BRD-arrest) - dat de opbrengsten van een van overheidswege verplicht gestelde bijdrage als staatsmiddelen in de zin van art. 87 lid 1 (art. 92 lid 1, oud) EG-Verdrag moeten worden beschouwd.
18. Maatregelen met een steunkarakter ontsnappen volgens deze rechtspraak derhalve niet steeds aan het karakter van een steunmaatregel als bedoeld in art. 92 lid 1 (oud) EG-Verdrag door de omstandigheid dat zij worden gefinancierd uit particuliere, van overheidswege verplicht gestelde bijdragen. Zie P.J.G. Kapteyn & P. VerLoren van Themaat, Introduction to the Law of the European Communities, 3rd ed. 1998, rev. by L.W. Gormley, blz. 815, en J.A. Winter, Nationale steunmaatregelen en het Gemeenschapsrecht, 1981, nr. 213.
19. Er zijn evenwel ook uitspraken van het Hof van Justitie aan te wijzen waaruit de beperkte opvatting van het begrip steunmaatregel spreekt. In het Van Tiggele-arrest (HvJ EG 24 januari 1978, zk. 82/77, Jur. 1978, p. 25) overwoog het Hof van Justitie (r.o. 25) dat van een steunmaatregel in de zin van art. 92 (oud) EG-Verdrag geen sprake kan zijn, wanneer de maatregel noch direct noch indirect met staatsmiddelen worden bekostigd. Zie ook het Sloman Neptune-arrest (HvJ EG 17 maart 1993, gev. zkn. C-72/91 en C-73/91, Jur., p. I-887) waarin werd overwogen (r.o. 19) dat enkel voordelen die rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen worden bekostigd zijn te beschouwen als steunmaatregelen in de zin van art. 92, lid 1, van het Verdrag.
20. De betekenis van de financiering in verband met het begrip steunmaatregel in zin van art. 92, lid 1 (oud) EG-Verdrag is in den brede aan de orde gekomen in HvJ EG 13 maart 2001, zk. C-397/98 (PreussenElektra). Het arrest is uitgesproken nadat de cassatiedagvaarding in de onderhavige zaak werd uitgebracht. Zie over het arrest K.J.M. Mortelmans, AA 2001, blz. 475 e.v. en H.H.B. Vedder, NTER 2001, blz. 147 e.v.
21. In het arrest stond ter beoordeling de Duitse Stromeinspeisungsgesetz van 9 december 1990, BGBl. 1990 I, blz. 2633, ingevolge welke wet enerzijds particuliere elektriciteitsbedrijven verplicht worden om elektriciteit af te nemen die in hun distributiegebied uit hernieuwbare energiebronnen is geproduceerd, tegen minimumprijzen die hoger zijn dan de werkelijke waarde van dit soort elektriciteit, en waardoor anderzijds de uit deze verplichting voortvloeiende last wordt verdeeld tussen deze electriciteitsbedrijven en toeleverende particuliere netexploitanten. A-G Jacobs verdedigde in zijn conclusie voor het arrest de opvatting dat uitsluitend voordelen welke direct of indirect met staatsmiddelen zijn bekostigd kunnen worden beschouwd als steunmaatregel in de zin van art. 92, lid 1 (oud) van het EG-Verdrag en onderschreef derhalve de beperkte opvatting. Nu de Stromeinspeisungsgesetz niet leidt tot voordelen welke direct of indirect met staatsmiddelen zijn bekostigd, kan die wet volgens de A-G niet worden aangemerkt als een steunmaatregel in bedoelde zin.
22. Het Hof van Justitie besliste in gelijke zin en overwoog met betrekking tot de uitlegging van art. 92 (oud) van het EG-Verdrag het volgende:
"58. (...). Het in deze bepaling gemaakte onderscheid tussen steunmaatregelen van staten en steunmaatregelen in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd betekent (...) niet, dat alle door een staat verleende voordelen steunmaatregelen zijn, ongeacht of zij al dan niet met staatsmiddelen worden gefinancierd, doch wil alleen zeggen, dat het begrip steunmaatregel zowel de voordelen betreft die rechtstreeks door de staat worden toegekend, als die welke worden toegekend door een van overheidswege ingesteld of aangewezen publiek- of privaatrechtelijk lichaam (...).
59. In casu moet worden vastgesteld, dat de aan de particuliere elektriciteitsbedrijven opgelegde verplichting tegen minimumprijzen elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen af te nemen, geen enkele rechtstreekse of zijdelingse overdracht van staatsmiddelen aan de producenten van dit soort elektriciteit met zich meebrengt.
60. Bijgevolg kan de verdeling van de voor de particuliere elektriciteitsbedrijven uit deze afnameverplichting voortvloeiende financiële last tussen deze bedrijven en andere particuliere ondernemingen, evenmin een rechtstreekse of zijdelingse overdracht van staatsmiddelen vormen."
De conclusie kan m.i. geen andere zijn dan dat het Hof van Justitie, zoals reeds was uitgesproken in het Van Tiggele-arrest, bevestigt dat een maatregel de staat geld moet kosten, wil er sprake zijn van een steunmaatregel in de zin van art. 92 (oud, thans art. 87) EG-Verdrag. De uitlegging van het artikel op dit punt kan thans als een "acte éclairé" worden beschouwd, zodat ook ten aanzien van onderdeel B, zonder het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie, op het middel kan worden beslist.
23. Uit de uitspraak van het Hof van Justitie in PreussenElektra volgt dat 's Hofs oordeel dat een wezenlijk element van het begrip steunmaatregel in de zin van art. 92 lid 1 (oud) EG-Verdrag is dat voordelen worden verschaft "die de staat geld kosten" juist is. Nu het Hof, onbestreden in cassatie, heeft vastgesteld dat de kosten van de collectieve reclamecampagnes uit door de opticiensbranche zelf opgebrachte middelen zijn gefinancierd, en niet mede door de overheid (d.w.z. de staat geen geld kostte), heeft het Hof, zonder schending van art. 92 lid 1 (oud) EG-Verdrag, kunnen oordelen dat de Regeling niet als een steunmaatregel in de zin van dit artikel aangemerkt kan worden. Onderdeel B van het middel faalt derhalve.
24. Onderdeel C neemt met een motiveringsklacht stelling tegen 's Hofs oordeel dat het nut en profijt van de reclamecampagnes min of meer gelijkelijk over de branche en haar afzonderlijke vestigingen zijn verdeeld.
25. Het onderdeel faalt. Het oordeel van het Hof berust op een feitelijke waardering en is niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de strekking en het doel van de reclamecampagnes.
26. Onderdeel D beklaagt zich over 's Hofs oordeel dat het oordeel van het Hof van Justitie in het Steinicke & Weinlig-arrest in beginsel niet zou kunnen gelden voor het complex van feiten waarvan in het onderhavige geschil moet worden uitgegaan.
27. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het verliest uit het oog dat in de Steinike-zaak het daar aan de orde zijnde fonds mede werd gefinancierd uit subsidies van de Bondsregering en dat de heffing mede drukte op producten die geen voordeel genoten van de maatregel.
28. Onderdeel E betoogt dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, de Regeling niet kan worden aangemerkt als "een sigaar uit eigen doos", aangezien Pearle c.s. tegen hun zin en belang in door de Regeling werden gedwongen om - zo begrijp ik - mee te betalen aan de reclamecampagnes voor hun concurrenten ten koste van hun budget voor eigen reclame.
29. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft als vaststaand aangenomen dat de Regeling tot stand is gekomen en op verzoek van de NUVO, waarvan Pearle c.s. in de betrokken periode lid waren, dat de algemene ledenvergadering van de NUVO unaniem heeft besloten om de collectieve reclamecampagne voort te zetten, en dat de NUVO het HBA deswege heeft verzocht te bevorderen dat "middels een verordening de bestemmingsheffing ten behoeve van de collectieve branchepromotie- en reclameactiviteiten onveranderd wordt voortgezet".
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,