Conclusie
Zaaknr. C00/271HR
Mr Huydecoper
Zitting van 5 april 2002
Conclusie Inzake
Mr Nils Sebastiaan Reerink q.q.
eiser tot cassatie
tegen
Elander Properties III B.V.
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop
1) In het in deze zaak in eerste aanleg gewezen tussenvonnis van 3 oktober 1996 heeft de kantonrechter de feiten zoals die toen naar voren waren gebracht samengevat weergegeven; en blijkens het in cassatie bestreden vonnis van de rechtbank hebben partijen geen bezwaar tegen deze vaststelling aangevoerd, zodat daar verder in de procedure van uit kan worden gegaan. Intussen is van de destijds in de eerste aanleg vastgestelde feiten nog maar een beperkt deel relevant voor de in cassatie opgeworpen vragen. Ik veroorloof mij daarom, een selectie uit die feiten weer te geven:
- Planex (d.i. de gefailleerde waarvan de eiser tot cassatie de curator is - hierna zal ik zowel de eiser tot cassatie als de gefailleerde gewoonlijk als "Planex" aanduiden) huurde sedert 1981 een bedrijfspand van Roham. De huurovereenkomst bevat het - in dergelijke overeenkomsten niet ongebruikelijke(1) - beding dat betaling van de huurprijs moet plaatsvinden zonder beroep op korting of compensatie;
- Planex heeft aanzienlijke vorderingen op Roham ten titel van schadevergoeding wegens wanprestatie als verhuurster, en wegens (andere) onrechtmatige gedragingen. De omvang van deze vorderingen is vastgesteld in inmiddels onherroepelijk geworden rechterlijke beslissingen, die alle dateren van na 19 oktober 1994 (de vorderingen zelf zijn van vóór die datum);
- Op 19 oktober 1994 is de verweerster in cassatie, Elander, ingevolge executoriale verkoop eigenares geworden van het door Planex gehuurde bedrijfspand, en daardoor, naar de regel van art. 7A:1612 BW, als opvolgend verhuurster ten opzichte van Planex komen te staan.
2) Tussen partijen is op een aantal punten geschil ontstaan. In cassatie is van die geschilpunten nog maar één aan de orde. Dat betreft de vraag of Planex, in weerwil van het in de huurovereenkomst opgenomen verbod van verrekening (compensatie, in de destijds gangbare en nog steeds niet vergeten terminologie), op grond van art. 6:130 BW Pro en/of op grond van een uitleg van de huurovereenkomst die met de aan die wetsbepaling ten grondslag liggende gedachte strookt, gerechtigd is om de door haar verschuldigde huurprijs te verrekenen met de bedragen die zij ten titel van schadevergoeding te vorderen heeft van de oorspronkelijke verhuurster, Roham.
3) Zowel de kantonrechter als de rechtbank hebben die vraag ontkennend beantwoord. In cassatie bestrijdt Planex dat oordeel. Elander heeft tot verwerping van het cassatieberoep doen concluderen. Partijen hebben beide hun standpunten schriftelijk toegelicht. Namens Elander is gedupliceerd.
Het leerstuk van de verrekening
4) Het cassatiemiddel zoekt steun bij de regels uit het leerstuk van de verrekening. Ik meen er daarom goed aan te doen, even bij die regels stil te staan.
Verrekening, schrijft Wessels(2), is een complex verschijnsel. Ik voel geen aanvechting om dat tegen te spreken. Men kan dat verschijnsel van verschillende kanten in beschouwing nemen. Sommigen kiezen voor een bijna natuurwetenschappelijke invalshoek, waarbij het feit dat tussen twee partijen over en weer bestaande vorderingen elkaar teniet doen, wordt benaderd op een manier die herinnert aan het (natuur)verschijnsel dat twee tegengestelde elektrische ladingen, als daartussen een geleider wordt aangebracht, elkaar tot het beloop van de kleinste van die ladingen "opheffen". Anderen bezien het gegeven als een juridische schepping - geen natuurwet, maar een door menselijke juristen bedacht stelsel, dat de afwikkeling van tegenover elkaar staande vorderingen langs de juridisch meest aanvaardbare banen leidt(3).
5) Tot de complexiteit van het verschijnsel draagt bij, dat verrekening een duaal, of zo men wil een hybride karakter heeft: verrekening regelt het tenietgaan van verbintenissen enerzijds, maar biedt tegelijk ook een vorm van preferentie en "zakelijke" zekerheid, op een manier die wel vergeleken wordt met het retentierecht en het opschortingsrecht(4). Dit aspect van de verrekening hangt nauw samen met de regel van art. 6:130 BW Pro, de regel waarop van de kant van Planex de nadruk wordt gelegd. Die regel strekt ertoe, dat het feit dat een vordering ten aanzien waarvan verrekening mogelijk is wordt overgedragen, aan de bevoegdheid tot verrekening - althans onder bepaalde omstandigheden - niet afdoet (ofschoon er daarna geen sprake meer is van vorderingen tussen partijen die wederzijds elkaars crediteur en debiteur zijn). Door het effect van die regel verkrijgt de verrekening een zekere mate van "goederenrechtelijke werking", die lijkt op die van een zakelijk zekerheidsrecht.
6) Een gevolg van deze bijzonderheid is dat verrekening, zoals dat ook bij andere zekerheidsrechten het geval is, de waarde van het goed dat daaraan onderworpen is (dus: de aan verrekening blootstaande (tegen)vordering) kan beïnvloeden: een vordering waartegen verrekening kan worden ingeroepen en die daardoor "belast" is, brengt immers voor de verkrijger een risico mee. Zo'n vordering is als handelsobject of als onderpand minder aantrekkelijk en soms zelfs - afhankelijk van de omstandigheden - waardeloos.
Vooral met het oog op deze bezwaren (althans: als men het beziet vanuit de optiek van degeen die een desbetreffende vordering wil overdragen of "bezwaren", of van degeen die daarop rechten wil verkrijgen), gelden de zojuist in vogelvlucht besproken regels niet voor vorderingen die in toonder- of orderpapier zijn vastgelegd en die met toepassing van de specifieke regels voor dat soort papier worden overgedragen. Vorderingen worden immers juist met het oog op hun verhandelbaarheid op die manier vastgelegd. In die context is toepassing van regels die voor de verhandelbaarheid prohibitief kunnen zijn, nu juist niet aangewezen(5).
7) Maar de bezwaren waarin de wet voor toonder- en orderpapier voorziet, kunnen zich ook bij andere vorderingen voordoen. Dat geldt ook voor vorderingen uit huurovereenkomsten. Huurvorderingen worden in de praktijk regelmatig overgedragen of verpand (zoals dat ook in de onderhavige zaak ten gunste van FGH bleek te zijn gebeurd). Bovendien komt het regelmatig voor dat huurvorderingen van titelhouder verwisselen door de werking van art. 7A:1612 BW - zoals eveneens in de onderhavige zaak is gebeurd. In beide gevallen kan het feit dat de voor overgang of verpanding in aanmerking komende vordering is "belast" met de mogelijkheid van verrekening, een obstakel opleveren of - als de overgang in weerwil van deze moeilijkheid geëffectueerd is - een lastig probleem betekenen voor de verkrijger van de vordering, van het pandrecht of van de verhuurde zaak zelf (en ook voor de verkrijger van een zekerheidsrecht op de verhuurde zaak zelf)(6). Bij de laatstgenoemde varianten is dan nog een extra complicatie, dat de verschillende vormen waarin de wet voorziet in huurbescherming ten gunste van de huurder, er aan in de weg kunnen staan dat de verkrijger van een huurobject zich kan bevrijden van de met een verrekeningsrisico belaste huurrelatie(7). De verkrijger kan daardoor voor lange tijd aan zo'n voor hem nadelige of riskante huurrelatie gebonden blijven.
8) De oudere rechtsbronnen geven er geen opheldering over, of dit mede de reden vormt waarom een verbod van verrekening in huurovereenkomsten vaak wordt opgenomen - misschien is men daar ooit om andere redenen toe overgegaan, en er uit macht van de gewoonte verder mee door blijven gaan.
Maar het is duidelijk dat de boven besproken problemen een begrijpelijke reden (zouden) opleveren om in een huurovereenkomst een verbod van verrekening op te nemen - en ook een reden waarvan niet aanstonds valt te zeggen, dat een daarop geïnspireerde contractuele regeling onredelijk is. Voor de - professionele - exploitant van onroerend goed en voor degenen die zich met de financiering daarvan bezig houden, is de mogelijkheid om huurpenningen of huurobjecten zelf als onderpand te kunnen gebruiken van aanzienlijk belang. Dat belang is niet van een wezenlijk andere orde of een wezenlijk ander gewicht dan het belang bij de vrije verhandelbaarheid van order- of toonderpapier, dat de wet blijkens art. 6:130 lid 3 BW Pro als het gaat om het uitsluiten van de mogelijkheid van verrekening, kennelijk als valabel beschouwt.
9) Het zojuist besprokene vindt nadere steun in het gegeven dat de wettelijke regeling van de verrekening algemeen als van regelend recht wordt aangemerkt (8). Dat veronderstelt immers dat afwijking van de naar regelend recht geldende voorschriften in het algemeen niet onbehoorlijk is. Zeker in gevallen waarin maatschappelijke belangen aan de orde zijn die het uitsluiten of beperken van verrekening geredelijk kunnen legitimeren, zal afwijking van het regelend recht in beginsel als toelaatbaar zijn aan te merken.
Dat geldt ook voor de regel van art. 6:130 BW Pro. Om de hiervóór besproken redenen kan juist die regel bij toepassing van het instituut van verrekening tot problemen aanleiding geven. "By the same token" is er in de praktijk juist wat betreft die regel een - in de regel: legitieme - behoefte aan contractuele afwijking. Het zou dwaas zijn wanneer de wet hier contractuele afwijking toestond, behalve waar dat er werkelijk toe doet(9).
Beoordeling van het cassatiemiddel
10) In het licht van de hiervóór gegeven beschouwingen zal het niet verbazen dat ik het cassatiemiddel als niet gegrond beoordeel. In die beschouwingen ligt immers besloten dat een (contractueel) verrekeningsverbod dat rechtverkrijgenden t.a.v. huurpenningen en/of t.a.v. een huurobject voor het risico van verrekening behoedt, mij een acceptabel middel lijkt om aan de eerder beschreven bezwaren tegemoet te komen, en om op die manier de eerder aangewezen maatschappelijke belangen, zoals: beschikbaarheid van huurvorderingen en van verhuurde (onroerende) zaken als betrouwbare zekerheden in het kader van financieringen - te dienen.
Om dezelfde redenen beschouw ik een dergelijk verbod van verrekening ook niet als buitenissig, of als exorbitant of persé onredelijk. Integendeel, wil een verrekeningsverbod effectief zijn om de "verhandelbaarheid" van de daardoor betroffen vordering (en in het verlengde daarvan, als het om een huurvordering gaat, ook van het huurobject waarop de huurvordering betrekking heeft) te waarborgen, dan is het juist noodzakelijk dat het verrekeningsverbod de door het middel bestreden ruime strekking heeft. Een minder ver strekkend verbod zou de risico's die men daardoor zou willen uitsluiten, juist in materieel nauwelijks verminderde vorm laten voortbestaan. Het gaat er immers juist - of mede - om dat de vorderingen uit de huurovereenkomst (en zoals al gezegd: in het verlengde daarvan ook de effectieve waarde van het huurobject zelf) in geval van vervreemding of bezwaring ten gunste van een derde, niet meer kunnen dienen als verhaalsobject voor de houder van een tegenvordering op de gewezen verhuurder of eigenaar. Als het daarom gaat, zijn tegenvorderingen die onbetwistbaar zijn of die zelfs al in rechte zijn vastgesteld, niet minder bezwaarlijk dan "pretense" maar betwistbare tegenvorderingen - eerder het omgekeerde.
11) Daaruit volgt dat ik de argumenten van middelonderdeel C ongegrond acht, waar die ertoe strekken dat een uitleg van het contractuele verrekeningsverbod in de zin zoals hiervóór besproken - dat is dus in die zin, dat het verrekeningsverbod mag worden ingeroepen door een rechtsopvolger die tegenover de huurder komt te staan en die niets met de oorspronkelijke verhuurder uitstaande heeft - onbegrijpelijk zou zijn. Een dergelijke uitleg van zo'n verbod is in het licht van de hiervóór neergeschreven gedachten veeleer voor de hand liggend. Ik zou denken dat het eerder de namens Planex verdedigde beperkte strekking van het verrekeningsverbod is die - gezien de geringe effectiviteit die het verbod dan zou hebben - zo weinig plausibel is dat een uitleg van het verbod in die zin, ware de rechtbank daarin meegegaan, zonder een nadere motivering misschien moeilijk te begrijpen zou zijn geweest.
Voor de rechtsklacht van middelonderdeel C en het daarin (mede) ingebrachte beroep op redelijkheid en billijkheid, gelden vergelijkbare argumenten. Ik meen op het voetspoor van die argumenten, dat er geen rechtsregel is die zich verzet tegen een verrekeningsverbod met de door het middel bestreden inhoud. Zo'n verbod lijkt mij, als gezegd, in de regel toelaatbaar, en dus (ook) niet met redelijkheid en billijkheid onverenigbaar (en ik vind daarvoor nadere steun in de in voetnoot 8 aangehaalde rechtspraak).
12) Onderdeel A van het middel kiest voor een andere invalshoek. Dit middelonderdeel "opent" met een beroep op de regel dat de rechter bij de uitleg van (o.a.) contractsbepalingen niet mag afwijken van een door de procespartijen eenstemmig aanvaarde uitleg(10).
Hier mist het middel echter feitelijke grondslag: de partijen waren het over de betekenis van het contractuele verrekeningsverbod in het geheel niet eens. Elander verdedigde een uitleg daarvan die strookt met - misschien zelfs samenvalt met - de uitleg die de rechtbank heeft aanvaard (zoals ik die versta, zie ook de volgende alinea). De vindplaatsen uit de stukken die het middel daartoe - correct - aanwijst, laten geen andere lezing toe.
13) Planex verdedigde - kort gezegd - dat het verrekeningsverbod (alleen) doelde op het ongesubstantieerd of chicaneus inroepen van verrekening (en dat het dus niet gold voor vorderingen die inmiddels onherroepelijk waren komen vast te staan); Elander verdedigde daarentegen, dat het verbod - in elk geval mede - betrekking had op tegenvorderingen, en ook titels terzake van tegenvorderingen, waar zij als verkrijgster van het huurobject (daarbij afgezien, voorzoveel nodig, van haar hoedanigheid van opvolgend verhuurster) buiten stond.
Binnen de perken van deze min of meer diametraal tegenover elkaar staande standpunten, was de rechtbank vrij te kiezen voor de uitleg die zij aan het omstreden beding heeft gegeven.
14) Daarbij - en voor het overige - gaat middelonderdeel A uit van een onaannemelijke lezing van het vonnis van de rechtbank. Ik meen dat de rechtbank het omstreden verrekeningsbeding zo heeft gelezen, dat dat (in elk geval) mede ten voordele strekte van derden die krachtens art. 7A:1612 BW (of uit anderen hoofde) in de positie van verhuurder "opvolgden" (wat een uitkomst oplevert die tot hetzelfde resultaat leidt als de uitleg die middelonderdeel C tot uitgangspunt neemt). Deze uitleg van de rechtbank komt tot uitdrukking in rov. 10.2.
Of het beding ook andere gevallen bestreek hoefde de rechtbank niet te beoordelen. Dat heeft zij volgens mij dan ook niet gedaan. De tot de uiterste consequentie doorgetrokken uitleg die het middel in onderdeel A voorstelt - die ik zo begrijp, dat (er beslist zou zijn dat) het verrekeningsverbod voor alle vorderingen, onder alle omstandigheden en ten opzichte van iedere denkbare partij zou gelden - voert, zoals aan dergelijke consequenties eigen is, inderdaad "zum Teufel"; maar die uitleg heeft de rechtbank dus niet omarmd.
15) De beide onderdelen B van het middel bouwen voort op de door mij als onaannemelijk aangemerkte uitleg van het rechtbankvonnis uit onderdeel A. Inzoverre falen deze onderdelen om dezelfde reden. Voorzover deze onderdelen ook buiten de context van deze uitleg willen betogen dat de bestreden beslissing onbegrijpelijk, onverenigbaar met het beroep van Planex op redelijkheid en billijkheid, of anderszins strijdig met enige rechtsregel zou zijn, betreft het dezelfde argumenten die al bij de bespreking van onderdeel C zijn onderzocht. Daaraan voegen de onderdelen B niets toe.
Onderdeel D verwijst naar de eerdere middelonderdelen en mist dus zelfstandige betekenis.
16) De vragen die het middel aan de orde stelt zijn wel degelijk interessant; maar het zijn volgens mij geen vragen die in het kader van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoord behoeven te worden.
Conclusie
Ik meen dat het cassatieberoep zou moeten worden verworpen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie bijvoorbeeld Brunner - de Jong, Verbintenissenrecht Algemeen, 1999, nr. 113.
2 In Wessels e.a., Verrekening (1996), p. 1; In dezelfde zin Brunner - de Jong, a.w., nr. 114.
3 De verschillen in opvatting die bij Asser-Hartkamp 4 - I (2000), nr. 530 worden beschreven, gaan volgens mij voor een goed deel op dit verschil in benadering terug.
4 Over deze tweeledige aard van de verrekening Asser-Hartkamp 4 - I (2000), nrs. 528 en 529; Brunner - de Jong, a.w., nr. 114 en Wessels c.s., a.w. p. 5 e.v. en p. 40 e.v.; maar zie bijvoorbeeld ook (reeds) Van Brakel, Leerboek van het Nederlandsche Verbintenissenrecht, eerste deel (1934), § 150.
5 Asser-Hartkamp 4 - I (2000), nr. 543; T&C Burgerlijk Wetboek boeken 6, 7 en 8 (2001), Rank, aant. 4 bij art. 130; Van Gaalen in Wessels c.s., a.w. p. 51 - 52.
6 Van Gaalen in Wessels c.s., a.w. p. 58, noemt dan ook de bevoegdheid tot verrekening "bijzonder belastend voor een derde".
7 HR 25 januari 1991, NJ 1992, 172 m.nt. HJS laat een voorbeeld zien van de problemen waarvoor een "belaste" huurvordering (in dat geval: omdat op de vordering derdenbeslag rustte) de opvolgend verhuurder dan wel de huurder kan plaatsen. Een uitgebreide bespreking van deze problemen is te vinden bij Westrik, Koop breekt geen huur en het huurbeding, diss. 2001, p. 68 e.v.; maar Westrik behandelt de invloed van verrekening in dit verband niet.
8 Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 490; Asser-Hartkamp 4 - I (2000), nrs. 531 en 540; T&C Burgerlijk Wetboek boeken 6, 7 en 8 (2001), Rank, aant. 3 bij art. 127; Brunner - de Jong, a.w. nr. 113; Wessels c.s., a.w. p. 6. (Dat daar in het verleden overigens ook wel anders over werd gedacht is op te maken uit Van Brakel, a.w. § 171.) Een contractueel verbod van verrekening kan als regel ook worden ingeroepen als een van de partijen failliet gaat, HR 28 juni 1985, NJ 1986, 192, m.nt. G, rov. 3 en HR 16 januari 1987, NJ 1987, 553 m.nt. G, rov. 3.2. Uit het laatstgenoemde arrest, rov. 3.3 en 3.4 leid ik tevens af, dat bedingen tot uitsluiting van verrekening niet in een uitzonderlijke mate de kans lopen, met redelijkheid en billijkheid strijdig te zijn (maar dat daarvoor de maatstaf geldt die bij belastende contractsbepalingen in het algemeen moet worden toegepast).
9 Waarbij ik moet erkennen dat de wetgever heel af en toe wél een dergelijke dwaasheid tot wet verheft. Althans: de wetgever staat op het punt dat te doen in de vorm van art. 7:291 lid 3 uit Pro wetsontwerp 26 932 .
10 Dat is inderdaad de regel, zie Asser-Hartkamp 4 - II (2001), nr. 288, en uit de recente rechtspraak bijvoorbeeld HR 1 februari 2002, RvdW 2002, 24, rov. 3.4.