Conclusie
Nr. 00528/01
Mr. Machielse
Zitting: 19 maart 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verzoeker op 28 december 2000 wegens 1. "mishandeling" veroordeeld tot twee weken gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Voorts heeft het hof de benadeelde partij [het slachtoffer] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
2. Namens verzoeker heeft mr. A.M. Verbunt, advocaat te 's-Hertogenbosch, tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. W.H.N.C. van Beek, advocaat te Breda, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
3.1. In het middel wordt erover geklaagd dat het hof ten onrechte het ter terechtzitting aangevoerde beroep op noodweer heeft verworpen, althans dat die beslissing onbegrijpelijk is.
3.2. Het hof heeft een ter terechtzitting gevoerd verweer dienaangaande als volgt samengevat en verworpen:
"Door en namens verdachte is, met een beroep op noodweer, op de gronden als vermeld in de pleitnota van de raadsman, kort samengevat en zakelijk weergegeven aangevoerd, dat verdachte aan de dreiging van een mishandeling door [het slachtoffer] niet op een andere wijze kon ontkomen, (AM: dan) door deze een klap met een vuist in het gelaat te geven, zodat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging en het beroepen vonnis in zoverre dient te worden bevestigd.
Naar het oordeel van het hof komt de verdachte een beroep op noodweer niet toe en moet het verweer worden verworpen.
Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is niet aannemelijk geworden, dat van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding ten opzichte van verdachte door het latere slachtoffer sprake is geweest, zodat ook geen sprake kan zijn geweest van een noodzakelijke verdediging door verdachte.
Verdachte heeft in een escalerende conflictsituatie op het moment dat er een handgemeen dreigde, er niet voor gekozen om zich te onttrekken aan een gevecht, terwijl hij daar gezien de situatie wel de gelegenheid toe heeft gehad."
3.3. Het middel valt blijkens de toelichting uiteen in drie klachten:
(i) het hof heeft ten onrechte het onderhavige feitencomplex niet als een "ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding" in de zin van art. 41 Sr Pro gekwalificeerd;
(ii) 's hofs kennelijke oordeel dat van een noodweersituatie geen sprake kan zijn indien de verdachte niet zelf de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van zijn lijf, eerbaarheid of goed heeft waargenomen, is onjuist;
(iii) het hof heeft ten onrechte aangenomen dat geen beroep op noodweer openstaat omdat verdachte zich aan een gevecht zou hebben kunnen onttrekken.
3.4. 's Hofs verwerping van het beroep op noodweer, voor zover het de aannemelijkheid van het bestaan van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding betreft, is uiterst summier gemotiveerd. De vraag of dit oordeel blijk geeft van een juiste rechtsopvatting danwel of het begrijpelijk is, zal derhalve beantwoord moeten worden aan de hand van de feitelijke vaststellingen die het hof voor het overige heeft gedaan en de ter terechtzitting aangevoerde feiten die door het hof niet bestreden zijn.
3.5. Het hof heeft gelet op de gebezigde bewijsmiddelen het volgende vastgesteld:
- Verzoeker zat naast twee jongens in de bus. Eén van de jongens, het latere slachtoffer [het slachtoffer], gooide friet uit het dakluik van de bus (bewijsmiddel 1);
- Verzoeker vroeg daarop aan de jongen of dat normaal was, waarop de jongen aan verdachte vroeg of hij een milieuactivist was en een pinnetje friet naar hem gooide (bewijsmiddel 2);
- Verzoeker stond hierop op en kwam naar de jongen toegelopen (bewijsmiddel 2);
- Verzoeker heeft de jongen met zijn vuist met kracht een klap tegen zijn hoofd gegeven (bewijsmiddel 1).
Voorts heeft verzoeker blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting onder meer het navolgende verklaard, hetgeen door het hof niet is weersproken:
"De jongen aan de raamkant zei tegen mij dat ze mij wel in elkaar zouden slaan als we op het station zouden zijn, althans woorden van dien aard. Ik ben tijdens de rit wel tot drie keer toe bedreigd dat ik in elkaar zou worden geslagen. Op een gegeven moment ging één van die jongens staan en kwam dreigend op mij af. Ik voelde mij dermate bedreigd dat ik geen andere uitweg zag, dan die jongen met mijn tot vuist gebalde hand met kracht een klap tegen zijn hoofd te geven.(...)
Op het moment dat die jongen opstond dacht ik dat hij hun bedreigingen waar ging maken en uit reaktie daarop heb ik dus geslagen.(...)
Als ik mij eerder had omgedraaid om weg te lopen dan waren ze mij in mijn nek gesprongen en hadden ze mij in elkaar geslagen. Ik heb daar niet voor gekozen en wilde zelf de eerste zijn".
3.6. Uitgaande van deze feitelijke vaststellingen, die in cassatie niet verder kunnen worden getoetst, getuigt 's hofs oordeel dat een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding niet aannemelijk is, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. Kennelijk is het hof van oordeel geweest dat in het onderhavige geval slechts sprake was van een vrees voor een aanranding en niet van een onmiddellijke dreiging. Alleen wanneer sprake is van onmiddellijk dreigend gevaar kan dat onder omstandigheden als een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding worden beschouwd(1). Onder "aanranding" in art. 41 Sr Pro vallen niet alleen gedragingen welke kunnen worden beschouwd als een feitelijke aantasting van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed, maar ook gedragingen welke een onmiddellijk dreigend gevaar voor zodanige aantasting opleveren.(2) In alle overige situaties kan de enkele vrees dat men zal worden aangerand door iemand die een dreigende houding aanneemt, niet rechtvaardigen dat alvast zelf tot de aanval wordt overgegaan(3).
Toegegeven zij dat de grens tussen de enkele vrees en het onmiddellijk dreigend gevaar dun is. De feitelijke omstandigheden van het geval zullen veelal bepalen van welke van de twee situaties sprake is. De vaststelling en waardering van de feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de beslissing op een beroep op noodweer kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. In ieder geval moet er in de ogen van een objectieve waarnemer sprake zijn van een onmiddellijke dreiging(4). De beleving van de verdediger - over het algemeen de verdachte - is niet van doorslaggevend belang. Verdachte kan ten onrechte een acuut dreigend gevaar hebben aangenomen terwijl het in de ogen van de objectieve derde nog niét zover was. Dat laat natuurlijk onverlet dat degene die zich op noodweer beroept zich moet hebben willen verdedigen en zich dus bewust moet zijn geweest van het onmiddellijk gevaar waarin hij verkeerde.
Gelet op bovenstaande vaststellingen en met name de verklaring van verzoeker waaruit volgt dat hij heeft gehandeld volgens het adagium 'de eerste klap is een daalder waard' is 's hofs (kennelijke) oordeel dat slechts sprake was van een vrees voor een aanranding en dus nog niet van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, niet onbegrijpelijk.
3.7. In het middel wordt nog de vergelijking gemaakt met de casus die de aanleiding vormde voor NJ 1997, 448, nu de rechtbank daar het verbaal lastig vallen en vervolgens aanstoten en achterna lopen als een aanranding van lijf zou bestempelen. Deze vergelijking gaat mank, aangezien het middel miskent dat de rechtbank in die zaak heeft vastgesteld dat ná het verbaal lastig vallen en aanstoten, het slachtoffer op verdachte afkwam en "trachtte hem te slaan en te schoppen" en dat dérhalve sprake was van een wederrechtelijke aanranding van lijf.
3.8. In het middel wordt voorts gesteld dat de handelswijze van slachtoffer [het slachtoffer], gelegen in het op verzoeker afstappen en met de borst tegen hem aan stoten, reeds moet worden gezien als een aanranding, nu zijn lichamelijke integriteit daarmee werd geschonden.
De pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht houdt in dit verband op p. 4 het volgende in:
"Na het opstaan (van verzoeker; A.M.), zo verklaart [verdachte], kwamen zij (verzoeker en slachtoffer; A.M.) "met de borsten tegen elkaar aan te staan".
Het middel ziet eraan voorbij dat het hof, blijkens de gebezigde bewijsmiddelen, heeft vastgesteld dat verzoeker naar [het slachtoffer] is toegelopen nadat die een pinnetje friet naar verdachte had gegooid. Onder die omstandigheden heeft het hof kennelijk gemeend dat, zo verzoeker en het slachtoffer al met de borst tegen elkaar aan hebben gestaan, verzoeker in ieder geval een lichamelijke confrontatie niet uit de weg is gegaan of heeft afgewacht. Voorts heeft het hof klaarblijkelijk uit verdachtes eigen verklaring ter terechtzitting in hoger beroep afgelegd dat [het slachtoffer] en verdachte enkel tegen elkaar aanstonden toen verdachte de vuistslag uitdeelde. Het oordeel dat er van een aanranding nog geen sprake was geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op de feitelijke vaststellingen niet onbegrijpelijk. Het hof heeft niet vastgesteld dat [het slachtoffer] al uithaalde om verdachte als eerste zelf te slaan, zoals de politierechter wel had gedaan.
3.9. Voor zover in het middel nog wordt betoogd dat de omstandigheid dat sprake was van een "(zij het bescheiden) overmacht van 2 personen" 's hofs oordeel anders had moeten doen luiden, kan het evenmin slagen. Anders dan de steller van het middel ons voorhoudt kan uit de bewijsmiddelen niet volgen dat beide broers [het slachtoffer] opstonden. Overigens is ter terechtzitting door of namens verzoeker geen beroep gedaan op noodweerexces, waar de steller van het middel klaarblijkelijk, gelet op zijn vergelijking met (naar ik, A.M., begrijp(5)) HR NJ 1997, 262, op doelt.
Deze klacht is derhalve in zoverre tardief voorgesteld(6).
3.10. De eerste klacht faalt dus.
3.11. Bij de vaststelling dat een ogenblikkelijke wederechtelijke aanranding niet aannemelijk is geworden, zodat ook geen sprake kan zijn geweest van een noodzakelijke verdediging, had het hof het kunnen laten. Dat het hof daarnaast nog heeft overwogen dat verdachte in een escalerende conflictsituatie op het moment dat er een handgemeen dreigde, er niet voor heeft gekozen om zich te onttrekken aan een gevecht, terwijl hij daar gezien de situatie wel de gelegenheid toe heeft gehad - en dat dus kennelijk geen sprake van was een noodzakelijke verdediging - is derhalve, gelet op de eerdergenoemde overweging, als een overweging ten overvloede te beschouwen. Het hof heeft hiermee - anders dan de steller van het middel betoogt - niet willen aangeven dat de aangerande in een noodweersituatie steeds moet trachten aan de aanrander te ontkomen, maar dat verdachte in een situatie waarin een handgemeen dreigde de confrontatie niet uit de weg is gegaan. De extra overweging van het hof ziet dus op de toestand vóór die in een noodweersituatie kon verkeren.
Voor zover het middel zich tegen de laatste overweging van het hof richt, kan het derhalve niet tot cassatie leiden, nu verzoeker bij een middel dat zich keert tegen een overweging ten overvloede geen belang heeft(7). Daarom kan daargelaten worden of het oordeel van het hof dat verdachte zich in de bus aan een dreigend gevecht had kunnen onttrekken wel voldoende feitelijke draagkracht heeft.
Ook de derde klacht is derhalve tevergeefs voorgesteld.
3.12. Ten aanzien van de tweede klacht merk ik op dat de steller van het middel aanmerkelijk meer in het arrest leest dan ik. Zo kan ik in het arrest geen aanwijzingen vinden voor de stelling dat het hof zijn oordeel dat een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding niet aannemelijk is, gebaseerd zou hebben op het feit dat verzoeker niet zelf heeft waargenomen dat [het slachtoffer] (het slachtoffer) hem wilde slaan.
De klacht, die daarvan uitgaat, kan derhalve niet slagen.
3.13. Voor zover het middel tenslotte nog een beroep beoogt te doen op putatief noodweer, nu verzoeker heeft aangenomen dat hij in een noodweersituatie verkeerde en dat zulks gelet op de in het middel opgesomde omstandigheden verschoonbaar was, is het tardief voorgesteld. In feitelijke aanleg is door of namens verzoeker immers geen beroep op putatief noodweer gedaan.
3.14. Het middel faalt dus.
4. Het middel kan naar mijn smaak worden verworpen op de voet van art.101a RO.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Ambtshalve heb ik geen gronden voor vernietiging aangetroffen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie HR 1976, 322.
2 HR NJ 1965, 262 (asbak).
3 Zie HR NJ 1932, p. 617 e.v.; HR NJ 1976, 60; HR NJ 1985, 651.
4 J. de Hullu, Materieel Strafrecht, Deventer, 2000, p. 303.
5 In het middel wordt een beroep gedaan op HR NJ 1998, 318, maar nu dat arrest niet over noodweer(exces) handelt en de in het middel geschetste casus overeenkomt met die in HR NJ 1997, 262, ga ik ervanuit dat het hier een typefout betreft en dat het laatstgenoemde arrest is bedoeld.
6 Overigens miskent de steller van het middel ook dat in de zaak HR NJ 1997, 262 de beweerde overmacht van personen die de verdachte zouden hebben omringd door het hof niet aannemelijk werd geacht. De Hoge Raad ging in cassatie van die feitelijke vaststelling uit en vernietigde 's hofs verwerping van het beroep op noodweerexces op andere gronden.
7 Zie HR NJ 1986, 214; A.J.A. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e druk, p. 83.