Conclusie
Rekest nr. R01/120
Mr. J. K. Moltmaker
Erkenning
Parket, 15 maart 2002
Conclusie inzake
[Verzoekster]
tegen
[Verweerder 1]
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 Voor de feiten verwijs ik naar de in cassatie bestreden beschikking van het hof. Verzoekster tot cassatie (de moeder) is moeder van [het kind], geboren op 10 oktober 1997. Verweerder in cassatie (de vader) is de verwekker van [het kind].
1.2 De moeder is belast met het gezag over [het kind].
1.3 De moeder vormt thans met haar echtgenoot [verweerder 3], hun zoon [...] en [het kind] een gezin.
1.4 De vader wil [het kind] erkennen. Omdat de moeder haar toestemming heeft geweigerd, heeft de vader zich gewend tot de rechtbank te `s-Gravenhage. Hij heeft de rechtbank verzocht vervangende toestemming te verlenen zoals bedoeld in art. 1:204, derde lid BW en een omgangsregeling vast te stellen.
1.5 De rechtbank heeft bij beschikking van 5 juli 1999 de vervangende toestemming verleend. Het verzoek haar beslissing uitvoerbaar bij voorraad te verklaren heeft zij afgewezen. Ten aanzien van de omgangsregeling heeft de rechtbank de beslissing aangehouden in afwachting van een advies van de Raad voor de Kinderbescherming (RvdK). In dit cassatieberoep speelt alleen de erkenning een rol.
1.6 De moeder heeft hoger beroep aangetekend tegen deze beschikking bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De vader heeft een verweerschrift ingediend.
1.7 Het hof heeft in een tussenbeschikking van 29 december 1999 de RvdK verzocht te adviseren met betrekking tot de erkenning.
1.8 [Verweerder 3] heeft op 29 februari 2000 met toestemming van de moeder [het kind] erkend. De vader heeft zijn verzoek bij brief van 4 oktober 2000(1) vermeerderd met een verzoek de aan [verweerder 3] verleende toestemming tot erkenning niet rechtsgeldig te verklaren subsidiair de nietigheid van de erkenning vast te stellen.
1.9 De RvdK heeft rapport uitgebracht op 7 augustus 2000. De conclusie van het rapport luidt dat erkenning door de vader de belangen van de moeder noch van [het kind] zal schaden.
1.10 In een tussenbeschikking van 16 mei 2001, waarbij het hof heeft geoordeeld dat [verweerder 3] als belanghebbende diende te worden opgeroepen, heeft het hof onder meer als volgt overwogen:
"8. Anders dan de moeder betoogt, stond het de moeder, na de uitspraak van de rechtbank, waarbij vervangende toestemming voor de erkenning was verleend, hangende het hoger beroep, niet vrij een andere man toestemming te verlenen tot erkenning. Haar toestemming was immers door de rechtbank al vergeven. De moeder heeft weliswaar beroep tegen deze beslissing aangetekend, maar zij diende de uitspraak in hoger beroep (en zonodig in cassatie) af te wachten, alvorens - indien de uiteindelijke uitspraak in haar voordeel zou uitpakken - een ander dan de man toestemming tot erkenning te verlenen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is de handelwijze van de moeder laakbaar en in strijd met de openbare orde."
9. In het hoger beroep is allereerst de vraag aan de orde of de beslissing van de rechtbank in stand dient te blijven en voorts of de door de moeder aan haar echtgenoot verleende toestemming als niet rechtsgeldig dient te worden aangemerkt. In het geval dat de beslissing van de rechtbank in stand dient te blijven en de toestemming van de moeder aan haar echtgenoot als niet rechtsgeldig dient te worden aangemerkt, zal het gevolg zijn dat de erkenning door de echtgenoot nietig is wegens strijd met art. 1:204 lid 1 BW Pro, wegens het ontbreken van toestemming. (...)"
1.11 Bij beschikking van 15 augustus 2001 heeft het hof de beschikking van de rechtbank voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd en heeft de door de moeder aan [verweerder 3] verleende toestemming tot erkenning niet rechtsgeldig verklaard. Het hof heeft zijn oordeel als volgt gemotiveerd:
"6. Op grond van de ontstaansgeschiedenis moet artikel 1:204 lid 3 BW Pro aldus worden uitgelegd, dat het in een procedure tot verkrijging van vervangende toestemming aankomt op een afweging van de belangen van de betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen, dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Door de rechter zullen het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen het belang van de moeder en het kind bij niet-erkenning. Het belang van de moeder is daarbij in artikel 1:204 lid 3 BW Pro nader omschreven als het belang bij een ongestoorde verhouding met het kind.
7. Gelet op hetgeen in deze zaak door de diverse betrokkenen naar voren is gebracht en mede gelet op de overgelegde stukken, is het hof van oordeel dat bij het afwegen van het belang van [het kind] en de man om hun relatie rechtens als een familierechtelijke rechtsbetrekking erkend te zien, tegen het belang van de moeder bij een ongestoorde relatie met [het kind], deze afweging in het voordeel van erkenning door de man uitvalt. Daarbij wordt overwogen dat de angst van de man, dat de moeder hem wil verbannen uit haar leven en uit dat van [het kind], niet geheel ongegrond is.
Het hof is van oordeel dat door de vervangende toestemming noch de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [het kind], noch de belangen van [het kind] zo ernstig worden geschaad, dat daardoor aan het belang van de man bij het vestigen van een familierechtelijke betrekking met [het kind] voorbij moet worden gegaan. De erkenning door de man heeft niet tot gevolg dat [het kind] diens achternaam krijgt. De man stelt daaromtrent dat hij niet wenst dat [het kind] zijn achternaam zal krijgen. De moeder wordt door de erkenning door de man, niet gedwarsboomd in haar wens om [het kind] samen met [verweerder 3] op te voeden. De man heeft immers ter terechtzitting gesteld dat hij er geen bezwaar tegen heeft dat [verweerder 3] mede met het gezag over [het kind] zal worden belast.
Het feit dat de man een omgangsregeling wenst en een dergelijke regeling via een gerechtelijke procedure tracht te realiseren, is op zich geen reden om aan te nemen dat daardoor, in geval van erkenning door de man, de ongestoorde verhouding tussen de moedre en [het kind] zal worden aangetast.De status van de man - biologische of juridische vader - is immers bij de vraag naar de wenselijkheid van een eventuele omgangs- en informatieregeling op zichzelf niet doorslaggevend.
8. Het verzoek van de man, om te verklaren dat de toestemming van de moeder tot erkenning van [het kind] door [verweerder 3] niet-rechtsgeldig is, zal het hof toewijzen. Het hof verwijst daarbij naar hetgeen onder 8 is overwogen in 's hofs tussenbeschikking van 16 mei 2001.
9. Nu de erkenning door [verweerder 3] nietig is vanwege het ontbreken van toestemming van de moeder, is aan de geboorteakte van [het kind] toegevoegde latere vermelding van die erkenning voor doorhaling vatbaar."
1.12 De moeder heeft tegen de beschikkingen van het hof van 16 mei en 15 augustus 2001 tijdig beroep in cassatie ingesteld. Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen (onderdeel 6 heeft geen zelfstandige betekenis). De vader heeft een verweerschrift in cassatie ingediend.
2 Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Onderdeel 1
2.1.1 In onderdeel 1 wordt betoogd, dat het hof heeft miskend dat art. 1:204, derde lid BW voor het verlenen van vervangende toestemming als voorwaarde stelt dat de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind niet zou schaden. Dit betoog berust op een onjuist uitgangspunt, zoals blijkt uit rov. 3.5 van de beschikking van 16 februari 2001, NJ 2001,571 m.nt. JdB.
2.1.2 In de vorenbedoelde beschikking NJ 2001,571, overwoog Uw Raad:
"3.5. Middel II komt erop neer dat het Hof de in art. 1:204 lid 3 voorgeschreven Pro belangenafweging onjuist heeft toegepast, omdat het heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of het verzoek moet worden toegewezen het belang van de verwekker bij vervangende toestemming slechts een rol kan spelen indien, en derhalve nadat is vastgesteld dat, de erkenning als zodanig de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden.
Het middel faalt. Op grond van zijn, in de conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker onder 2.2.3 weergegeven, ontstaansgeschiedenis moet art. 1:204 lid 3 aldus Pro worden uitgelegd dat het in de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming aankomt op een afweging van de belangen van de betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Door de rechter zullen het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. Het belang van de moeder is daarbij in art. 1:204 lid 3 nader Pro omschreven als het belang bij een ongestoorde verhouding met het kind. Het Hof heeft bij de beoordeling van het verzoek van de vader deze belangenafweging terecht tot uitgangspunt genomen.
(...)
3.7. Middel IV ten slotte bevat de klacht dat het Hof, door te oordelen dat van schade aan de belangen van het kind als bedoeld in art. 1:204 lid 3 slechts Pro sprake is indien er tengevolge van de erkenning door de man voor het kind reële risico's zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling, een te beperkte maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of erkenning de belangen van het kind niet zou schaden. Het middel faalt omdat 's Hofs oordeel juist is. Anders dan het middel betoogt kan, nu de wetgever met het scheppen van de wettelijke mogelijkheid van vervangende toestemming juist heeft beoogd bij afstamming meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid, met name niet worden aanvaard dat reeds het enkele feit dat het kind (enige) weerslag ondervindt van de inbreuk die de erkenning maakt op het tussen hem en de echtgenoot van zijn moeder bestaande "family life", schade aan zijn belangen als bedoeld in art. 1:204 lid 3 oplevert Pro."
2.2 Onderdeel 2
2.2.1 De klacht van het tweede onderdeel luidt dat het hof nader had dienen te motiveren waarom het van oordeel was dat de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [het kind] en/of de belangen van [het kind] zelf, niet dan wel niet noemenswaardig worden geschaad door de erkenning door de vader.
2.2.2 De klacht faalt. Het hof heeft zijn desbetreffend oordeel gegrond op hetgeen in deze zaak door de diverse betrokkenen naar voren is gebracht en op de overgelegde stukken. Dat oordeel is in hoge mate feitelijk en als zodanig voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk. Het hof was niet gehouden zijn oordeel verder te motiveren dan het heeft gedaan.
2.3 Onderdeel 3
2.3.1 Onderdeel 3 bevat de klacht dat het hof had dienen te beoordelen of en motiveren waarom het belang van de vader en van [het kind] om een familierechtelijke rechtsbetrekking tot stand te brengen zwaarder weegt dan het belang van de moeder om verschoond te blijven van een inbreuk op haar family life. Dat geldt met name nu de man nimmer een aandeel heeft gehad in de opvoeding en verzorging van [het kind].
2.3.2 De klacht faalt om dezelfde reden als onderdeel 1. De beslissing van het hof is bovendien in lijn met het streven van de wetgever om meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid (zie rov. 3.7 van NJ 2001,571). Ik verwijs ook naar nr. 2.2.3 van mijn conclusie voor NJ 2001,571. Daar heb ik onder andere de volgende passage geciteerd uit MvT Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 10-11:
"(...) Zowel het kind als de verwekker hebben aanspraak dat hun relatie rechtens wordt erkend als familierechtelijke rechtsbetrekking (HR 8 april 1988, NJ 1989, 170). In de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming komt het aan op een afweging van de belangen van de betrokkenen. Primair staat het belang van de verzoeker bij het tot stand komen van de familierechtelijke rechtsbetrekking. Zijn belang kan echter niet zo zwaar wegen dat de belangen van het kind of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind geschaad zouden worden als de toestemming zou worden vervangen. (...)"
Ik wijs ook op nr. 2.4.2 van eerdergenoemde conclusie :
"(...) Anderzijds heeft de wetgever gepoogd feitelijk familie- en gezinsleven grotere bescherming te geven. Voor een geval als het onderhavige heeft de wetgever beoogd die bescherming vorm te geven door de toekenning van gezamenlijk gezag van de moeder en haar echtgenoot. (...)"
2.3.3 Ook het betoog dat het hof had moeten meewegen dat de vader geen aandeel heeft (gehad) in de opvoeding en verzorging van [het kind], faalt. Zie de Nota naar aanleiding van het Verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 649, nr. 6, p. 20-21, aangehaald in nr. 2.2.3 van meergenoemde conclusie:
"(...) Als er geen regelmatige relatie bestaat of bestond tussen de verwekker, de moeder en het kind, dan zal het belang van de verwekker om zijn biologisch vaderschap juridisch erkend te zien en zijn belang om in juridische zin vader te zijn van het kind met de daarbij behorende rechten en plichten moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind, zoals genoemd in artikel 204, derde lid. De duur van de zorg voor het kind is daarbij voor de positie van de verwekker niet doorslaggevend. Die zorg kan bij voorbeeld nog maar kort zijn, omdat het kind pas geboren is. Zou de duur van de zorg in een dergelijk geval wel doorslaggevend zijn, dan zou de weigering toe te stemmen tot de erkenning kort na de geboorte van het kind, de verwekker inderdaad in een achterstandspositie plaatsen. In een dergelijk geval moeten andere argumenten naar voren komen die een weigering van de toestemming werkelijk kunnen dragen. Een slechte relatie tussen de verwekker en de moeder die effect heeft op het kind kan daarbij bij voorbeeld een rol spelen.(...)"
2.3.3 Onjuist is ook het uitgangspunt, zoals verwoord onder h) van het cassatiemiddel (p.5), dat de rechter in art. 1:204, derde lid BW een discretionaire bevoegdheid is gegeven, zie de noot van J. de Boer onder NJ 2001,571, nr. 9.
2.4 Onderdelen 4 en 5
2.4.1 Onderdelen 4 en 5 zijn gericht tegen de overwegingen van het hof met betrekking tot de door de moeder aan [verweerder 3] verleende toestemming tot erkenning (rov. 8 van de beschikking van 16 mei 2001 en rov. 8 van de beschikking van 15 augustus 2001)
2.4.2 Het oordeel van het hof dat de aan [verweerder 3] verleende toestemming onder de omstandigheden van het geval niet rechtsgeldig is, acht ik juist. Nu de rechtbank vervangende toestemming had verleend aan de vader, stond het de moeder niet meer vrij haar toestemming te verlenen aan [verweerder 3]. De moeder wist dat de vader wilde erkennen en het hof is kennelijk van oordeel geweest dat de moeder haar toestemming aan [verweerder 3] heeft gegeven met geen enkel ander doel dan te verhinderen dat de vader zou kunnen erkennen (vgl. rov. 3.4 van HR 18 september 1998, NJ 1999,480, m.nt. JdB). Anders dan in HR 17 december 1999, NJ 2000,121, heeft de vader al in een vroeg stadium aan de moeder bekend gemaakt dat hij [het kind] wilde erkennen. De klachten falen derhalve.
3 Conclusie
Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.
1 Deze brief bevindt zich niet in het door de moeder in cassatie overgelegde dossier, maar wel in het door de vader overgelegde dossier (nr. 10).