Conclusie
Rolnummer C00/344
Mr Keus
Zitting 22 februari 2002
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerder]
1. Feiten en procesverloop
1.1 In dit geding gaat het om een tussen [eiseres] en [verweerder] gerezen geschil over de tenuitvoerlegging van een vonnis, dat tussen partijen werd gewezen in een zaak die al eerder en bij herhaling aan de Hoge Raad werd voorgelegd.
1.2 Bij de beoordeling van het onderhavige cassatieberoep kan worden uitgegaan van de navolgende - aan de arresten van de Hoge Raad van 15 december 1995(1) en 21 mei 1999(2), de daaraan voorafgaande conclusies A-G en rov. 8.3(3) van het bestreden arrest ontleende - feiten.
(a) [Eiseres] heeft in 1989 aan [verweerder] bouwmaterialen geleverd, waaronder stenen en kozijnen, die [verweerder] heeft gebruikt bij het bouwen van zijn woonhuis.
Bij dagvaarding van 17 april 1990 heeft [eiseres] een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Breda en daarin gevorderd [verweerder] te veroordelen aan [eiseres] een bedrag van f 22.610,25 - vermeerderd met vertragingsrente - te betalen voor de aan [verweerder] geleverde bouwmaterialen. [verweerder] verweerde zich onder meer met de stelling dat de geleverde stenen na het metselen groen waren uitgeslagen. Hij vorderde in reconventie ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie c.q. nietigverklaring van de overeenkomst op grond van dwaling en schadevergoeding op te maken bij staat. Tevens vorderde hij schadevergoeding wegens scheuren in het hout van de kozijnen. De rechtbank heeft na vijf tussenvonnissen, het horen van getuigen en het inwinnen van deskundigenberichten bij eindvonnis van 29 juni 1993 (hierna: het eindvonnis) [verweerder] in conventie veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van f 22.610,25, vermeerderd met rente en kosten. Voorts heeft de rechtbank [eiseres] in reconventie veroordeeld aan [verweerder] als schadevergoeding te voldoen een bedrag van f 42.300,-, eveneens vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft het eindvonnis, zowel in conventie als in reconventie, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
[Eiseres] heeft tegen de zes vonnissen van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof 's-Hertogenbosch. [Verweerder] heeft incidenteel geappelleerd. Bij arrest van 7 december 1994 heeft het hof (i) de vonnissen van de rechtbank voor zover in reconventie gewezen en de schadevorderingen van [verweerder] betreffend - met uitzondering van de kostenveroordeling in reconventie - vernietigd en (ii) de schadevorderingen van [verweerder], zoals deze laatstelijk in zijn memorie van grieven in het incidentele appel waren komen te luiden, afgewezen.
[Verweerder] heeft tegen het arrest van het hof van 7 december 1994 beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 15 december 1995 heeft de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof Arnhem.
Bij arrest van 27 mei 1997 heeft het hof Arnhem [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar principale appel tegen de door de rechtbank Breda op 5 februari 1991 en 10 december 1991 tussen partijen in reconventie gewezen tussenvonnissen. Voorts heeft het hof in het principale en incidentele appel de overige in reconventie gewezen vonnissen - waaronder het eindvonnis - bekrachtigd. Het door [eiseres] tegen het arrest van het hof ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad op 21 mei 1999 verworpen.
(b) Op basis van het eindvonnis heeft [eiseres] op 30 juli 1993 een bedrag van f 37.563,96 aan [verweerder] voldaan. Dit bedrag vormde het verschil tussen de door [eiseres] aan [verweerder] verschuldigde schadevergoeding en de door [verweerder] aan [eiseres] verschuldigde koopsom, met inbegrip van rente en kosten respectievelijk f 69.667,64 en f 32.103,68, een en ander zoals door [verweerder] berekend.(4)
(c) Nadat het hof 's-Hertogenbosch in het in nr. 1.2 sub (a) genoemde arrest van 7 december 1994 het eindvonnis in reconventie had vernietigd, heeft [verweerder] - onder dreiging van beslag door [eiseres] - op 30 december 1994 aan [eiseres] een bedrag van f 43.242,83 betaald. Op 6 januari 1995 betaalde [eiseres] aan [verweerder] daarvan een bedrag van f 1.594,97 terug wegens door [verweerder] teveel betaalde rente.
(d) Nadat de Hoge Raad op 15 december 1995 het in nr. 1.2 sub (a) en (c) bedoelde arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 7 december 1994 had vernietigd, heeft [verweerder] op 31 januari 1996 ten laste van [eiseres] executoriaal beslag gelegd tot verhaal van de door [eiseres] op grond van het eindvonnis aan [verweerder] verschuldigde schadevergoeding van f 42.300,-, vermeerderd met rente en kosten. Nadat [eiseres] zowel de raadsman van [verweerder] als de executerend deurwaarder wegens onrechtmatige beslaglegging aansprakelijk had gesteld, is de executie niet verder vervolgd.(5) Het executoriale beslag is eind december 1997 opgeheven.(6)
(e) Op 22 december 1997 heeft [eiseres] aan [verweerder] een bedrag van f 51.724,97 (f 43.242,83, vermeerderd met rente en kosten) voldaan.
1.3 Na daartoe verkregen verlof van de president van de rechtbank Breda heeft [verweerder] op 12 april respectievelijk 3 mei 1996 ten laste van [eiseres] conservatoir beslag doen leggen. Het op 12 april 1996 gelegde conservatoire derdenbeslag onder de Rabobank te Zundert trof slechts een rekening van [eiseres] met een debetsaldo.(7) Het op 3 mei 1996 gelegde beslag betrof een aantal bedrijfsmiddelen van [eiseres]. Voorts heeft [verweerder] bij dagvaarding van 17 april 1996 een procedure tegen [eiseres] bij de rechtbank Breda ingeleid. Daarin heeft [verweerder] in conventie - primair - gevorderd [eiseres] te veroordelen aan [verweerder] een bedrag van f 47.363,04 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. Subsidiair heeft [verweerder] - na aldus zijn eis te hebben gewijzigd(8) - gevorderd [eiseres] te veroordelen ten behoeve van [verweerder] een deugdelijke bankgarantie ten bedrage van f 57.000,- te doen stellen. [Verweerder] heeft daartoe onder meer gesteld, dat hij - onder druk van een door [eiseres] aangevangen executie van het eindvonnis van de rechtbank Breda van 29 juni 1993 - op 30 december 1994 aan [eiseres] een bedrag van f 43.242,83 heeft betaald en dat door de vernietiging door de Hoge Raad bij arrest van 15 december 1995 van het in nr. 1.2 sub (a) genoemde arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 7 december 1994 aan de betaling van voornoemd bedrag de grond is komen te ontvallen.
[Eiseres] heeft - in conventie - gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat [verweerder] in zijn vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard, nu vooralsnog door [verweerder] aan [eiseres] verschuldigd is betaald, omdat het hof 's-Hertogenbosch in het in nr. 1.2 sub (a) genoemde arrest van 7 december 1994 het eindvonnis van de rechtbank Breda, voorzover gewezen in conventie, in stand heeft gelaten.
1.4 In reconventie heeft [eiseres] gevorderd [verweerder] te veroordelen de door [eiseres] als gevolg van de door [verweerder] gelegde - in nr. 1.2 sub (d) en nr. 1.3 bedoelde - beslagen geleden schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden en het in nr. 1.2 sub (d) genoemde beslag op te heffen. Zij heeft daartoe aangevoerd, dat de drie door [verweerder] gelegde beslagen onrechtmatig zijn. Het executoriale beslag zou onrechtmatig zijn, omdat het eindvonnis reeds op 30 juli 1993(9) ten uitvoer was gelegd. De beide conservatoire beslagen zouden onrechtmatig zijn, omdat het beslag van 12 april 1996 niet "beklijfde", het beslag van 3 mei 1996 bedrijfsmiddelen omvatte met een waarde van ruim viermaal het beloop van de vordering van [verweerder] en aan geen van beide beslagen een gegronde vrees voor verduistering ten grondslag kan worden gelegd.
Bij antwoord in reconventie heeft [verweerder] opgemerkt dat het enkele feit dat een beslag geen doel treft of dat de in beslag genomen zaken meer waarde vertegenwoordigen dan het beloop van de vordering, een beslag als zodanig niet onrechtmatig maakt. Voorts heeft [verweerder] aangevoerd, dat [eiseres] op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt, dat zij schade heeft geleden en dat zij, voor zover zij al schade zou hebben geleden, heeft nagelaten deze schade te beperken door in kort geding opheffing van het desbetreffende beslag te vorderen. [Verweerder] heeft er daarbij op gewezen dat [eiseres] ook door het op 3 mei 1996 gelegde beslag geen schade heeft geleden, nu zij de bedrijfsmiddelen waarop dit beslag rustte - met toestemming van [verweerder] - volledig voor de bedrijfsvoering kon gebruiken.
1.5 Bij tussenvonnis van 15 juli 1997 heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen om [verweerder] in de gelegenheid te stellen het in nr. 1.2 sub (a) genoemde arrest van het hof Arnhem van 29 april 1997 in het geding te brengen.
1.6 Nadat [verweerder] het in nr. 1.5 bedoelde arrest van het hof Arnhem(10) in het geding had gebracht, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 16 december 1997 [eiseres] in conventie veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder] een bedrag van f 47.363,04, vermeerderd met de wettelijke rente, te betalen en de vordering van [eiseres] in reconventie afgewezen.
1.7 Tegen de vonnissen van de rechtbank heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het hof 's-Hertogenbosch.
Bij memorie van grieven heeft [eiseres] haar eis aldus verminderd, dat zij haar vordering om [verweerder] te veroordelen de door hem gelegde - en in nr. 1.2 sub (d) en 1.3 bedoelde - beslagen op te heffen, introk.
1.8 Bij tussenarrest van 2 november 1999 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen om partijen - in verband met kennelijk tussen hen gerezen misverstanden - in de gelegenheid te stellen hun vorderingen en hetgeen daaraan ten grondslag was gelegd bij nadere conclusie opnieuw te formuleren. In het dictum van zijn tussenarrest heeft het hof aangegeven, dat [eiseres] daarbij als eerste aan het woord was. Vervolgens heeft [eiseres] op de rolzitting van 15 februari 2000 en [verweerder] op die van 28 maart 2000 een memorie na tussenarrest genomen.
1.9 Bij eindarrest van 30 mei 2000 heeft het hof (i) het tussenvonnis van de rechtbank in conventie en reconventie bekrachtigd, (ii) het eindvonnis van de rechtbank in conventie bekrachtigd, (iii) het eindvonnis in reconventie, voor zover dit de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding en de veroordeling in de kosten van het geding betreft, vernietigd, (iv) het eindvonnis van de rechtbank in reconventie voor het overige bekrachtigd, (v) [verweerder] alsnog veroordeeld aan [eiseres] de schade als gevolg van het in nr. 1.2 sub (d) bedoelde executoriale beslag, nader op te maken bij staat, te vergoeden en (vi) de overige vorderingen afgewezen.
1.10 [Eiseres] heeft tegen de arresten van het hof op de laatst mogelijke dag(11) cassatieberoep ingesteld en [verweerder] gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 27 oktober 2000. Daarbij is echter verzuimd de zaak op de rol te doen inschrijven. Bij - eveneens op de laatst mogelijke dag uitgebracht(12) - herstelexploit van 10 november 2000 heeft [eiseres] 15 december 2000 als nieuwe rechtsdag aangezegd en de zaak alsnog op de rol doen inschrijven. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. [Verweerder] heeft zijn standpunt door zijn advocaat schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
Onderdeel 1
2.1 Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 4.5 van het tussenarrest van 2 november 1999. Blijkens rov. 4.5 achtte het hof het "vanwege deze kennelijke misverstanden aan beide zijden (...) gewenst (...) dat beide partijen hun vorderingen en daarvoor te stellen grondslagen opnieuw formuleren". Daartoe verwees het hof de zaak naar de rol voor het nemen van een nadere conclusie en bepaalde het dat [eiseres] als eerste aan het woord zou zijn (dictum onder 1). De klacht is gericht tegen de door het hof bepaalde volgorde waarin partijen zich dienden uit te laten. Waar volgens [eiseres] de door het hof bedoelde misverstanden de vordering in conventie van [verweerder] betroffen, had [verweerder] zich in de gedachtegang van het onderdeel als eerste moeten uitlaten en is [eiseres] in haar verdediging geschaad, doordat zij niet op de gewijzigde grondslag van de vordering van [verweerder] heeft kunnen reageren.
2.2 Blijkens rov. 4.4 van het tussenarrest was het hof van oordeel dat partijen voorshands onvoldoende duidelijk waren geweest in de formulering van hun standpunten. Dit oordeel betrof niet slechts [verweerder], maar ook [eiseres].
Dat blijkt ook uit rov. 4.4.1, waarin het hof vraagtekens heeft geplaatst bij de invordering door [eiseres] van een bedrag van f 43.242,83, op of omstreeks 30 december 1994. Dit bedrag omvatte de hoofdsom, rente en kosten die [verweerder] ingevolge het in conventie gewezen vonnis van de rechtbank Breda van 29 juni 1993 was verschuldigd. Het hof heeft erop gewezen dat partijen eind juli 1993 op basis van dat vonnis, óók voor zover dat in reconventie was gewezen, hadden afgerekend en dat de bedoelde, in conventie toegewezen hoofdsom en de (tot dat moment verschuldigde) rente en kosten daarbij reeds waren verrekend.
In rov. 4.4.2 is het hof ingegaan op wat voorshands onduidelijk was in het standpunt van [verweerder]. [Verweerder] vorderde uit hoofde van onverschuldigde betaling het door hem in 1994 betaalde bedrag van f 43.242,83, vermeerderd met rente en kosten, maar bracht dit bedrag (voor het hof niet begrijpelijk) in verband met het saldo van zijn aanspraken (in reconventie) en die van [eiseres] (in conventie) uit het genoemde vonnis.
2.3 Het is m.i. niet onjuist of onbegrijpelijk, dat het hof [eiseres] als eerste aan het woord liet. Elk van beide partijen diende zich over bepaalde aspecten nader uit te laten. Voor [eiseres] was dat de titel van de in december 1994 door [verweerder] verrichte betaling. Het was kennelijk die betaling, die [verweerder], met bijkomende rente en kosten, als onverschuldigd betaald terugvorderde. Van [verweerder] wilde het hof opheldering, waarom hij in zijn gedingstukken het desbetreffende bedrag als het verschil tussen zijn aanspraken (in reconventie) en die van [eiseres] (in conventie) uit het genoemde vonnis presenteerde. Waar het geschil wortelt in de in december 1994 door [verweerder] verrichte betaling en waar beslissend is of die betaling op een rechtsgrond steunde, is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof ervoor koos dat [eiseres], die, in de woorden van het hof (rov. 4.4.1), [verweerder] tot die betaling had geürgeerd, zich als eerste zou uitlaten. [Eiseres] was bovendien de appellerende partij. Nu elk van beide partijen, ieder voor zich, bepaalde onduidelijkheden moesten wegnemen, lag het ook in dat licht voor de hand dat [eiseres] als eerste na het tussenarrest zou concluderen.
2.4 [Eiseres] kan zich m.i. niet op het standpunt stellen dat zij door de gevolgde gang van zaken in haar verdediging is geschaad. Als zij op de nadere conclusie van [verweerder] had willen reageren, had zij pleidooi kunnen doen vragen. Ook had zij, als zij in die nadere conclusie een vermeerdering of wijziging van eis had ontwaard, zich daartegen bij akte kunnen verzetten op grond van art. 134 (oud) Rv.
Overigens moet worden geconstateerd, dat de nadere uitlating van [verweerder] niet of nauwelijks aan het eindoordeel van het hof heeft bijgedragen en dat in die zin van een benadeling zoals door [eiseres] bedoeld, feitelijk geen sprake is geweest. Reeds in het tussenarrest heeft het hof partijen voorgehouden, hoe hun rechtsverhouding volgens het hof moest worden geduid en in welke opzichten het hof hun standpunten daarmee onverenigbaar achtte. Over het tussenarrest heeft [eiseres] zich uiteraard kunnen uitlaten. Het eindarrest lag vervolgens geheel in lijn met het tussenarrest, zonder dat de nadere uitlating van [verweerder] daaraan had toe- of afgedaan. In rov. 8.7 van het eindarrest heeft het hof die nadere uitlating aldus gekwalificeerd, dat [verweerder] daarmee volhardde in zijn onjuiste (en in het tussenarrest reeds weergegeven) standpunt (rov. 8.7, tweede volzin).
2.5 Onderdeel 1 mist derhalve doel.
Onderdeel 2
2.6 Met het tweede onderdeel komt [eiseres] op tegen rov. 8.8 van het eindarrest, waarin het hof de vordering van [verweerder] wegens onverschuldigde betaling tot het bedrag van de (in december 1994 verrichte) betaling van f 42.242,83 toewijsbaar heeft geacht.
2.7 In subonderdeel a wijst [eiseres] erop, dat zij reeds op 6 januari 1995 een bedrag van f 1.594,97 wegens teveel betaalde rente aan [verweerder] heeft terugbetaald. De bedoelde terugbetaling staat inderdaad vast (zie nr. 1.2 sub c). Ook het hof was zich bewust dat een gedeeltelijke terugbetaling had plaatsgevonden, maar is er kennelijk van uitgegaan dat die gedeeltelijke terugbetaling reeds in het bedrag van f 43.242,83 was verwerkt. In rov. 4.4.1 van het tussenarrest sprak het hof van "een totaal van - na correctie - f 43.242,83". Het aangevochten oordeel, dat kennelijk op een vergissing berust, kan niet in stand blijven.
2.8 Subonderdeel b bevat de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op de stellingen van [eiseres] met betrekking tot hetgeen [eiseres] in juli 1993 onverschuldigd (teveel) aan [verweerder] zou hebben betaald. In het subonderdeel wordt naar welbepaalde passages in de memorie van grieven tevens houdende vermindering van eis (onderdelen 8.5-8.7) verwezen. In die memorie heeft [eiseres] voorgerekend dat zij in juli 1993 een bedrag van f 635,18 teveel heeft betaald, welk bedrag in verband met de daarover verschuldigde wettelijke rente op 30 december 1994 (de dag waarop [verweerder] volgens het aangevochten arrest onverschuldigd betaalde) tot een bedrag van f 661,81 zou zijn aangewassen. [Eiseres] heeft zich in haar memorie uitdrukkelijk op verrekening met terugwerkende kracht tot en met 30 december 1994 van haar schuld aan [verweerder] met haar vordering op [verweerder] beroepen (art. 6:127 jo Pro. art. 6:129 BW Pro). De bedoelde stellingen raken onmiskenbaar de hoogte van het voor toewijzing aan [verweerder] vatbare bedrag en zijn in die zin essentieel. Nu het hof daaraan zonder enige motivering is voorbijgegaan, acht ik de klacht van het subonderdeel gegrond. Daarbij teken ik overigens aan dat het onderdeel m.i. voldoet aan de daaraan te stellen eisen, nu de verwijzing naar welbepaalde passages in de memorie van grieven geen onduidelijkheid laat over de stellingen waarop de klacht ziet en over de reden waarom het hof in de visie van [eiseres] in strijd met zijn motiveringsplicht heeft gehandeld.
2.9 Het gebrek, bedoeld in subonderdeel a, laat zich betrekkelijk eenvoudig herstellen, alhoewel dat herstel een herberekening van het onverschuldigd door [verweerder] betaalde bedrag en een herberekening van de daarover per 14 maart 1996 verschuldigde rente noodzakelijk maakt. Voor de door subonderdeel b verlangde correctie ligt dat anders. [Verweerder] heeft bij memorie van antwoord (zij het zonder enige adstructie, daar waar [eiseres] haar stellingen met uitvoerige berekeningen had onderbouwd) in algemene zin betwist dat [eiseres] hem in juli 1993 teveel heeft betaald. Voorts heeft [verweerder] zich op het standpunt gesteld dat het [eiseres], nu zij in juli 1993 zonder een op de hoogte van het verlangde bedrag toegespitst protest heeft betaald, niet meer vrijstaat zich op onverschuldigde betaling te beroepen en dat de vordering van [eiseres] inmiddels is verjaard. In het licht van de betwisting van [verweerder] zal de feitenrechter de berekeningen van [eiseres] post voor post moeten nalopen en daarbij moeten oordelen over de juistheid van het door [eiseres] per 30 juni 1993 berekende saldo van haar vorderingen en die van [verweerder], voortvloeiend uit het vonnis van de rechtbank Breda van 29 mei 1993 (memorie van grieven, onderdelen 8.5.2.a-c), over de juistheid van de berekening van de rente over dat saldo tot 30 juli 1993 (memorie van grieven, onderdeel 8.5.2.d), over de juistheid van de gecorrigeerde berekening van de kosten die de deurwaarder [eiseres] in rekening mocht brengen (memorie van grieven, onderdeel 8.5.2.e), over de juistheid van de stellingen van [eiseres] ter zake van het al dan niet in rekening brengen van "nasalaris procureur" (memorie van grieven, onderdeel 8.5.2.f) en over de juistheid van de aanspraak op wettelijke rente over het beweerdelijk op 30 juli 1993 teveel betaalde bedrag van f 635,18 tot 30 december 1994. Daarbij zal tevens moeten worden beslist op het beroep van [verweerder] op erkentenis door [eiseres] van de verschuldigdheid van het door haar betaalde bedrag, althans op verwerking door [eiseres] van haar recht de hoogte van dat bedrag in een later stadium nog ter discussie te stellen, en op het beroep van [verweerder] op verjaring (vergelijk in verband met dit laatste art. 6:131 BW Pro).
Onderdeel 3
2.10 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 8.13 van het eindarrest van 30 mei 2000. Daarin overwoog het hof:
"8.13 Grief 7 faalt. De bevoegdheid om conservatoir derdenbeslag te leggen, zoals in dit geval het beslag van [verweerder] d.d. 12 april 1996 ten laste van [eiseres] onder de Rabobank te Zundert wordt niet door de wet beperkt door de eis van gegronde vrees voor verduistering. Nu [verweerder] een geldvordering jegens [eiseres] geldend maakt en mag maken was dit beslag ook, anders dan [eiseres] stelt, niet overbodig."
Het onderdeel klaagt over een onjuiste rechtsopvatting van het hof, nu een conservatoir beslag slechts dan niet overbodig is, indien de schuldeiser redelijke gronden heeft om aan te nemen dat zonder beslag het verhaal van zijn vordering in gevaar komt. Dat de schuldeiser een geldvordering jegens de schuldenaar geldend maakt en geldend mag maken, is daarvoor niet voldoende (subonderdeel a). Voorts is een beslag in beginsel overbodig gelegd, als het geen doel treft (subonderdeel b).
2.11 Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat de gegrondheid van de aanspraken ter verzekering waarvan een conservatoir beslag dient, niet onder alle omstandigheden uitsluit dat het beslag onnodig is gelegd. Men denke aan het geval dat de schuldenaar op voorhand een vervangende zekerheid heeft aangeboden, juist om een conservatoir beslag te voorkomen. Naar mijn mening heeft het hof echter niet bedoeld dat een beslag, buiten het geval dat de betrokken aanspraken ongegrond blijken, nooit overbodig zou kunnen zijn. [Eiseres] had aan haar zevende grief ten grondslag gelegd, dat het conservatoire derdenbeslag onnodig was gelegd, omdat het beslag geen doel trof en omdat de onderneming van [eiseres] voldoende solvabel was (memorie van grieven tevens houdende vermindering van eis, nr. 11.3-11.4). Met de aangevochten overweging heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen, dat, nu de pretentie van [verweerder] gegrond bleek (en het beslag in die zin niet zonder goede grond was gelegd), de stellingen van [eiseres] geen aanknopingspunten voor de beweerde overbodigheid van het beslag boden. Voor zover subonderdeel a van een andere lezing van de aangevochten overweging uitgaat, mist het feitelijke grondslag. Overigens geeft de aangevochten overweging niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Zoals hierna (in nr. 2.12 en 2.19) verder zal worden uitgewerkt, impliceert de omstandigheid dat een beslag niet "beklijft" en dat de schuldenaar zich voldoende solvabel acht, geenszins dat het beslag onnodig (en jegens de schuldenaar onrechtmatig) is gelegd.
2.12 Dat (zoals subonderdeel b wil) een conservatoir beslag dat geen doel treft, in beginsel overbodig (en onrechtmatig) zou zijn, kan niet worden aanvaard. Voor de schuldeiser is vaak niet te voorzien of een door hem beoogd beslag al dan niet zal "beklijven". Een nader onderzoek (voor zover dat, zonder medewerking van de schuldenaar, al tot duidelijkheid zou kunnen leiden) kan, mede gelet op de vereiste spoed, in zulke situaties doorgaans niet van de schuldeiser worden verlangd. Een beslag dat in een dergelijke situatie niet "beklijft", blijkt dan weliswaar niet effectief, maar is vanuit het perspectief van de schuldeiser zeker niet zonder noodzaak gelegd. Daarom faalt ook subonderdeel b.
Onderdeel 4
2.13 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 8.14 van het eindarrest van 30 mei 2000. Daarin overwoog het hof:
"8.14. In het licht van de wijze waarop partijen elkaar in dit geding bestrijden en dat met name ook in 1995 en 1996 deden, kan de voor het leggen van het conservatoire beslag op roerende zaken ingevolge art. 711 Rv Pro. vereiste gegronde vrees voor verduistering door [eiseres] op 3 mei 1996 aanwezig worden geacht. Grief 8 faalt daarom."
2.14 Subonderdeel a klaagt over onbegrijpelijkheid van de wijze waarop het hof de gegronde vrees voor verduistering heeft gemotiveerd. Voor de gegronde vrees van [verweerder] dat [eiseres] het verhaal van zijn vordering op de betrokken zaken zou kunnen frustreren(13), heeft het hof verwezen naar "de wijze waarop partijen elkaar in dit geding bestrijden en dat met name in 1995 en 1996 deden". "Dit geding" (de tweede bodemprocedure) is echter eerst met een inleidende dagvaarding van 17 april 1996 aangevangen. Dat maakt de verwijzing naar 1995 (in welk jaar van "dit geding" in het geheel nog geen sprake was) volgens het subonderdeel onbegrijpelijk. Als motivering van het aangevochten oordeel over de gegronde vrees voor verduistering is de verwijzing naar "dit geding" evenzeer onbegrijpelijk, omdat "dit geding" zich nog in het allereerste stadium bevond, toen het conservatoire beslag werd gelegd.
2.15 Naar ook uit de verwijzing naar het jaar 1995 kan worden afgeleid, heeft het hof met "dit geding" kennelijk niet slechts de tweede bodemprocedure bedoeld, maar het geschil tussen partijen, zoals dit zich vanaf 1990 (toen de eerste bodemprocedure aanhangig werd gemaakt) tot het litigieuze conservatoire beslag heeft ontwikkeld. Subonderdeel a, dat van een andere lezing uitgaat, mist feitelijke grondslag.
2.16 Subonderdeel b klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof, voor zover het hof later (na het beslag) in de tweede bodemprocedure verrichte proceshandelingen voor de gegronde vrees voor verduistering bepalend heeft geacht. Om dezelfde reden als hiervoor in verband met subonderdeel a besproken, meen ik dat ook subonderdeel b feitelijke grondslag mist. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, heeft het hof zich niet tot het verloop van de tweede bodemprocedure beperkt.
2.17 Subonderdeel c verwijt het hof met het aangevochten oordeel over de gegronde vrees voor verduistering buiten de door partijen op dit punt getrokken rechtsstrijd te zijn getreden, althans in strijd met art. 48 (oud) Rv de feiten te hebben aangevuld. De klacht is m.i. ongegrond. Het hof had te oordelen over het door [eiseres] beweerde, maar door [verweerder] betwiste onrechtmatige karakter van het door [verweerder] ten laste van [eiseres] gelegde conservatoire beslag. Er was niets wat het hof belette zich voor zijn oordeel mede te baseren op de overigens ten processe reeds vaststaande feiten met betrekking tot de wijze waarop het geschil tussen partijen zich na het aanhangig maken van de eerste bodemprocedure had ontwikkeld (zie hiervoor, nr. 1.2).
2.18 Subonderdeel d verwijt het hof in de aangevochten rov. 8.14 te hebben miskend, dat het standpunt van [eiseres] niet slechts inhield dat van gegronde vrees voor verduistering geen sprake was, maar ook dat het beslag onnodig was gelegd en in verhouding tot de (gepretendeerde) vordering disproportioneel was.
2.19 Dat het beslag onnodig (en daarom onrechtmatig) was, zou voortvloeien uit het feit dat [eiseres] ten tijde van het leggen van het litigieuze beslag voldoende liquiditeit bezat en ook thans nog bezit (memorie van grieven, 12.3-12.7). Die omstandigheid maakt het gelegde beslag echter niet onnodig. De schuldeiser zal niet steeds inzicht in de liquiditeitspositie van zijn schuldenaar hebben. Voorts komt het niet aan op de liquiditeitspositie ten tijde van het beslag, maar op die positie op het moment dat de schuldeiser over een voor executie vatbare titel beschikt. Die laatste positie laat zich op het moment van beslaglegging naar haar aard moeilijk voorspellen. In dat licht maakt het feit dat het hof de stellingen van [eiseres] met betrekking tot haar liquiditeitspositie niet uitdrukkelijk in zijn overwegingen heeft betrokken, het aangevochten oordeel geenszins onbegrijpelijk.
2.20 Dat laatste geldt ook voor zover het hof niet expliciet op de beweerde disproportionaliteit van het gelegde beslag is ingegaan. [Verweerder] had (zeker voor een particulier) een substantiële vordering. Daartegenover staat dat het conservatoire beslag de voorraden en bouwmaterialen niet heeft omvat. De president had bij zijn verlof van 19 april 1996, geplaatst op het tot de gedingstukken behorende rekest van 18 april 1996, de kanttekening geplaatst: "met uitzondering van de voorraden en bouwmaterialen nu zulks te bezwarend is voor de bedrijfsvoering". Het beslag betrof blijkens het proces-verbaal van beslaglegging een vrachtauto, een heftruck, een schaafmachine en een aantal, tot de kantoorinventaris behorende zaken. In het licht van deze feiten en omstandigheden konden de stellingen van [eiseres] niet wijzen op een zodanige disproportionaliteit van het gelegde beslag, dat het hof daarop uitdrukkelijk had moeten ingaan..
Onderdeel 5
2.21 Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 8.15 van het eindarrest van 30 mei 2000, die voortbouwt op de (met de onderdelen 3 en 4 aangevochten) rov. 8.13 en 8.14. Nu de onderdelen 3 en 4 falen, kan ook onderdeel 5 niet tot cassatie leiden.
Onderdeel 6
2.22 Onderdeel 6, dat is gericht tegen de samenvattende rov. 8.16 van het eindarrest van 30 mei 2000, mist - naast de overige onderdelen - zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen zelfstandige bespreking.
Afdoening door de Hoge Raad
2.23 Nu onderdeel 2 slaagt, rijst de vraag of de Hoge Raad met toepassing van art. 420 e.v. (oud) Rv de zaak zelf zou kunnen afdoen. Zoals hiervoor, in nr. 2.9, al uiteengezet, lijkt zodanige afdoening mij, althans wat betreft de in verband met subonderdeel 2b noodzakelijke correctie, niet wel mogelijk, ondanks het relatief geringe, daarmee gemoeide bedrag.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zaaknr. 15.861 (C95/14HR), NJ 1996, 319.
2 Zaaknr. 16.806 (C97/285HR), n.g..
3 Tegen de vaststelling van de feiten in rov. 8.3 van het bestreden arrest is geen klacht gericht, zodat in cassatie van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan.
4 Zie hierna de bespreking van subonderdeel 2b.
5 Deze door [eiseres] in haar memorie van grieven tevens houdende vermindering van eis gestelde feiten (nr. 2.5.2) zijn door [verweerder] niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan.
6 Zie vorige noot.
7 De juistheid van dit door [eiseres] in haar conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie (nr. 6b en 8) gestelde feit is door [verweerder] in zijn conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie (p. 4) erkend, zodat dit feit als vaststaand moet worden beschouwd.
8 Zie conclusie na tussenvonnis tevens houdende akte wijziging eis.
9 Zie nr. 1.2 sub (b). De conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie spreekt kennelijk als gevolg van een verschrijving in nr. 6a van 30 juni 1993.
10 Prod. 1 bij conclusie na tussenvonnis tevens houdende akte wijziging eis.
11 De - oorspronkelijke - cassatiedagvaarding is uitgebracht op 30 augustus 2000.
12 Zie HR 13 oktober 2000, NJ 2002, 31.
13 Vrees voor verduistering heeft niets te maken met de strafrechtelijke verduistering van de art. 321-325 Sr. Verduistering moet worden gezien in de betekenis van verhindering door de schuldenaar dat op de betrokken vermogensbestanddelen beslag wordt gelegd. Zie: Losbl. Rechtsvordering (Van Mierlo/Jansen/H. Stein), art. 700 aant Pro. 5; Ynzonides, in: Vademecum burgerlijk procesrecht, executie en beslag (2001), p. 107-108.