Conclusie
R 01/144
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 8 februari 2002
(faillissement)
Conclusie inzake:
Golden Arches B.V.
In deze zaak is, gelijktijdig met de intrekking van de surseance van betaling, het faillissement uitgesproken. De middelen zijn hoofdzakelijk gericht tegen de motivering van die beslissing.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Bij beschikking van de rechtbank te Utrecht d.d. 12 september 2001 is aan Golden Arches B.V. voorlopig surseance van betaling verleend en een bewindvoerder benoemd (art. 215 Fw Pro).
1.2. Bij brief van 18 oktober 2001 heeft de bewindvoerder zich tot de rechtbank gewend. Zijn schrijven strekte tot intrekking van de surseance van betaling en tot gelijktijdige faillietverklaring. De rechtbank heeft dit behandeld ter terechtzitting van 7 en 14 november 2001. Op 15 november 2001 heeft de rechtbank de surseance van betaling ingetrokken en het faillissement van Golden Arches uitgesproken. De bewindvoerder is tot curator in het faillissement benoemd.
1.3. Golden Arches heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Subsidiair, voor het geval het faillissement in stand blijft, heeft zij verzocht een ander als curator te benoemen. Bij arrest van 14 december 2001 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en het subsidiaire verzoek afgewezen.
1.4. Golden Arches heeft bij verzoekschrift d.d. 24 december 2001, ter griffie ingekomen op 27 december 2001, cassatieberoep ingesteld. Het cassatieberoep is tijdig ingesteld. De termijn bedraagt ingevolge art. 244 lid Pro 1 j° art. 12 lid 1 Fw Pro acht dagen na het arrest van het hof. De laatste dag was dus zaterdag 22 december 2001, een dag als bedoeld in art. 1, eerste lid, Algemene Termijnenwet. Maandag 24 december 2001 is bij KB van 8 maart 2001, Stcrt. 62, op de voet van art. 3, derde lid, ATW gelijkgesteld met de dagen van art. 1, eerste lid. Aangezien 25 en 26 december 2001 wettelijk als feestdagen gelden, kon op 27 december 2001 nog cassatie worden ingesteld.
1.5. Het cassatieberoep is behandeld ter terechtzitting van 25 januari 2002, alwaar Golden Arches haar cassatiemiddel schriftelijk heeft laten toelichten.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Het eerste lid onder 5° van art. 242 Fw Pro bepaalt (in verbinding met het tweede lid) dat indien hangende de surseance de staat van de boedel zodanig blijkt te zijn dat handhaving van de surseance niet langer wenselijk is, of het vooruitzicht dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen niet blijkt te bestaan, de bewindvoerder verplicht is de intrekking van de surseance te vragen. Dat heeft de bewindvoerder gedaan. Indien op grond van art. 242 Fw Pro de surseance wordt ingetrokken kan bij dezelfde beschikking de faillietverklaring van de schuldenaar worden uitgesproken: zie het vierde lid van art. 242 Fw Pro.
2.2. Middel 1 vermeldt met nadruk dat Golden Arches in hoger beroep had aangevoerd dat de bewindvoerder weliswaar bevoegd was de intrekking van de surseance te verzoeken, maar niet om een faillietverklaring te verzoeken. Het middel verbindt hieraan echter geen klacht. Overigens zou Golden Arches bij een dergelijke klacht geen belang hebben gehad omdat de rechtbank ingevolge art. 242 lid 4 Fw Pro tot faillietverklaring kan besluiten, ook zonder dat daaraan een verzoek ten grondslag ligt(1).
2.3. Het middel klaagt dat de beslissing van het hof niet naar behoren is gemotiveerd. In het middel wordt een beroep gedaan op HR 7 april 1995, NJ 1997, 21 m.nt. EAA: de bekende regel dat, ook in een faillissementsprocedure, de beslissing tenminste zodanig behoort te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang, opdat zij zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar is. Volgens het middel had het hof in het licht van de stellingen in het beroepschrift nader dienen te motiveren waarom een voortzetting van de surseance voor het hof geen optie was. In hoger beroep was namens Golden Arches aangevoerd: (a) dat de exploitatie van het door Golden Arches gedreven restaurant, die na een brand geheel was gestaakt, had kunnen worden hervat na herstel van de brandschade(2); (b) dat de goodwill van het restaurant zodanig was dat een evt. verkoop van het restaurant perspectief bood op betaling van de schulden, althans op een voor de schuldeisers bevredigende regeling, en dat de bewindvoerder het restaurant voor een te lage prijs heeft verkocht.
2.4. De beslissing tot intrekking van de surseance heeft het hof gegrond op de vaststelling dat niet het vooruitzicht bestaat dat de schuldeisers binnen redelijke termijn kunnen worden voldaan. Het hof verwijst naar het verslag van de curator, de daaruit blijkende totale hoeveelheid schulden en hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep voorts is gebleken. Het openbaar verslag van de curator, aangevuld bij diens brief aan het hof d.d. 7 december 2001, laat aan duidelijkheid weinig te wensen over: een bankschuld van f 1.321.000,- exclusief een uitstaande bankgarantie van f 450.000,-; een huurschuld van ca. f 300.000,-; inmiddels had de Ontvanger vorderingen ingediend van f 576.887,- (loonbelasting) en f 302.588,- (omzetbelasting); het GAK had een vordering van ruim f 644.000,-. Daartegenover stonden nauwelijks activa. De onderhandse verkoopwaarde van voorraad, inventaris en bouwkundige voorzieningen (bij overname van het huurcontract) was volgens de curator gewaardeerd op f 58.500,-(3). Op 31 oktober 2001 is het bedrijf verkocht voor f 375.000,- inclusief goodwill. Van de zijde van Golden Arches zijn deze cijfers op zich niet bestreden. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft zij slechts beklemtoond dat de goodwill zo hoog was dat de waarde van het restaurant gesteld kan worden tussen de f 1.500.000,- en f 2.000.000,-: dat was volgens Golden Arches voldoende geweest om de schulden geheel of grotendeels te voldoen. Zij vindt dat het restaurant voor een te laag bedrag is verkocht.
2.5. Ik vermag niet in te zien, wat het hof aan zijn motivering nog had kunnen toevoegen. Het restaurant was reeds verkocht toen het hof zijn beslissing nam; de schulden overtroffen ruimschoots de activa. Voor zover het hof achteraf al iets had willen zeggen over het bedrag waarvoor de activa waren verkocht, heeft Golden Arches in hoger beroep niets geboden waarop het hof had kunnen reageren. Golden Arches heeft bijv. haar schatting van de waarde van de goodwill niet met een taxatierapport onderbouwd. Volgens de curator ontbrak een serieuze boekhouding. Er was voor het hof evenmin noodzaak in te gaan op de enkele mededeling van Golden Arches ter terechtzitting dat iemand vóór de brand f 1.800.000,- voor het restaurant had geboden: niet gesteld of aannemelijk is dat dit bod na de brand en de surseance nog gold. Dat achteraf iemand bereid zou zijn gebleken f 600.000,- voor het restaurant te bieden verandert niets aan de verkoop die heeft plaatsgehad. Middel 1 faalt derhalve.
2.6. Middel 2 komt neer op de klacht dat het hof had moeten onderzoeken of Golden Arches op het moment, waarop het hof zijn beslissing nam, verkeerde in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. In de vakliteratuur wordt betwijfeld of een dergelijk onderzoek nodig is wanneer de rechter gebruik maakt van zijn in art. 242 lid 4 Fw Pro bedoelde discretionaire bevoegdheid(4). Wat daarvan zij, de rechtbank heeft dit onderzocht en heeft overwogen dat gebleken is dat Golden Arches verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. In hoger beroep is die constatering niet bestreden. Middel 2 faalt derhalve.
2.7. Middel 3 betoogt dat het hof niet het criterium van art. 242, lid 1 onder 5°, Fw hanteert, maar een eigen maatstaf ("binnen redelijke termijn"). Golden Arches stelt dat "na verloop van tijd" (art. 242 Fw Pro) een ander criterium is dan "binnen redelijke termijn". In HR 14 februari 1986, NJ 1986, 517, werd aangenomen
"dat de woorden "na verloop van tijd" in art. 242 lid 1 onder Pro 5° meebrengen dat de rechter bij beantwoording van de vraag of genoemde intrekkingsgrond zich voordoet, heeft te beoordelen of het vooruitzicht bestaat dat de schuldenaar zijn schuldeisers binnen zodanige tijd zal kunnen bevredigen dat het, gelet op de belangen van de schuldeisers en in aanmerking genomen dat het faillissement "de normale vorm van liquidatie van insolvente boedels" is, verantwoord is de "abnormale toestand" van surseance van betaling te laten voortduren."
Bij deze klacht heeft Golden Arches m.i. geen belang, omdat het hof uitdrukkelijk naar art. 242, lid 1 onder 5° Fw verwijst en kennelijk die maatstaf voor ogen heeft gehad, ook al heeft het hof de wettekst geparafraseerd. Ook uitgaande van het criterium volgens NJ 1986, 517, is de redengeving niet onbegrijpelijk. De exploitatie van het restaurant was gestaakt; over de opbrengst bij verkoop is in het kader van middel 1 al het nodige gezegd.
2.8. Middel 4 betreft de afwijzing van het subsidiaire verzoek om een andere curator te benoemen. Het hof heeft dit verzoek afgewezen op de grond dat "niet is gebleken dat mr. Wijtema zijn taak niet naar behoren heeft verricht". Die grond kan de beslissing dragen; het gaat om een discretionaire bevoegdheid van de rechter(5). Dat het hof het conflict tussen (de bestuurder van) Golden Arches en de bewindvoerder, over de wijze waarop en de prijs waarvoor het restaurant is verkocht, niet inhoudelijk in het arrest heeft besproken, is begrijpelijk: dit conflict heeft het hof kennelijk geen aanleiding gegeven een andere curator te benoemen.
2.9. De klachten nopen m.i. niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Vgl. HR 16 mei 1986, NJ 1986, 748 m.nt. G.; A.L. Leuftink, Surséance van betaling, diss. 1995, blz. 333.
2 Blijkens mededeling ter terechtzitting van de zijde van Golden Arches werd van de verzekering geen uitkering ontvangen.
3 Eerste openbaar verslag van de curator, punt 5: boedelbeschrijving.
4 Zie: B. Wessels, WPNR 6368 (1999) blz. 615; Polak-Wessels VIII (2000), par. 8237. Anders: A.L. Leuftink, diss. 1995, blz. 333; losbl. Faillissementswet, aant. 4 op art. 242. De kwestie hangt samen met de uitleg van de passage in de MvT op de Faillissementswet (Van der Feltz II blz. 388) dat bij intrekking van de surseance in de regel de faillietverklaring behoort te worden uitgesproken.
5 Zie de jurisprudentie op art. 73 Fw Pro, waaronder: HR 28 juni 1985, NJ 1985, 870.