Conclusie
Mr. Fokkens
Nr. 1871/00/P
Zitting 29 januari 2002
Conclusie inzake:
[De betrokkene]
1. Aan veroordeelde is op 19 juli 1999 door het Gerechtshof te Amsterdam de verplichting opgelegd, ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, aan de Staat te betalen een bedrag van tweemiljoeneenhonderdduizend gulden, te vervangen door 72 maanden hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, negen middelen van cassatie voorgesteld.
3. Deze zaak hangt samen met die tegen [medebetrokkene] (nr . 1872/00/P) waarin ik heden eveneens conclusie neem.
4. Ik bespreek eerst het negende middel dat klaagt over schending van het recht om binnen redelijke termijn te worden berecht, zoals dat is neergelegd in art. 6 lid 1 EVRM Pro. Het middel is gegrond aangezien de stukken meer dan 8 maanden na het instellen van beroep in cassatie zijn ingekomen ter griffie van de Hoge Raad en de zaak meer dan twee jaren na het instellen van het beroep in cassatie in behandeling is genomen op de terechtzitting voor strafzaken van de enkelvoudige kamer van de Hoge Raad. Bij verwerping van het beroep kan de Hoge Raad het te ontnemen bedrag verminderen; indien de Hoge Raad de strekking van deze conclusie volgt en de uitspraak vernietigt, zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen moeten bepalen welke gevolgen deze overschrijding dient te hebben.
5. De overige middelen betreffen alle de afwijzing van het verzoek getuigen op te roepen. Bij brief van 20 oktober 1997 heeft de raadsman van veroordeelde de Advocaat-Generaal verzocht diverse personen als getuigen ter terechtzitting op te roepen. In zijn reactie stelde de Advocaat-Generaal met zijn beslissing te wachten totdat het Hof had beslist op het tevens gedane verzoek tot een schriftelijke voorbereiding voorafgaand aan de behandeling ter zitting. Ter zitting van 27 oktober 1997 heeft het Hof beslist dat een schriftelijke voorbereiding zal volgen en dat het Hof ter nadere zitting zal beslissen "of en op welke wijze nadere bewijslevering - door het openbaar ministerie of door de verdediging - zal kunnen plaatshebben en de behandeling van de ontnemingsvordering voortzetten."
6. Bij brief van 10 december 1997 heeft de raadsman van veroordeelde gereageerd op de financiële rapportage en opnieuw verzocht diverse personen als getuigen ter terechtzitting op te roepen. Het Hof heeft ter terechtzitting van 10 april 1998 deze verzoeken afgewezen. De verzoeken zoals de raadsman die bij brief van 10 december 1997 heeft gedaan, zijn het sequeel van de verzoeken die hij krachtens art. 263 lid 2 Sv Pro op 20 oktober 1997 aan de Advocaat-Generaal richtte. Zowel de Advocaat-Generaal als het Hof hebben (al dan niet uitdrukkelijk) aangegeven hun beslissing op het verzoek van 20 oktober 1997 aan te houden tot na de verzochte schriftelijke voorbereiding.
7. Bij deze stand van zaken had het Hof, gelet op het bepaalde in art. 511d, eerste lid Sv bij het beoordelen van de op 10 december 1997 gedane verzoeken, art. 280 oud Pro en 282 oud moeten toepassen. Gelet op art. V van de Wet van 15 januari 1998, Stb. 1998, 33 is immers het tijdstip van uitbrengen van de inleidende dagvaarding bepalend voor de vraag of deze wet of de oude regeling van het onderzoek ter terechtzitting van toepassing is. Aangenomen moet worden dat dit voor ontnemingszaken betekent dat de dag van de betekening van de in art. 511b Sv bedoelde vordering bepalend is voor het procesrecht dat van toepassing is. Dat was in deze zaak 21 december 1995. De maatstaf voor de beoordeling van de verzoeken was derhalve of de veroordeelde door het achterwege blijven van de oproeping redelijkerwijze niet in zijn verdediging kan worden geschaad (vgl. HR 15 juni 1993, NJ 1993, 747 rov. 4.4.).
8. Het Hof heeft ter inleiding op de beoordeling van verzoeken tot het horen van getuigen het volgende overwogen:
1. Uitgangspunt is dat bij onherroepelijk vonnis van 29 juni 1994 bewezen is verklaard dat de veroordeelden hebben deelgenomen aan een criminele organisatie die onder meer tot oogmerk had het plegen van de misdrijven opzetheling en oplichting.
De onderhavige ontnemingsvordering heeft betrekking op het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de bewezen verklaarde (deelnemingsvorm van) opzetheling en oplichting verkregen, zij het dat - zoals de procureurgeneraal terecht heeft opgemerkt - de omvang van het uit die feiten verkregen voordeel ook nader uit het financieel onderzoek naar voren kan komen.
De wetgever stelt hier de eis van de aannemelijkheid (artikel 36e lid 3 van het Wetboek van Strafrecht). Het hof heeft in deze zaak eerder overwogen dat voldoende aanwijzingen voorhanden zijn, een woordkeus die aansluit bij het bepaalde in bedoeld artikel 36e lid 2 (Sr, JWF). Gelet op het specifieke karakter van de veroordeling in de hoofdzaak, deelneming aan een criminele organisatie, komt aan dit onderscheid bij de bewijslevering in de onderhavige ontnemingszaak geen bijzondere betekenis toe.
2. Het hof handhaaft hetgeen het hof reeds heeft overwogen op 10 november 1997 en neemt deze overwegingen hier over. De voldoende aanwijzingen c.q. aannemelijkheid vloeien reeds voort uit het strafdossier in de hoofdzaak en de daarop gevolgde financiële rapportage van 12 december 1994. In die rapportage zijn berekeningen opgenomen die zljn gebaseerd op aannames en berekeningsmethoden. Het ligt op de weg van veroordeelden om telkens concreet en gemotiveerd aan te geven dat en waarom de aannames en berekeningsmethoden niet juist zijn.
9. De overwegingen van 10 november 1997, waarnaar het Hof verwijst, luiden:
Uit de in deze zaak in vervolg op het proces-verbaal 0250-93 opgemaakte financiële rapportage van 12 december 1994 komt naar voren dat het gaat om het voordeel dat veroordeelde wederrechtelijk heeft verkregen uit de bedoelde strafbare felten opzetheling en oplichting.
Het genoemde vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 juni 1994 bevat niet de bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring steunt. Daarom staat nog niet zonder meer vast in hoeveel gevallen veroordeelde zich aan de strafbare feiten opzetheling en oplichting heeft schuldig gemaakt.
In het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 21 februari 1996, waarvan beroep, heeft de rechtbank overwogen, zakelijk samengevat, dat voldoende aanwijzingen voorhanden zijn waaruit kan worden afgeleid dat veroordeelde zich aan de strafbare feiten opzetheling en oplichting - zowel binnen de bewezenverklaring in de hoofdzaak als daaraan soortgelijk -heeft schuldig gemaakt. Die voldoende aanwijzingen kunnen niet alleen worden geput uit het strafdossier dat in de hoofdzaak is opgemaakt, doch deze vinden ook een nadere fundering in de daarop gevolgde financiële rapportage van 12 december 1994.
Onder de geschetste omstandigheden ligt het op de weg van de verdediging (die in hoger beroep is gekomen) om aan te geven dat en waarom de oplichting en opzetheling beperkter van omvang moeten zijn geweest dan de rechtbank kennelijk uit het strafdossier en de financiële rapportage heeft afgeleid. In dit stadium van het geding brengt een doorzichtige en verantwoorde procesvoering mee dat de verdediging hetgeen zij daaromtrent wenst aan te tonen concreet en gemotiveerd aangeeft, onder opgave van de wijze waarop zij telkens punt voor punt - door getuigen en/of door deskundigen - bewijs van haar stellingen denkt te kunnen leveren.
In het verlengde van het vorenstaande geldt hetzelfde voor de financiële rapportage en de daarin opgenomen aannames en berekeningsmethoden. Deze aannames en berekeningsmethoden heeft de rechtbank kennelijk niet onaanvaardbaar of onbegrijpelijk geoordeeld. Het ligt daarom in dit stadium van het geding eveneens op de weg van de verdediging (die in hoger beroep is gekomen) om concreet en gemotiveerd aan te geven dat en waarom de aannames en berekeningsmethoden naar haar oordeel onjuist zijn, onder opgave van de wijze waarop zij telkens - door getuigen en/of door deskundigen -punt voor punt bewijs van haar stellingen denkt te kunnen leveren.
10. De opvatting van het Hof dat het aan de veroordeelden is om telkens concreet en gemotiveerd aan te geven, waarom de aannames en berekeningsmethoden die in de stukken zijn gehanteerd, niet juist zijn, acht ik niet juist. Het is de taak van de rechter te onderzoeken of de overgelegde berekening van de omvang van het verkregen wederrechtelijk voordeel een deugdelijke grondslag vormt voor het oordeel dat veroordeelden een dergelijk voordeel hebben genoten. Daarbij kan de omstandigheid dat die veroordeelden niet in staat zijn tegenover de gehanteerde aannames en berekeningsmethoden gefundeerde bezwaren in te brengen, ertoe leiden dat de rechter de uitkomsten van dat onderzoek zodanig waarschijnlijk acht dat hij tot een schatting van het verkregen voordeel komt die (grotendeels) overeenstemt met het berekende voordeel. Dat betekent echter nog niet "dat het aan de veroordeelden is om concreet en gemotiveerd aan te geven dat en waarom aannames en berekeningsmethoden naar haar oordeel onjuist zijn, onder opgave van de wijze waarop zij telkens - door getuigen en/of deskundigen - punt voor punt bewijs van haar stellingen denkt te kunnen leveren". Voor dat standpunt is, anders dan in het civiel procesrecht (zie bijv. artikel 141 Rv Pro, dat bepaalde motiveringseisen aan de betwisting van feiten stelt), in de regeling van het onderzoek naar het verkregen zijn van wederrechtelijk voordeel en de eventuele omvang daarvan, geen aanknopingspunt te vinden (vgl. M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, diss. Tilburg 2001, blz. 306 e.v.). Het criterium is of veroordeelde door het niet horen van de getuige redelijkerwijs in zijn verdediging kan worden geschaad. Dat is iets anders dan de vraag of hij aan zijn verzoek zodanig concrete feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd die ertoe nopen aan de juistheid van de berekening te twijfelen dat hij tot de bewijsvoering op dat punt kan worden toegelaten.
11. De opvatting van het Hof is vermoedelijk gebaseerd op enkele passages uit de MvT over het bewijsrecht in ontnemingsprocedures. Dat er daarbij sprake zou kunnen zijn van een met het civiele recht vergelijkbare bewijslastverdeling wordt gesuggereerd op blz. 15 van de MvT, welke passage luidt:
De wijze waarop de rechter tot het oordeel kan komen dat aannemelijk is dat de veroordeelde op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen in de zin van het derde lid van art. 36e Sr, wordt, behoudens het bovenstaande, evenmin aan voorschriften van het Wetboek van Strafvordering onderworpen. Hij kan daarbij, zoals in civiele procedures, zich op bepaalde vermoedens verlaten. Het bewijscriterium is hier de aannemelijkheid. Op het openbaar ministerie zal in eerste aanleg de last rusten de argumenten aan te dragen waarop een dergelijke aannemelijkheid kan worden gestoeld. Of het daar in slaagt is aan het oordeel van de rechter. Deze kan daarbij voor een afweging komen te staan die, op vergelijkbare wijze als in het civiele recht, kan nopen tot een verdere bewijslastverdeling op basis van redelijkheid en billijkheid. Als het openbaar ministerie er in slaagt op bepaalde punten de schijn tegen de veroordeelde te wekken, dan kan de rechter hem de bewijslast tot disculpatie op die punten opleggen. Zo zou de rechter de aannemelijkheid dat op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel is verkregen kunnen gronden op de door het openbaar ministerie bewezen stelling, dat de veroordeelde over aanzienlijke vermogensbestanddelen beschikt die in redelijkheid niet geacht kunnen worden uit de legale inkomsten van de veroordeelde verworven te zijn, terwijl deze niet aannemelijk kan maken dat hij zich legitiem heeft verrijkt.
(Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3 (MvT), blz. 15)
12. Daarbij moet echter, afgezien van de omstandigheid dat deze verwijzing te algemeen en te weinig onderbouwd is om daarop zonder enige wettelijke voorziening een algemene bewijslastverdeling in ontnemingsprocedures te kunnen baseren (vgl ook de kritische beschouwingen van Borgers op blz. 294 e.v. ), worden vastgesteld dat deze passage betrekking heeft op de aannemelijkheid van wederrechtelijk voordeel uit andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, lid 3 Sr en niet op de berekening van het in art. 36e, lid 2 bedoelde wederrechtelijk voordeel. Dat volgt duidelijk uit de MvT blz. 58 waar de Minister schrijft:
Voor wat betreft de bewijslast, ten slotte, is de wettelijke norm van art. 36e Sr indicerend. De bewijslast dat een bepaald feit of eventueel soortgelijke feiten wederrechtelijk voordeel hebben opgeleverd, ligt bij het openbaar ministerie dat zulks stelt. De vraag hoe groot dat voordeel was kan worden beantwoord aan de hand van een schatting, waarbij verder uit het voordeel getrokken profijt en bespaarde kosten in rekening kunnen worden gebracht. De bewijslast dat de veroordeelde ook op enigerlei andere wijze wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten wordt bepaald door de te bewijzen aannemelijkheid. Niet hoeft te worden bewezen dàt hij zulk voordeel heeft genoten, doch dat zulks aannemelijk is. Dit zou kunnen worden afgeleid uit het uitblijven van verweer of uit onverifieerbare of volstrekt ongeloofwaardige verweren van de kant van de veroordeelde. In feite geldt hier de bewijslastverdeling als in civiele zaken: wie iets stelt moet het in beginsel bewijzen, doch overwegingen van redelijkheid en billijkheid kunnen er toe nopen dat degene die de schijn tegen zich heeft gewekt heeft gekregen (bedoeld zal zijn: tegen zich heeft gewekt gekregen, JWF) de last tot het leveren van tegenbewijs opgelegd krijgt. Ook hier geldt dat de vraag hoe groot het op enerlei wijze wederrechtelijk verkregen voordeel is kan worden beantwoord aan de hand van een schatting.
Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3 (MvT), blz. 58)
13. Uit het voorafgaande vloeit voort dat het Hof een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd bij de beoordeling van de verzoeken getuigen te horen. In de overwegingen waarmee het Hof de in de middelen III, IV, V, VI , VII en VIII bedoelde verzoeken heeft afgewezen, kan ik ook niet lezen dat de voor afwijzing gegeven gronden impliceren dat de veroordeelde door die afwijzing redelijkerwijs niet in zijn verdediging kan worden geschaad. In de gronden waarop het in middel II bedoelde verzoek is afgewezen, ligt wel besloten dat het horen van de getuigen volgens het Hof niets relevants kan opleveren, omdat de lening en daaruit voortvloeiende rentebedragen geen kosten betreffen die rechtstreeks samenhangen met de bedoelde strafbare feiten. Dat oordeel is echter in zoverre onbegrijpelijk, dat de verdediging had aangevoerd dat de rentekosten wel met de bedoelde strafbare feiten samenhingen, omdat het geleende geld het startkapitaal voor de wisselactiviteiten was.
14. De middelen gegrond achtend concludeer ik dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof ten einde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,