Conclusie
Nr. 36 027
Mr Van Kalmthout
Derde Kamer A
Inkomstenbelasting /Premie volksverzekeringen 1994
21 december 2001
Conclusie inzake
X
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
De feiten
1. Belanghebbende, X, dreef sinds 1981 samen met zijn vader een onderneming in de vorm van een vennootschap onder firma. De naam waaronder deze firma in het maatschappelijk verkeer optrad was niet steeds dezelfde. Zoals in de bestreden uitspraak is gebeurd, zal ik haar hierna aanduiden als de firma C
De gezamenlijke ondernemingsactiviteiten van belanghebbende en zijn vader bestonden onder meer uit de exploitatie van een parkeergarage, die van de gemeente Q werd gehuurd. Belanghebbende was voor twee derde deel gerechtigd tot de winst van de firma, zijn vader voor een derde deel.
2. In 1992 hebben belanghebbende en zijn vader het voornemen opgevat ieder hun aandeel in de firma C onder te brengen in een eigen besloten vennootschap.
Bij notariële akte van 28 oktober 1994 heeft belanghebbende X Beheer B.V. opgericht en heeft hij zijn aandeel in de firma C in die BV ingebracht. In ruil daarvoor zijn bij hem nominaal ƒ 1.050.000 aandelen geplaatst, is hem een stamrecht ter waarde van ƒ 48.765 toegekend en is hij voor een bedrag van ƒ 693.150 gecrediteerd. De BV heeft geen agio geboekt. In de oprichtingsakte is vermeld dat het firma-aandeel vanaf 1 augustus 1993 voor rekening en risico van de BV komt.
Bij de bepaling van de inbrengwaarde van het aandeel in de firma is ervan uitgegaan dat op 1 augustus 1993 aan de onderneming in haar geheel een (niet geactiveerde) goodwill vanƒ 1.800.000 toe te kennen viel, en dat daarvan ƒ 1.200.000 aan belanghebbende toekwam.
3. De slotverklaring van de oprichtingsakte van X Beheer BV bevat een aanpassingsclausule:
"C. (...)
7. Indien na de oprichting van de vennootschap onherroepelijk komt vast te staan dat per de aanvangsdatum fiscaalrechtelijk een lagere waarde aan hetgeen wordt ingebracht moet worden toegekend dan de waarde, bedoeld sub 3 juncto 1(1), zal de creditering tot het beloop van het verschil worden verminderd, dan wel zal de oprichter onverwijld een zodanig aantal aandelen om niet aan de vennootschap overdragen, die verplicht is de aandelen om niet te aanvaarden, als overeenkomt met het verschil.
Het onder 7 bepaalde wordt toegepast met inachtneming van de Voorwaarden(2)."
4. Het was de bedoeling van belanghebbende om bij de overdracht van zijn aandeel in de firma C aan X Beheer B.V. gebruik te maken van artikel 18 Wet Pro IB 1964. Hij heeft daartoe een verzoek gedaan aan de Inspecteur(3), die op 1 mei 1996 de voorwaarden heeft vastgesteld waaronder de inbreng van het firma-aandeel fiscaal geruisloos zou kunnen plaatsvinden. Deze voorwaarden komen overeen met de standaardvoorwaarden gepubliceerd in de Staatscourant van 17 september 1991, nr. 180(4). Belanghebbende en X Beheer B.V. hebben de voorwaarden aanvaard.
De Inspecteur heeft het 'overgangstijdstip' - het tijdstip van overgang van de heffing van inkomstenbelasting naar de heffing van vennootschapsbelasting - op 1 augustus 1993 gesteld, zoals belanghebbende wilde.
5. Eén van de door de Inspecteur opgelegde voorwaarden, de zevende, houdt in:
"7. De ter zake van het ingebrachte vermogen uit te geven aandelen worden a pari bij belanghebbende geplaatst. De aandelen moeten worden volgestort. Het nominaal geplaatste aandelenkapitaal wordt bepaald aan de hand van de waarde in het economische verkeer welke op het overgangstijdstip aan het vermogen van de ingebrachte onderneming kan worden toegekend. Bij de berekening van bedoelde waarde wordt de vennootschapsbelasting die drukt op de door de besloten vennootschap overgenomen fiscale reserves in de zin van de artikelen 13 en 14 van de Wet en op de door belanghebbende op de commerciële openingsbalans van de besloten vennootschap opgevoerde stille reserves, als een negatief vermogensbestanddeel aangemerkt behoudens voor zover bovenbedoelde fiscale reserves niet in aandelenkapitaal worden omgezet. De druk van vorenbedoelde vennootschapsbelasting wordt gesteld op ten minste twintig percent."
6. In de brief waarbij de Inspecteur de aan de geruisloze inbreng verbonden voorwaarden kenbaar maakte, heeft hij een belangrijk voorbehoud gemaakt:
"Let op! Ik merk hierbij op dat de vaststelling van de voorwaarden niet inhoudt dat ik instem met de in uw verzoek opgenomen berekeningen van de waarde van het ondernemingsvermogen, van de hoogte van het aandelenkapitaal en van de hoogte van de creditering. In casu ga ik dus niet akkoord met de door u berekende goodwill (...)."
Dit voorbehoud komt erop neer, dat naar de mening van de Inspecteur aan de door hem gestelde voorwaarden voor de geruisloze inbreng niet wordt voldaan. Hij is namelijk van mening dat de goodwill van de onderneming van de firma C per 1 augustus 1993 geen hogere waarde had dan ƒ 150.000. Het aandeel van belanghebbende daarin bedraagt ƒ 100.000.
7. De Inspecteur heeft belanghebbende voor het jaar 1994 een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van f 1.192.287, zonder toepassing van een bijzonder tarief. Het belastbaar inkomen zoals vastgesteld door de Inspecteur omvat geen winst uit onderneming. Wel is daarin begrepen een winstuitdeling door X Beheer B.V. aan belanghebbende ten bedrage van ƒ 1.000.000(5); de Inspecteur staat op het standpunt dat X Beheer B.V. aan belanghebbende een uitdeling van f 1.000.000 heeft gedaan, door tot dat bedrag aan belanghebbende aandelen uit te reiken zonder dat daarop storting heeft plaatsgevonden of zal plaatsvinden. Op het bezwaar van belanghebbende heeft de Inspecteur de aanslag gehandhaafd.
8. Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof). Het Hof is slechts ten dele aan belanghebbendes grieven tegemoet gekomen.
Belanghebbende heeft vervolgens beroep in cassatie ingesteld. Hij heeft niet minder dan twaalf middelen van cassatie voorgedragen.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft de zaak schriftelijk doen toelichten door BB, advocaat te Q.
9. Bij een beschikking als bedoeld in artikel 13 Wet Pro DB 1965 heeft de Inspecteur het bij de oprichting van X Beheer B.V. op de aandelen van die vennootschap gestorte kapitaal vastgesteld op ƒ 170.000. Daarbij heeft hij rekening gehouden met een ingebrachte goodwill van ƒ 100.000, zoals hij ook heeft gedaan bij de vaststelling van de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1994 ten laste van belanghebbende. Op de zo-even genoemde beschikking heeft betrekking de bij uw Raad aanhangige zaak nr. 36 025. Daarin neem ik heden eveneens een conclusie.
Voorts lopen bij uw Raad parallele zaken van respectievelijk de vader van belanghebbende, A, en diens vennootschap, B B.V. In die zaken, met de nrs. 36 028 en 36 026, concludeer ik niet.
De inbrengwaarde
10. Alle geschilpunten in deze zaak vloeien voort uit een diepgaand verschil van mening tussen belanghebbende en de Inspecteur over de waarde in het economische verkeer van het aandeel in de firma C dat in X Beheer B.V. is ingebracht.
Volgens de Inspecteur is de inbrengwaarde van het firma-aandeel, onder aftrek van de waarde van het door belanghebbende bedongen stamrecht en het beloop van de creditering te zijnen gunste, aanzienlijk lager dan de nominale waarde van de door X Beheer B.V. geëmitteerde aandelen. In deze zienswijze is meer nominaal aandelenkapitaal aan belanghebbende uitgegeven dan op de aandelen is gestort. Zou deze visie juist zijn, dan heeft zij in beginsel twee consequenties:
(i) de krachtens artikel 18 Wet Pro IB 1964 gestelde voorwaarde 7 is niet nageleefd(6), zodat de inbreng niet fiscaal geruisloos kan verlopen; en
(ii) de uitreiking van de aandelen X Beheer B.V. valt onder de omschrijving van artikel 29, eerste lid, Wet IB 1964 en vormt blijkens die omschrijving een dividend voorzover storting van de nominale waarde niet heeft plaatsgevonden.
Al hebben de twee hiervóór genoemde gevolgen een gemeenschappelijke oorzaak, zij moeten terdege van elkaar worden onderscheiden.
11. Alles draait dus om de waarde in het economische verkeer van het ingebrachte firma-aandeel, maar per welk tijdstip?
Waar het betreft de beoordeling of aan de voorwaarden ex artikel 18 Wet Pro IB 1964 is voldaan, is het antwoord op deze vraag eenvoudig te geven. De derde volzin van
voorwaarde 7 bepaalt uitdrukkelijk:
"Het nominaal geplaatste aandelenkapitaal wordt bepaald aan de hand van de waarde in het economische verkeer welke op het overgangstijdstip aan het vermogen van de ingebrachte onderneming kan worden toegekend."
Het overgangstijdstip is in dit geval 1 augustus 1993.
Minder duidelijk is evenwel welke waardepeildatum moet worden aangehouden voor de toepassing van artikel 29, eerste lid, Wet IB 1964; is dat in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een zogenoemde voorperiode, eveneens het hiervóór bedoelde overgangstijdstip? Of moet van een andere waardepeildatum worden uitgegaan, bijvoorbeeld de datum van de inbreng in civielrechtelijke zin dan wel het waarderingstijdstip van de inbrengbeschrijving waarop artikel 2:204a BW het oog heeft?
12. Nu het ingebrachte firma-aandeel vanaf 1 augustus 1993 voor rekening en risico van de BV komt, vormen de financiële resultaten van de firma sedertdien voor een evenredig deel winst of verlies van de BV. Dat geldt voor de vennootschapsbelasting, en naar mijn mening evenzeer voor de vennootschapsrechtelijke jaarrekening.
Ik zie geen goede reden waarom een winst over de voorperiode van de BV niet zou bijdragen aan het overschot boven het gestorte kapitaal van de BV waarover bij uitdeling inkomstenbelasting wordt geheven ten laste van de aandeelhouder. Naar ik meen dient daarom ook ter beantwoording van de vraag in hoeverre op de aandelen X Beheer B.V. storting heeft plaatsgehad in de zin van artikel 29, eerste lid, Wet IB 1964, het overgangstijdstip als ijkpunt te worden beschouwd.
Zowel voor de vraag of de voorwaarden ex artikel 18 IB Pro 1964 zijn nageleefd, als voor de vraag of artikel 29, eerste lid, Wet IB 1964 in dit geval tot belastingheffing leidt, had het Hof derhalve te onderzoeken welke de waarde in het economische verkeer van het firma-aandeel was op 1 augustus 1993.
13. Het meningsverschil tussen belanghebbende en Inspecteur over de waarde van het firma-aandeel is toegespitst op slechts één bezitting: het huurrecht van de firma jegens de gemeente Q betreffende de parkeergarage, dat de firma in staat stelde flinke winsten te behalen. Overigens wordt in de processtukken de meerwaarde van het firma-aandeel boven de boekwaarde aangeduid als 'goodwill'. Erg verhelderend is dat mijns inziens niet.
14. De moeilijkheid bij de waardering van het huurrecht was vooral, dat op 1 augustus 1993 onzeker was hoe lang dit recht nog zou bestaan. De huurovereenkomst tussen de firma en de gemeente is ingegaan op 1 oktober 1986 en zou in beginsel eindigen op 30 september 1991. Tussen partijen is onderhandeld over een verlenging van de huur. Dat heeft ertoe geleid dat op 2 april 1990 een afspraak is gemaakt, inhoudend dat de firma een nieuwe parkeerinstallatie voor de garage zou financieren en dat de huur zou eindigen na ommekomst van twee jaren nadat de nieuwe installatie zou zijn opgeleverd. Wel heeft de gemeente de huurovereenkomst tijdig opgezegd tegen 1 oktober 1991, 'op formele gronden', doch daarbij tevens te kennen gegeven dat gesproken kon worden over een verdere verlenging van de huur.
De gemeente heeft in maart 1993 de (eerste) opdracht gegeven voor de levering van de nieuwe parkeerinstallatie. Volgens een brief van de gemeente aan de Inspecteur van 18 oktober 1998 had bij een normale gang van zaken de oplevering vóór december 1993 plaatsgevonden. Door allerlei problemen is de oplevering echter zeer vertraagd; zelfs ten tijde van de mondelinge behandeling van belanghebbendes beroep door het Hof - op 21 oktober 1999 - was de installatie nog niet deugdelijk opgeleverd.
15. Behalve over de resterende duur van het huurrecht hebben belanghebbende en de Inspecteur ook gestreden over enkele andere bij de waardering van het aandeel in de firma C van belang zijnde grootheden. Dat waren met name de hoogte van de te verwachten jaarwinsten en de kapitalisatiefactor.
's Hofs oordeel over de inbrengwaarde
16. Het Hof heeft omtrent de waarde van het firma-aandeel het volgende overwogen:
"4.3. In geschil is de vraag of aan de vof een hogere waarde kan worden toegekend dan de waarde van het eigen vermogen van de vof die blijkt uit de fiscale balans. De gestelde meerwaarde vloeit voort uit de omstandigheid dat de vof een huurcontract met betrekking tot een parkeergarage heeft gesloten welk huurcontract uitzicht biedt op een zeer profijtelijke exploitatie van die parkeergarage. De vraag die ter beantwoording voorligt is of een willekeurige derde bereid is voor de overname van de deelname van belanghebbende in de vof meer te betalen dan belanghebbendes kapitaaldeelname in de vof, op grond van daarin aanwezige goodwill. Belanghebbende, die bij de oprichting van Beheer en de storting op aandelen optreedt als aandeelhouder, wordt immers verondersteld 'at arm's length' - als een willekeurige derde - met Beheer te handelen.
4.4. Het hof beantwoordt de hiervoor in 4.3. laatstvermelde vraag bevestigend. Weliswaar is het huurcontract op 1 augustus 1993, de datum waarnaar een en ander moet worden beoordeeld, door de verhuurder reeds opgezegd, doch het hof leidt uit de feiten, bezien in hun onderling verband, af, dat ook een willekeurige derde bereid zou zijn een hoger bedrag dan louter de kapitaaldeelname op te offeren om het aandeel van belanghebbende in de vof te verwerven. (...)
4.5. Bij de bepaling van de meerwaarde van de onderneming op 1 augustus 1993 is van belang gedurende welke periode de vof vanaf die datum ten minste nog de parkeergarage kon exploiteren. Met die periode zou een zakelijk handelende derde immers rekening houden aangezien, bij overname van de contracten, alleen voor die periode vaststaat dat de parkeergarage kan worden geëxploiteerd.
Gelet op de vaststaande feiten is het hof van oordeel dat, gerekend vanaf 1 augustus 1993, objectief bezien, een derde geen langere exploitatieperiode zou veronderstellen dan twee jaar en vijf maanden. De inspecteur heeft naar het oordeel van het hof aannemelijk gemaakt dat in dat geval de kapitalisatiefactor voor de overwinst gesteld kan worden op 1,8.
4.6. Partijen verschillen nog van mening over het antwoord op de vraag op welk bedrag de ondernemersbeloning moet worden gesteld bij de berekening van de overwinst. (...) Het hof stelt de totale beloning (...) in goede justitie vast op
ƒ 300.000.
4.7. (...) Belanghebbende maakt niet aannemelijk dat de winsten die feitelijk zijn gerealiseerd na 1 augustus 1993 reeds op die datum objectief waren te voorzien.
4.8. Het hof stelt de meerwaarde die een derde aan de vof zou toekennen in goede justitie vast op ƒ 840.000. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen de potentiële overwinst die (...) kan worden afgeleid uit de in 1993 en de twee daaraan voorafgaande jaren gerealiseerde winsten, de bestaande organisatie van de vof en de mogelijkheid dat het profijtelijke huurcontract wordt verlengd. (...)"
17. 's Hofs oordeel dat de meerwaarde van het firma-aandeel boven de fiscale boekwaarde in goede justitie op ƒ 840.000 moet worden gesteld, wordt direct of indirect door acht van de twaalf cassatiemiddelen bestreden, namelijk door de middelen I t/m V, VIII, IX en XII.
Cassatiemiddel VIII
18. Ik begin met middel VIII. Het middel bevat de klacht dat het Hof de artikelen 24 en 29 Wet IB 1964 heeft geschonden doordat het voor de beantwoording van de vraag in hoeverre op de aandelen X Beheer B.V. storting heeft plaatsgevonden ten onrechte de situatie per 1 augustus 1993 maatgevend heeft geacht. Aldus stelt het middel de door het Hof voor de waardering gehanteerde peildatum, voorzover het gaat om de toepassing van artikel 29, eerste lid, Wet IB 1964, ter discussie.
19. Het middel faalt. In akte van oprichting van X Beheer B.V. is bepaald dat belanghebbende ter storting van de bij de oprichting geplaatste nominaal ƒ 1.050.000 aandelen in deze vennootschap zijn aandeel in de vennootschap onder firma C zal inbrengen, en dat dit firma-aandeel vanaf 1 augustus 1993 voor rekening en risico van X Beheer B.V. komt. Voor het Hof was tussen partijen niet in geschil dat de terugwerkende kracht van deze inbrengbepaling op zakelijke gronden berustte. Uitgaande van dit een en ander heeft het Hof ook voor de vraag in hoeverre op de aandelen X Beheer B.V. storting heeft plaatsgevonden als bedoeld in artikel 29, eerste lid, Wet IB 1964 terecht beslissend geoordeeld welke waarde in het economische verkeer aan het firma-aandeel moest worden toegekend op 1 augustus 1993.
20. Voorzover het middel mocht bedoelen aan te voeren dat het Hof geen acht heeft geslagen op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan ná 1 augustus 1993, doch die licht kunnen werpen op de waarde in het economische verkeer van het firma-aandeel per 1 augustus 1993, mist het feitelijke grondslag.
Cassatiemiddel II
21. Middel II klaagt dat het Hof zonder enige motivering is voorbijgegaan aan een ter zitting door belanghebbende gedaan aanbod tot het leveren van bewijs.
22. Zoals in het middel is vermeld, bevat de pleitnotitie van belanghebbende voor het Hof de volgende passage:
"X biedt bewijs aan van al zijn stellingen onder protest van gehoudenheid, waaronder de stelling dat in augustus 1993 te verwachten was dat er nog een groot aantal jaren, en zeker niet slechts 21/2 jaar zoals de Inspecteur beweert, de v.o.f. C althans haar opvolger exploitatie van de parkeergarage zou kunnen blijven uitoefenen. Gedacht kan worden aan verklaringen waaruit blijkt dat hoe snel dergelijke bijzondere software ontwikkeling en zorgvuldige contractonderhandelingen ter zake in de regel gaat."
Dit betoog behelst onmiskenbaar het verzoek van belanghebbende aan het Hof om in de gelegenheid te worden gesteld bewijs te leveren van - in ieder geval - de stelling, dat in augustus 1993 te verwachten viel dat de vennootschap onder firma C, of een rechtsopvolger daarvan, nog een beduidend langere periode dan 21/2 jaar de exploitatie van de parkeergarage zou kunnen voortzetten. Deze stelling, indien aannemelijk gemaakt, is zonder enige twijfel van belang voor de beslechting van de geschillen tussen belanghebbende en de Inspecteur.
23. Als mogelijke bewijsmiddelen worden in de hiervóór geciteerde passage uit de pleitnotitie van belanghebbende 'verklaringen' genoemd. Daarbij is niet aangegeven of gedoeld wordt op mondelinge verklaringen van door het Hof als getuigen te horen personen, dan wel op schriftelijke verklaringen die belanghebbende alsnog in de procedure wenst in te brengen. Zelfs lijkt mij niet uitgesloten dat belanghebbende dacht aan verslagen van door het Hof te benoemen deskundigen. Het komt mij voor dat het bewijsaanbod, zoals het is geformuleerd, elke van de hier gememoreerde mogelijkheden kan omvatten.
24. Het Hof heeft belanghebbende niet gevraagd zijn bewijsaanbod nader te preciseren (vgl. HR 6 juli 1994, nr. 29 628, BNB 1994/258). Daarom heeft mijns inziens hier te gelden hetgeen de Eerste Kamer van uw Raad bij arrest van 6 april 2001, nr. C99/189HR, RvdW 2001/74, voor de toepassing van artikel 192 Rv Pro als regel heeft aanvaard, namelijk
"3.6.2. (...) dat, wanneer een partij in algemene bewoordingen aanbiedt haar stellingen te bewijzen maar daarbij niet uitdrukkelijk vermeldt dat zij ook getuigenbewijs aanbiedt, zulks niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat die partij geen getuigenbewijs aanbiedt."
Positiever geformuleerd: een in algemene bewoordingen gedaan bewijsaanbod moet geacht worden mede een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs in te houden, tenzij voldoende gronden bestaan om het tegendeel aan te nemen.
De Eerste Kamer van uw Raad kwam in zijn arrest van 6 april 2001 op dit punt overigens expliciet terug van haar arrest van 5 februari 1954, NJ 1955, 399.
25. Het is vaste jurisprudentie dat de feitenrechter in een fiscale procedure een aanbod tot getuigenbewijs niet mag passeren zonder deugdelijke redenen en dat hij die redenen in zijn uitspraak dient te vermelden. Een dergelijke redengeving ontbreekt evenwel in de uitspraak van het Hof in de onderhavige zaak.
26. Getuigenbewijs kan niet worden geleverd zonder medewerking van de rechter, in tegenstelling tot bijvoorbeeld bewijs door middel van geschriften; geschriften kunnen door een procespartij zelfstandig worden ingebracht. Dat getuigenbewijs alleen met medewerking van de rechter kan worden geleverd is een sterk argument voor de leer dat een verzoek van een procespartij om tot deze vorm van bewijsvoering te worden toegelaten door de feitenrechter niet zo maar naast zich neergelegd kan worden.
Maar het is niet het enige - en dragende - argument. Zoals is overwogen in het arrest BNB 1994/258, kent het fiscale geding slechts één instantie waarin de rechter over de feiten oordeelt en is in de Warb niet voorzien in de mogelijkheid van een tussenuitspraak waarin een bewijsopdracht kan worden gegeven. Op grond van deze beide omstandigheden oordeelde uw Raad dat een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs in een fiscale procedure niet spoedig mag worden gepasseerd(7). De Warb was ook in de onderhavige zaak van toepassing op de procedure voor het Hof.
De in BNB 1994/258 gebezigde argumentatie gaat op voor alle bewijsmiddelen, niet alleen voor het getuigenbewijs. Daarom mag men niet a contrario redeneren dat een aanbod tot bewijslevering in andere vorm, bijvoorbeeld door het overleggen van geschriften, wèl zonder meer door de feitenrechter mag worden genegeerd. Naar mijn mening geldt voor elk bewijsaanbod dat het niet spoedig, en zonder motivering, mag worden gepasseerd. Vergelijk het recente arrest HR 7 december 2001, nr. 36 373, NTFR 2001/1716.
27. Ik acht middel II terecht voorgesteld. 's Hofs oordeel in rechtsoverweging 4.5. dat, gerekend vanaf 1 augustus 1993, objectief bezien, een derde geen langere exploitatieperiode van de parkeergarage zou veronderstellen dan twee jaar en vijf maanden, kan niet in stand blijven. Voor de verdere oordelen van het Hof die hierop voortbouwen geldt uiteraard hetzelfde.
De cassatiemiddelen I en III
28. Daar middel II slaagt behoeven de middelen I en III geen behandeling meer; deze zijn eveneens gericht tegen de beslissing van het Hof betreffende de bij de waardering van het firma-aandeel in aanmerking te nemen duur van de exploitatieperiode.
Cassatiemiddel IV
29. Het Hof heeft, uitgaande van een resterende exploitatieperiode van de parkeergarage van twee jaar en vijf maanden, in rechtsoverweging 4.5. aannemelijk geoordeeld dat de met de exploitatie van de garage te behalen overwinst kan worden bepaald aan de hand van een kapitalisatiefactor van 1,8.
Dit oordeel van het Hof is in overeenstemming met een van de stellingen van de Inspecteur voor het Hof, inhoudend dat de kapitalisatiefactor bij een afschrijvingstijd van 21/2 jaar en een rentevoet van 7% hooguit op 1,8 te stellen is. Deze stelling is door de Inspecteur evenwel niet nader toegelicht.
30. Het middel klaagt dat de beslissing van het Hof omtrent de hoogte van de kapitalisatiefactor niet voldoende gemotiveerd is.
Naar ik meen treft het middel doel. Inderdaad valt zonder nadere redengeving niet in te zien dat bij een looptijd van twee jaar en vijf maanden en een rentevoet van 7% 's jaars, de kapitalisatiefactor 1,8 bedraagt. Veronderstelt men overwinsten die in de tijd min of meer gelijkmatig genoten worden, dan komt men bij genoemde looptijd en rentevoet op een kapitalisatiefactor van ruim 2,1. Derhalve moet het Hof zijn oordeel hebben gebaseerd op een ander tempo waarin de overwinsten worden genoten. Maar welk genietingspatroon het Hof aannemelijk heeft geacht, en waarom, is in de bestreden uitspraak niet uiteengezet.
Cassatiemiddel XII
31. Middel XII voert motiveringsklachten aan tegen het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 4.6. dat ter bepaling van de overwinst die met de verdere exploitatie van de parkeergarage na 1 augustus 1993 naar verwachting nog kan worden gemaakt rekening moet worden gehouden met een totale arbeidsbeloning voor de in de onderneming werkzame ondernemer(s) van ƒ 300.000. Het bedrag van ƒ 300.000 heeft het Hof 'in goede justitie' vastgesteld.
32. Voor het Hof heeft de Inspecteur gemotiveerd gesteld dat de in aanmerking te nemen totale arbeidsbeloning voor de ondernemer(s) ƒ 400.000 per jaar diende te bedragen. Belanghebbende heeft dit weersproken en op zijn beurt gemotiveerd gesteld dat de beloning op slechts ƒ 200.000 per jaar kon worden bepaald.
Klaarblijkelijk heeft het Hof noch de hier bedoelde stelling van de Inspecteur, noch de door belanghebbende bij wijze van verweer ertegenover geponeerde stelling voldoende aannemelijk geacht.
Het stond het Hof vrij vervolgens zelfstandig een schatting te maken van de hoogte van de te verdisconteren arbeidsbeloning en zich daarbij te baseren op de in rechtsoverweging 4.6. , laatste volzin, van zijn uitspraak vermelde feiten en omstandigheden.
33. De beslissing van het Hof dat de totale arbeidsbeloning op ƒ 300.000 gesteld moet worden, is feitelijk van aard en geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het bijzonder kan niet gezegd worden dat zij is gebaseerd op een onjuiste verdeling van de bewijslast door het Hof. In cassatie kan zij niet verder worden getoetst. Hierop stuit het middel in zijn geheel af.
Cassatiemiddel V
34. Middel V behelst twee klachten. De eerste gaat ervan uit dat het Hof in rechtsoverweging 4.7. heeft aangenomen dat belanghebbende haar primaire standpunt met betrekking tot de hoogte van de goodwill ter zitting heeft ingetrokken. Deze klacht berust op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. Het Hof heeft de betreffende stelling van belanghebbende niet als ingetrokken beschouwd, maar haar beoordeeld en verworpen.
35. De tweede klacht van middel V keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de meerwaarde die een derde aan de onderneming van de vennootschap onder firma C zou toekennen op ƒ 840.000 moet worden gesteld.
Het door deze klacht bestreden oordeel van het Hof kan inderdaad niet in stand blijven. Het bouwt immers voort op het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 4.5. dat een derde die de exploitatie van de parkeergarage zou willen voortzetten geen langere exploitatieperiode zou veronderstellen dan twee jaar en vijf maanden. Dat oordeel wordt door middel II met goed gevolg aangevochten en moet worden vernietigd. Daarmee ontvalt de grond aan de vaststelling van de meerwaarde van de onderneming van de firma op ƒ 840.000.
Middel V is in zoverre gegrond. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.
Cassatiemiddel XI
36. Het middel wijst op punt 3.1. van de pleitnotities van belanghebbende voor de zitting van het Hof. Daarin is een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur; belanghebbende heeft voor het Hof betoogd dat de Inspecteur in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld door in het vertoogschrift alsnog de hoogte van de goodwill van de vennootschap onder firma ter discussie te stellen, voor het geval - anders dan de Inspecteur meende - sprake is van zogenoemde zakelijke goodwill. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte geen beslissing heeft gegeven op dit verweer.
37. Met de steller van het middel meen ik dat het Hof belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel niet zonder meer had mogen passeren. Het had daarop een gemotiveerd oordeel dienen te geven. Derhalve komt het middel mij gegrond voor.
Toch kan het middel niet tot cassatie leiden. Het vertrouwensbeginsel zou de Inspecteur alleen dan hebben verhinderd de hoogte van de goodwill in zijn vertoogschrift ter discussie te stellen, indien hij voordien zich zodanig heeft uitgelaten - mondeling en/of schriftelijk - dat bij belanghebbende de indruk kan zijn gewekt dat hij, de Inspecteur, bewust op het standpunt stond dat de goodwill inderdaad ƒ 1.800.000 beliep ingeval deze zakelijk van aard was.
Indien een stelling van deze strekking al gelezen kan worden in punt 3.1. van de pleitnotities van belanghebbende voor het Hof, vindt zij naar mijn mening geen enkele steun in de stukken van het geding, in het bijzonder niet in de daartoe behorende correspondentie tussen belanghebbende en de Inspecteur, met inbegrip van de uitspraak op het bezwaarschrift. Een stelling als hier bedoeld had het Hof slechts kunnen verwerpen.
Middel XI moet daarom mijns inziens falen.
De stakingswinst; het tijdstip van genieten
38. Aan zijn oordeel dat de goodwill van de firma C geen ƒ 1.800.000 bedroeg, doch gesteld moet worden op ƒ 840.000, heeft het Hof de gevolgtrekking verbonden dat niet is voldaan aan de door de Inspecteur op grond van artikel 18 Wet Pro IB 1964 gestelde voorwaarde 7 en dat belanghebbende stakingswinst in aanmerking moet nemen. Dat is alleszins begrijpelijk; in de gedachtegang van het Hof is in strijd met voorwaarde 7 het nominaal geplaatste aandelenkapitaal van X Beheer B.V. op een groter bedrag bepaald dan de waarde in het economische verkeer van het ingebrachte firma-aandeel op het overgangstijdstip. De gevolgtrekking van het Hof dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor een fiscaal geruisloze inbreng en dat stakingswinst moet worden afgerekend wordt dan ook op zich door belanghebbende niet bestreden.
39. In een geval van fiscaal ruisende inbreng van een onderneming in een BV, volgend op een voorperiode, komt de inbrenger de keuze toe zijn stakingswinst te verantwoorden hetzij per de aanvang van de voorperiode, hetzij per het moment van de civielrechtelijke inbreng in de BV(8). Kiest de belastingplichtige voor een afrekening per het moment van inbreng, dan dient de hoogte van de stakingswinst niettemin te worden bepaald naar de toestand bij de aanvang van de voorperiode. Voor- en nadelen uit de onderneming die na dat tijdstip ontstaan zijn immers voor rekening en risico van de BV en worden door deze genoten.
40. In het onderhavige geval heeft de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag over het jaar 1994 ten laste van belanghebbende geen stakingswinst in het belastbare inkomen begrepen. Kennelijk heeft hij dit laatste evenmin gedaan bij het vaststellen van de aanslag over 1993. Pas ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat bij belanghebbende ook stakingswinst in aanmerking genomen dient te worden. Hij wil die stakingswinst alsnog begrepen zien in het belastbare inkomen van belanghebbende over 1994.
Maar het is niet aan de Inspecteur om te bepalen in welk jaar eventueel door belanghebbende behaalde stakingswinst als genoten wordt beschouwd; die keuze is in beginsel aan belanghebbende. Zou aan belanghebbende reeds een definitieve aanslag inkomstenbelasting over 1993 zijn opgelegd, dan behoeft dit niet zonder meer belanghebbendes keuzemogelijkheid te blokkeren. Belanghebbende zou akkoord kunnen gaan met het opleggen van een navorderingsaanslag over 1993 of kunnen overgaan tot het betalen van 'gewetensgeld'.
Cassatiemiddelen VI en VII
41. De middelen VI en VII zijn beide gericht tegen rechtsoverweging 4.12. van de bestreden uitspraak. Daarin heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur de stakingswinst die belanghebbende in de redenering van het Hof bij de inbreng van zijn firma-aandeel heeft behaald, in belanghebbendes belastbare inkomen over het onderhavige jaar (1994) kon en mocht begrijpen. Bij dit oordeel heeft het Hof in aanmerking genomen dat belanghebbende in zijn aangifte voor het jaar 1993 geen stakingswinst heeft opgenomen, alsmede dat X Beheer B.V. op 28 oktober 1994 is opgericht en de inbreng van het aandeel in de firma eveneens op die datum heeft plaatsgevonden.
42. Middel VII klaagt vooreerst dat het Hof met zijn oordeel in rechtsoverweging 4.12. buiten de rechtsstrijd is getreden. Volgens het middel heeft de Inspecteur voor het Hof niet het standpunt ingenomen dat in belanghebbendes belastbare inkomen over het 1994 stakingswinst begrepen dient te worden. De Inspecteur heeft zelfs welbewust afstand gedaan van de mogelijkheid om belanghebbendes aandeel in de goodwill van de firma als in 1994 genoten stakingswinst te belasten, aldus het middel.
Het middel mist in zoverre feitelijke grondslag. Zoals de Staatssecretaris in zijn verweerschrift heeft opgemerkt, heeft de Inspecteur in zijn pleitnota voor het Hof, met name in punt 3.1. en 3.2. daarvan, wel degelijk het standpunt ingenomen dat voorzover aan de onderneming van de vennootschap onder firma goodwill valt toe te kennen, belanghebbendes aandeel daarin als stakingswinst over het jaar 1994 moet worden belast.
43. Middel VI voert primair aan dat de ter zake van de inbreng van het firma-aandeel in X Beheer B.V. behaalde stakingswinst uitsluitend in het belastbare inkomen van belanghebbende over het jaar 1993 mag worden begrepen, omdat in dat jaar het overgangstijdstip is gelegen, en niet in het belastbare inkomen over 1994.
Deze door het middel verdedigde opvatting vindt echter geen steun in het recht.
44. Middel VI betoogt subsidiair dat, indien de belastingheffing ter zake van de stakingswinst mag plaatsvinden over het jaar 1994, het jaar waarin de inbreng heeft plaatsgehad, de omvang van de goodwill ook moet worden beoordeeld naar de stand van de verwachtingen omtrent de resterende exploitatieduur van de parkeergarage ten tijde van de inbreng, derhalve op 28 oktober 1994.
De subsidiaire klacht van middel VI komt in essentie overeen met middel VIII, dat hiervóór onder 18 t/m 20 is behandeld. Zij deelt daarom het lot van middel VIII; zij faalt evenzeer.
45. Mede gelet op de schriftelijke toelichting van BB behelzen de middelen VI en VII tezamen genomen evenwel bovendien de klacht, dat het Hof heeft miskend dat belanghebbende het recht heeft te kiezen of eventuele stakingswinst ter zake van de inbreng van het firma-aandeel in X Beheer B.V. tot zijn belastbare inkomen over 1993 dan wel tot zijn belastbare inkomen over 1994 gerekend wordt.
Het is juist dat aan belanghebbende op dit punt een keuze toekomt. En uit de door belanghebbende ingediende aangiften over de jaren 1993 en 1994 kan niet worden afgeleid dat hij een keuze heeft uitgebracht; met name kan niet eruit worden afgeleid dat hij ervoor heeft gekozen dat de stakingswinst als onderdeel van zijn belastbare inkomen over 1994 in de belastingheffing wordt betrokken. Aan deze aangiften ligt immers het standpunt ten grondslag dat de inbreng van belanghebbendes aandeel in de firma in X Beheer B.V. heeft plaatsgevonden met toepassing van artikel 18 Wet Pro IB 1964, in welk geval belanghebbende geacht wordt in het geheel geen stakingswinst te hebben behaald. Ook uit de stellingname van belanghebbende voor het Hof kan een door belanghebbende gemaakte keuze als zo-even bedoeld niet worden opgemaakt. Daarom had het Hof belanghebbende de gelegenheid behoren te bieden zich uit te laten over de vraag of hij de stakingswinst, voorzover aanwezig, wenst te rekenen tot zijn belastbare inkomen over 1993 dan wel tot zijn belastbare inkomen over 1994. Ingeval belanghebbende de stakingswinst tot het belastbare inkomen over 1993 zou willen rekenen, kan deze keuze rechtens alleen worden gerespecteerd indien ofwel de definitieve aanslag over 1993 nog niet is vastgesteld, ofwel belanghebbende akkoord gaat met navordering over laatstgenoemd jaar dan wel het betalen van gewetensgeld. Derhalve treffen de middelen VI en VII in zoverre doel.
Artikel 29, eerste lid, Wet IB 1964
46. Het bepaalde in artikel 29, eerste lid, Wet IB 1964 vindt zijn oorsprong in de Wet van 11 januari 1918, Stb. nr. 5. Bij die wet is een aantal wijzigingen aangebracht in de Wet IB 1914. Onder meer werd aan artikel 6 daarvan Pro een nieuw tweede lid toegevoegd, luidend:
"Aandeelbewijzen en obligatiën, die aan aandeelhouders, anders dan tegen storting van de volle nominale waarde worden uitgereikt, worden tot het bedrag dat, zij het slechts middellijk, uit de winst van het loopende boekjaar of een der laatst verloopen vier boekjaren wordt gedekt, als dividend beschouwd. Het niet gestorte bedrag wordt geacht onmiddellijk of middellijk uit de winst van het loopende boekjaar of een der laatst verloopen vier boekjaren te zijn of te zullen worden gedekt, indien of voor zooveel het tegendeel niet blijkt."
Dit nieuwe tweede lid van artikel 6 Wet Pro IB 1914 is verruimd bij de Wet van 29 januari 1931 tot wijziging van artikel 6 der Pro Wet op de inkomstenbelasting 1914 en van de artikelen 5 en 6 der Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917, Stb. 38. De tekst is toen gewijzigd in:
"Aandeelbewijzen en obligatiën, die aan aandeelhouders anders dan tegen storting van de volle nominale waarde worden uitgereikt, worden als dividenden beschouwd tot het bedrag, ten aanzien waarvan niet blijkt, dat storting heeft plaatsgevonden of zal plaats vinden. Bijschrijving op aandeelbewijzen wordt met uitreiking van zoodanige bewijzen gelijkgesteld."
Ter toelichting is van regeringszijde opgemerkt(9):
"§ 1. (...)
In het algemeen komen vruchten van roerend kapitaal, die in geldswaarde worden genoten, bij het berekenen van het inkomen ook voor het bedrag van de geldswaarde in aanmerking. Een uitzondering bevat te dezen aanzien het tweede lid van artikel 6, (...), welk lid onder meer bepaalt, dat aandeelbewijzen en obligatiën, die aan aandeelhouders anders dan tegen storting van de volle nominale waarde worden uitgereikt, als dividenden worden beschouwd tot het bedrag dat, zij het slechts middellijk, wordt gedekt uit de winst van het loopende boekjaar of één der laatst verloopen vier boekjaren.
Uit de winst kan nooit een grooter bedrag dan de nominale waarde worden gedekt, zoodat een aandeel in een vennootschap, dat door diezelfde vennootschap zonder eenige storting wordt uitgereikt, als inkomen in aanmerking komt, niet tot het bedrag van zijn geldswaarde, maar tot het bedrag van de nominale waarde. (...)
Dit verschil in behandeling berust op de voorstelling, dat een lichaam, bij uitreiking van een eigen aandeel (of obligatie) zonder storting, niet één handeling, maar twee - ten deele elkander opheffende - handelingen doet plaatsvinden, te weten:
1°. de uitkeering van dividend in geld, onder verplichting, om tot het bedrag van deze geldsom een aandeel (of obligatie) ten laste van het lichaam te nemen en vol te storten;
2°. het uitreiken, à pari, van een aandeel (of obligatie) tegen storting van de onder 1°. bedoelde geldsom.
Hieruit volgt, dat het belasten van een bonus-aandeel (of -obligatie) niet tot het bedrag van de geldswaarde, maar tot het bedrag van de nominale waarde, behoort verklaard te worden, door de bonus-uitgifte te reconstrueren tot een uitdeeling in geld.
De ondergetekende meent, dat er reden is deze door de wet gehuldigde opvatting meer consequent dan tot dusver te aanvaarden. En wel door de tot een uitdeeling in geld gereconstrueerde bonus-uitgifte dan ook op geheel gelijken voet te behandelen als een uitdeeling in geld. Dit doet het tweede lid van artikel 6 niet Pro, inzoover die bonus-uitgifte slechts in aanmerking komt tot het bedrag dat gedekt wordt uit de winst van het loopende boekjaar of één der laatst verloopen vier boekjaren, - eene beperking die niet gesteld wordt aan een uitdeeling in geld of in aandeelen van een andere vennootschap.
(...)"(10)
Tegelijkertijd is in artikel 5 van Pro de Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 als nieuwe bepaling opgenomen:
"Als uitdeeling van winst worden, onder meer, beschouwd:
a. bijschrijving op of uitreiking van aandeelen of obligatiën (...), een en ander tot het bedrag, ten aanzien waarvan niet blijkt, dat storting heeft plaats gevonden of zal plaats vinden, voorzoover dit bedrag door winst is gedekt;"
De toelichting op die bepaling hield in(11):
"§ 7. Het is wenschelijk om art. 5, letter a (...) der wet op de dividend- en tantièmebelasting zooveel mogelijk in overeenstemming te brengen met de thans voorgestelde redactie van art. 6, lid 2, der wet op de inkomstenbelasting. Een dividend, dat toegekend wordt door bijschrijving op of uitreiking van aandelen of obligatiën staat gelijk met een dividend in geld en behoort derhalve door de belasting te worden getroffen, ten ware mocht blijken, dat (...) storting heeft plaats gevonden of zal plaats vinden. Aangezien de genoemde belasting alleen treft de uitdeelingen van winst, zal hier - anders dan bij de inkomstenbelasting - de eisch gelden, dat het als uitgedeeld beschouwde bedrag door winst is gedekt.
Artikel 29, eerste lid, Wet IB 1964 komt inhoudelijk overeen met artikel 6, tweede lid, Wet IB 1914 na de verruiming daarvan in 1931, althans wat de uitreiking van aandelen betreft.
47. De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 31 januari 1931 maakt duidelijk dat de wetgever aandelen die aan zittende aandeelhouders worden uitgegeven zonder dat daarop de volledige nominale waarde wordt gestort, noch zal worden gestort, voortaan zoveel mogelijk op dezelfde wijze als winstuitdelingen in contanten in de inkomstenbelasting wilde betrekken.
Naar mijn mening dient de consequentie hiervan te zijn, dat artikel 29, eerste lid, Wet IB 1964 slechts wordt toegepast indien wordt voldaan aan de voorwaarden die aan de belastbaarheid van winstuitkeringen door de vennootschap aan haar aandeelhouders in het algemeen worden gesteld.
Nu geen sprake is van een formele dividendvaststelling betekent dit met name (i) dat in de vennootschap winst aanwezig moet zijn(12), of ten minste dat de verwachting bestaat dat de vennootschap binnen afzienbare tijd winst zal behalen(13), en (ii) dat de vennootschap en de betreffende aandeelhouder zich ervan bewust zijn dat een verschil bestaat tussen de nominale waarde van de uitgegeven aandelen en de waarde in het economische verkeer van hetgeen daarop is gestort(14). Men vergelijke in dit verband ook het reeds voor de heffing van de inkomstenbelasting over het belastingjaar 1917/1918 gewezen arrest HR 12 januari 1921, B 2709.
48. De opvatting dat voor de toepassing van artikel 29, eerste lid, Wet IB 1964 evengoed voldaan moet zijn aan het 'winstvereiste' en het 'bewustheidsvereiste' heeft in de
literatuur zowel voorstanders als tegenstanders. Tot de voorstanders reken ik Aardema(15), Cornelisse(16), Van Dijck(17), Emmerig(18), tot de tegenstanders Van Kempen en Thielen(19) en Albert(20).
Van Kempen en Thielen beroepen zich op de tekst van de wet, alsmede op de laatste volzin van § 7 van de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wet van 31 januari 1931. Zij leiden uit die volzin in het bijzonder af, dat voor de inkomstenbelasting - anders dan voor de dividend- en tantièmebelasting - het winstvereiste niet geldt. Ik meen evenwel dat deze gevolgtrekking niet gerechtvaardigd is. Mijns inziens beoogde de door hen bedoelde volzin niet een tegenstelling aan te brengen tussen inkomstenbelasting en dividend- en tantièmebelasting, maar wilde hij - met betrekking tot artikel 5, letter a, Wet DTB 1917 - een beperking aanbrengen op het ruime begrip 'uitdelingen' van artikel 2 DTB Pro 1917.
Albert meent voor zijn opvatting steun te vinden in de tekst van de wet, alsook in het arrest HR 24 juni 1959, nr. 13 993, BNB 1959/300. Dat BNB 1959/300 een argument oplevert ten faveure van de stelling dat bij de toepassing van artikel 29, eerste lid, Wet IB 1964 het winstvereiste niet gesteld mag worden, ontgaat mij echter. In het arrest is slechts de eis verworpen dat de uitreiking van aandelen plaatsvindt ten laste van liquide, voor uitdeling vatbare winst.
Voor uw Raad was er tot dusver geen noodzaak zich over het winstvereiste en het bewustheidsvereiste uit te spreken. Weliswaar zijn er al eerder procedures tot voor uw Raad gevoerd waarin de toepassing van artikel 29, eerste lid, Wet IB 1964 een centrale rol speelde(21), maar in geen van deze zaken zijn het winstvereiste en het bewustheidsvereiste door een cassatieklacht aan de orde gesteld.
49. De Staatssecretaris is van mening dat het 'winstvereiste' en het 'bewustheidsvereiste' niet gesteld mogen worden bij de toepassing van artikel 29, eerste lid, Wet IB 1964. Voor wat betreft het 'bewustheidsvereiste' bleek dit reeds uit zijn besluit van 15 maart 1996, nr. DB95/3337M, BNB 1996/199, in het bijzonder uit punt 9 daarvan.
Ter ondersteuning van zijn zienswijze verwijst de Staatssecretaris in zijn verweerschrift in deze zaak naar HR 8 oktober 1997, nr. 32 821, BNB 1998/123. Overtuigend vind ik deze verwijzing niet; in het arrest BNB 1998/123 was de hier bedoelde kwestie niet aan de orde.
50. Het tijdstip waarnaar in een geval als dit moet worden beoordeeld of is voldaan aan het winstvereiste en het bewustheidsvereiste, is mijns inziens het moment waarop bindend wordt vastgesteld hoeveel nominaal aandelenkapitaal wordt uitgegeven in ruil voor de in te brengen onderneming. Het hier bedoelde beoordelingstijdstip dient derhalve te worden onderscheiden van de peildatum waarnaar de waarde van de inbreng wordt bepaald.
Het nominaal geplaatste aandelenkapitaal van X Beheer B.V. is pas komen vast te staan bij de oprichting van de vennootschap.
's Hofs oordeel omtrent het winstvereiste en het bewustzijnsvereiste
51. In rechtsoverweging 4.11. heeft het Hof geoordeeld:
"(...) Het staat vast dat belanghebbende bij de oprichting van Beheer in het aandelenkapitaal heeft deelgenomen voor 1.050 aandelen van elk ƒ 1.000 nominaal. Uit het in 4.10. overwogene vloeit voort dat op de aandelen slechts een bedrag is gestort van ƒ 781.334. (...) Het enkele feit van uitgifte van de aandelen zonder dat daarop storting heeft plaatsgevonden moet naar het oordeel van het hof leiden tot de conclusie dat het verschil van ƒ 268.666 als dividend moet worden beschouwd. Hieraan kan het antwoord op de vraag of belanghebbende en Beheer zich van enige bevoordeling bewust zijn geweest, anders dan belanghebbende meent, niet afdoen. Het hof overweegt ten overvloede dat, gelet op de feiten en omstandigheden, belanghebbende en Beheer zich in redelijkheid op het moment van oprichting (op welk moment immers eerst van enige bewustheid van Beheer sprake kan zijn geweest) niet op het standpunt hebben kunnen stellen dat, naar objectieve maatstaven gemeten, bij de vaststelling van de goodwill per 1 augustus 1993 mocht worden uitgegaan van een ondernemersbeloning van ƒ 200.000 en van een kapitalisatiefactor van 3,5 in verband met de vermoedelijke lengte van de periode dat de parkeergarage nog kon worden geëxploiteerd, en dat zij wisten, dan wel in redelijkheid hadden moeten weten, dat zij bij de inbreng een hogere waarde van de goodwill in aanmerking hadden genomen dan in zakelijke verhoudingen in aanmerking zou zijn genomen."
Cassatiemiddel IX
52. Middel IX valt in diverse, niet genummerde klachten uiteen. Het middel betoogt in de eerste plaats dat artikel 29, eerste lid, Wet IB 1964 alleen tot belastbaarheid van uitgereikte aandelen kan leiden, indien sprake is van uitkeerbare winstreserves.
Dit uitgangspunt komt mij in zijn algemeenheid niet juist voor. Het is immers niet uitgesloten dat een BV, vooruitlopend op binnen afzienbare tijd te behalen winst, een uitkering doet die reeds als een winstuitkering moet worden aangemerkt (vgl. HR 9 december 1992, nr. 28 880, BNB 1993/68, inzake een fonds voor gemene rekening). Daarom is evenmin uitgesloten dat een uitreiking van aandelen aan aandeelhouders zonder dat volledige storting van de nominale waarde plaatsvindt of zal plaatsvinden, vooruitlopend op binnen afzienbare tijd te behalen winst, als dividend wordt beschouwd in zoverre storting van de nominale waarde achterwege blijft. Derhalve is voor de belastbaarheid op grond van artikel 29, eerste lid, Wet IB 1964 van uitgereikte aandelen niet in alle gevallen vereist dat de vennootschap die de aandelen heeft geplaatst over een winstreserve beschikt.
Voorts vindt de opvatting dat, zo de vennootschap wèl over een winstreserve beschikt, deze reserve uitkeerbaar moet zijn om tot belastbaarheid van de uitgereikte aandelen te kunnen concluderen, geen steun in het recht (vgl. HR 24 juni 1959, nr. 13 993, BNB 1959/300).
53. Ik onderken in het middel echter ook een minder ver gaande klacht, namelijk dat het Hof heeft miskend dat een dividend als bedoeld in artikel 29, eerste lid, Wet IB 1964 slechts kan worden aangenomen, voorzover in de vennootschap die de aandelen heeft uitgereikt zuivere winst aanwezig is dan wel die vennootschap ten minste binnen afzienbare tijd winst zal behalen. Deze klacht treft doel. Het Hof had inderdaad behoren te onderzoeken of X Beheer B.V. bij haar oprichting reeds winst had behaald - met name winst over haar voorperiode - of toen minst genomen de verwachting had binnen afzienbare tijd winst te zullen behalen.
54. Het middel klaagt verder dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat voor de toepassing van artikel 29, eerste lid, Wet IB 1964 in het onderhavige geval niet van belang is of belanghebbende en X Beheer B.V. zich ervan bewust zijn geweest dat de nominale waarde van de uitgereikte aandelen hoger was dan de waarde in het economische verkeer van het door belanghebbende in X Beheer B.V. ingebrachte aandeel in de firma C Deze klacht slaagt op zich eveneens. Anders dan het Hof heeft aangenomen is voor de toepassing van artikel 29, eerste lid, Wet IB 1964 de zo-even bedoelde omstandigheid wel degelijk van belang.
55. In de laatste volzin van rechtsoverweging 4.11. is het Hof echter toch nader ingegaan op het bewustheidsvereiste, ten overvloede in zijn opvatting. Het heeft geoordeeld, kort gezegd, dat belanghebbende en X Beheer B.V. wisten, dan wel in redelijkheid hadden moeten weten, dat zij bij de inbreng van het firma-aandeel een hogere waarde aan goodwill in aanmerking hebben genomen dan in zakelijke verhoudingen zou zijn gebeurd.
Deze beslissing berust mede op 's Hofs eerdere oordelen omtrent de vermoedelijke duur van de periode waarin de parkeergarage nog kon worden geëxploiteerd en de - daarmee verband houdende - kapitalisatiefactor voor de te verwachten winsten. Maar zoals ik hiervóór onder punt 21 t/m 27 heb betoogd, kunnen laatstbedoelde oordelen geen stand houden. Daardoor wordt de beslissing van het Hof dat belanghebbende en X Beheer B.V. wisten, of in redelijkheid hadden moeten weten, dat zij bij de inbreng van het firma-aandeel een te hoge waarde in aanmerking hebben genomen, evenzeer aangetast. Het middel voert dan ook met juistheid aan dat de hier bedoelde beslissing van het Hof niet een deugdelijke motivering ten grondslag ligt.
56. In rechtsoverweging 4.1. van de bestreden uitspraak ligt als oordeel van het Hof besloten dat het onderhavige geval niet kan worden aangemerkt als een 'bonafide geval' zoals bedoeld in punt 8 van het besluit van de Staatssecretaris van 15 maart 1996, nr. DB95/3337M, BNB 1996/199. Dit besluit, waarop belanghebbende zich voor het Hof heeft beroepen, verstaat onder een 'bonafide geval' een situatie welke aan de volgende kenmerken voldoet:
"- De belanghebbende heeft bij de oprichting van de BV en de inbreng van de onderneming in de BV gebruik gemaakt van variant B van de inbrengclausules zoals deze zijn opgesteld door een werkgroep en gepubliceerd in onder andere Vakstudie Nieuws 1987, blz. 863 e.v., punt 12, of van hiermee vergelijkbare inbrengclausules, waarbij in dit kader met name onderdeel 7 van variant B van belang is.
- De belanghebbende verklaart tegenover de inspecteur dat na het onherroepelijk worden van de uitspraak zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is, uitvoering zal worden gegeven aan de aanpassingsclausule in onderdeel 7 van de hiervoor vermelde inbrengclausules.
- De belanghebbende gaat in de beroepsprocedure bij de rechter uit van een te verdedigen standpunt ten aanzien van de waarde van de onderneming. Van een niet te verdedigen standpunt is sprake indien tussen de werkelijke waarde van de ingebrachte onderneming en de door belanghebbende berekende waarde een verschil ligt dat zowel naar absolute als naar relatieve maatstaf aanzienlijk is, zodat de inbreng van de onderneming is geschied tegen een waarde die in een duidelijke wanverhouding stond tot de werkelijke waarde van de ingebrachte onderneming."
Kennelijk heeft het Hof aangenomen dat tussen de door belanghebbende gebezigde inbrengwaarde van het aandeel in de firma C en de (werkelijke) waarde in het economische verkeer daarvan een zodanig verschil bestaat, dat belanghebbende in de onderhavige zaak met betrekking tot de inbrengwaarde van het firma-aandeel een niet te verdedigen standpunt heeft ingenomen.
Dit oordeel van het Hof wordt door het middel evenzeer bestreden, naar ik meen terecht. Nu 's Hofs beslissing omtrent de meerwaarde van belanghebbendes aandeel in de firma C per 1 augustus 1993 aan een motiveringsgebrek lijdt, ontvalt de grond aan het oordeel dat het standpunt van belanghebbende met betrekking tot de inbrengwaarde van het firma-aandeel niet verdedigbaar is.
57. Het voorgaande brengt mee dat middel IX gedeeltelijk gegrond is. Voor het overige behoeft het mijns inziens geen behandeling.
Cassatiemiddel X
58. Middel 10 keert zich tegen de rechtsoverwegingen 4.14. en 4.15. van de bestreden uitspraak, waarin het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur terecht belanghebbende heffingsrente in rekening heeft gebracht. Het middel betoogt in essentie (i) dat heffingsrente niet verschuldigd is indien door middel van de ingediende aangifte en tijdige aanvullingen daarop aan de Inspecteur voldoende gegevens zijn verschaft om hem in staat te stellen tot het juiste bedrag een voorlopige aanslag op te leggen, en (ii) dat de informatie over de goodwill van de firma C welke door belanghebbende vóór de indiening van zijn aangifte aan de Inspecteur schriftelijk is verstrekt met de zo-even bedoelde gegevens op één lijn moet worden gesteld.
59. In de voor het jaar 1994 geldende tekst luidde artikel 30c Awr:
"1. Heffingsrente wordt in rekening gebracht over het bedrag van de aanslag voor zover dit bedrag uitgaat boven het bedrag van de aanslag dat zou zijn verschuldigd ingeval de aanslag zou zijn vastgesteld overeenkomstig de aangifte met inbegrip van de aanvullingen daarop voor zover deze zijn gedaan vóór de aanvang van het in artikel 30a, derde lid, onderdeel a, onderscheidenlijk onderdeel b, bedoelde tijdvak waarover de heffingsrente wordt berekend. Heffingsrente wordt over geen hoger bedrag in rekening gebracht dan het positieve bedrag van de aanslag. Indien geen aangifte is gedaan wordt heffingsrente in rekening gebracht over het bedrag van de aanslag.
2. Heffingsrente wordt in rekening gebracht over het bedrag van de navorderingsaanslag en over het bedrag van de naheffingsaanslag, danwel, indien artikel 30a, tweede lid, tweede volzin, van toepassing is, over het bedrag van de te laat betaalde belasting.
3. De in rekening gebrachte heffingsrente wordt verlaagd bij vermindering van het positieve bedrag van de aanslag en bij vermindering van de navorderingsaanslag, tenzij de vermindering voortvloeit uit de verrekening van een verlies van een volgend jaar, alsmede bij vermindering van de naheffingsaanslag."
60. Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen dat voor het verschuldigd worden van heffingsrente beslissend is of de definitieve aanslag uitgaat boven het bedrag dat verschuldigd zou zijn geweest ingeval de aanslag zou zijn vastgesteld overeenkomstig de aangifte met inbegrip van de aanvullingen daarop voorzover deze zijn gedaan binnen het drempeltijdvak. Uit de arresten HR 22 mei 1991, nr. 27 278, BNB 1991/199, HR 30 november 1994, nr. 29 232, BNB 1995/30, en HR 29 mei 1996, nr. 29 969, BNB 1996/231, volgt dat dit uitgangspunt van het Hof juist is.
In het arrest BNB 1995/30 overwoog de Hoge Raad bovendien uitdrukkelijk dat geen grond bestaat om de regeling van artikel 30c, eerste lid, Awr terzijde te stellen door voor het verschuldigd worden van heffingsrente beslissend te achten of de fiscus, los van de aangifte en binnen het drempeltijdvak gedane aanvullingen daarop, op enig tijdstip vóór het opleggen van de definitieve aanslag over de juiste gegevens kon beschikken. Hierop stuit het middel af.
Slotopmerking
61. Het Hof heeft in het dictum van de bestreden uitspraak de aanslag verminderd
"(...) tot een, berekend naar een belastbaar inkomen, vóór toepassing van de fiscale oudedagsreserve, van ƒ 1.152.287, waarvan een gedeelte van ƒ 691.334 te belasten naar het bijzonder tarief van 45%;
(...)"
In zijn verweerschrift in cassatie wijst de Staatssecretaris terecht erop dat, gelet op onder meer het arrest HR 29 augustus 1997, nr. 32 696, BNB 1998/5, deze wijze van afdoening niet geoorloofd is. Het Hof had in plaats van het belastbaar inkomen vóór toepassing van de fiscale oudedagsreserve het belastbare inkomen moeten vaststellen.
Conclusie
62. Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De waarde 'bedoeld sub 3 juncto 1' is de waarde volgens de inbrengbeschrijving; vgl. art. 2:204aBW.
2 Hiermee wordt gedoeld op de voorwaarden bedoeld in art. 18 Wet Pro IB 1964.
3 De inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen P.
4 Zie ook de resolutie van 9 september 1991, nr. DB91/2799, zoals gewijzigd bij resolutie van 18 oktober 1991, nr. DB91/5160, BNB 1991/344.
5 Waarom de Inspecteur het bedrag van de uitdeling heeft gesteld op ƒ 1.000.000, en niet op ƒ 1.100.000, is mij niet duidelijk geworden.
6 De tweede volzin van deze voorwaarde stipuleert immers dat de aandelen X Beheer B.V. worden volgestort.
7 Terzijde: in een civiele procedure mag evenmin zomaar worden voorbijgegaan aan een aanbod tot getuigenbewijs, terwijl dan in de meeste gevallen wel twee feitelijke instanties openstaan en een opdracht (toelating) tot getuigenbewijs bij tussenvonnis wordt verstrekt.
8 Zie de resolutie van 21 december 1972, nr. B72/29 378, BNB 1973/57, alsmede HR 7 mei 1997, nr. 32 124, BNB 1997/324.
9 MvT TK, kamerstuk 408, nr. 3, blz. 1 en 2.
10 De cursiveringen zijn authentiek.
11 MvT TK, kamerstuk 408, blz. 5.
12 Onder meer HR 18 februari 1959, nr. 13 763, BNB 1959/124, en HR 24 september 1980, nr. 19 552, BNB 1980/332. Zie over de winsteis in het algemeen: P.G.H. Albert, Winstgemis, Koninklijke Vermande, 1995, hoofdstuk 17.
13 HR 1 november 1989, nr. 25 512, BNB 1990/63.
14 Bijvoorbeeld HR 22 november 1933, B 5514, HR 30 december 1953, nr. 11 555, BNB 1954/61, HR 4 mei 1983, nr. 21 668, BNB 1983/233, en HR 8 juli 1997, nr. 32 050, BNB 1997/295.
15 E. Aardema, Winstuitkering; uitkering van winst?, WFR 1990 blz. 949 e.v. Zie ook de noot van Aardema onder HR 8 oktober 1997, nr. 32 821, BNB 1998/123.
16 R.P.C. Cornelisse, Geruisloze omzetting, FED-brochure 1997, blz. 36.
17 J.E.A.M. van Dijck, noot onder HR 20 januari 1988, nr. 24 304, BNB 1988/122.
18 B. Emmerig, Commercieel en fiscaal gestort kapitaal bij geruisloze inbreng, MBB 1996 blz. 179 e.v.
19 M.L.M. van Kempen en B.C. Thielen, Aanpassing van aandelenkapitaal bij een geruisloze inbreng, WFR 1995/6162.
20 P.G.H. Albert, a.w., paragraaf 17.7, meent dat het winstvereiste niet geldt. Over het bewustheidsvereiste laat Albert zich niet expliciet uit, maar hij besluit zijn betoog met de woorden: "Het is (...) niet van belang of aan alle eisen van dividend (in het bijzonder de winsteis) is voldaan."
21 Met name HR 7 december 1994, nr. 29 808, BNB 1995/157, HR 7 mei 1997, nr. 31 614, BNB 1997/302, HR 8 oktober 1997, nr. 32 821, BNB 1998/123, en HR 28 januari 1998, nr. 33 027, BNB 1998/242.