Conclusie
Mr. Fokkens
Nr. 02469/00 E
Zitting 22 januari 2002
Conclusie inzake
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam vrijgesproken van het tenlastegelegde zonder vergunning in werking hebben van een inrichting. Tegen dit arrest is door het Openbaar Ministerie beroep in cassatie ingesteld.
2. De Advocaat-Generaal heeft een cassatieschriftuur ingediend houdende drie middelen van cassatie. Namens verdachte heeft mr. J.M. Sjöcrona, advocaat te 's-Gravenhage, het cassatieberoep tegengesproken.
3. Ter verduidelijking van wat zich in deze zaak heeft voorgedaan, schets ik allereerst kort de zaak zoals die uit de stukken naar voren komt. Verdachte ([...]) is een bedrijf voor de opslag en verwerking van (gevaarlijke) afvalstoffen. Het bedrijf is de rechtsopvolger van het bedrijf [A B.V.], dat failliet is gegaan. Aangezien de aan [A B.V.] verleende vergunning ingevolge de Wet afvalstoffen niet overging op de rechtsopvolger, was [verdachte] gehouden een op haar naam gestelde vergunning aan te vragen. Voor de overgangsperiode is door het bestuur aan verdachte een gedoogbeschikking met voorwaarden afgegeven. Naar aanleiding van een volgens verdachte ontstane overmachtsituatie is door verdachte op 27 april 1997 ook een gedoogbeschikking gevraagd om een hoeveelheid verontreinigd zeewater te verwerken. De inspecteur van de milieuhygiënische dienst heeft hierop negatief geadviseerd. Omdat de beschikking op dat moment door het bestuur reeds was afgegeven, heeft de inspecteur het dossier doorgestuurd naar het Openbaar Ministerie. De Officier van Justitie heeft hierop op 29 april 1997 aan de Milieudienst Amsterdam meegedeeld dat indien de voorgenomen activiteiten doorgang zouden vinden, proces-verbaal zou worden opgemaakt. Uit het dossier blijkt verder dat processen-verbaal zijn opgemaakt naar aanleiding van klachten over stankoverlast in de maanden april en augustus 1997, het niet tijdig indienen van milieurapportages en diverse andere overtredingen.
4. Verdachte is vervolgens gedagvaard voor het feit dat zij zonder daartoe verleende vergunning een inrichting voor het opslaan, overslaan, bewerken, verwerken en/of vernietigen van van buiten de inrichting afkomstige gevaarlijke afvalstoffen in werking heeft gehad.
5. Het Hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:
(...)Zoals hiervoor reeds is aangegeven is "zonder een daartoe verleende vergunning" bestanddeel van de delictsomschrijving en dient dan ook als zodanig te worden bewezen. Dit bestanddeel kan, naar het oordeel van het hof, niet worden bewezen verklaard- nog afgezien daarvan dat uit het dossier niet valt af te leiden dat sprake is geweest bij de verdachte van het opslaan of overslaan van gevaarlijke stoffen als bedoeld in de Wet milieubeheer en het daarop gebaseerde inrichtingsbesluit, nu zich in het dossier geen analyse rapporten bevinden van de stoffen die zijn opgeslagen dan wel overgeslagen en die tevens betrekking hebben op het zonder vergunning handelen in de ten laste gelegde periode. Hiertoe geldt het volgende. Vaststaat dat de verdachte, [verdachte] per 3 april 1995 de activa van [A B.V.] heeft overgenomen. Aan [A B.V.] was op 29 december 1993 een namens de Gedeputeerde Staten van Noord-Holland in het kader van de Gemeenschappelijke regeling ter versterking van de bestuurlijke positie van de gemeente Amsterdam door Burgemeester en Wethouders van Amsterdam een vergunning ingevolge de Wet afvalstoffen (Wa) verleend, waaraan voorwaarden waren verbonden. Tevens was aan [A B.V.] op dezelfde dag een vergunning ingevolge de Wet chemische afvalstoffen (Wca) verleend. Als zodanig beschikte [A B.V.] derhalve over een vergunning ingevolge de Wet milieubeheer. Deze vergunning geldt slechts voor degene aan wie zij is verleend (artikel 8,20, tweede lid). Van de mogelijkheden die artikel 8, vierde lid Wet milieubeheer biedt -waardoor het persoonsgebonden karakter gedurende enige tijd wordt opgeheven- is in casu geen gebruik gemaakt.
[Verdachte] was derhalve genoodzaakt, teneinde de bedrijfsvoering voort te kunnen zetten, een nieuwe vergunning aan te vragen. Vaststaat tevens dat [verdachte] een verzoek heeft ingediend, hangende de periode dat de nieuwe vergunning voor [verdachte] nog niet in werking is getreden, te beschikken over tenminste een gedoogbeschikking, nu het volgens de wettelijke regeling, die hiervoor zijn aangehaald, niet mogelijk was aansluitend de vergunning zoals deze aan [A B.V.] was verleend "over te nemen". Vaststaat tevens dat [verdachte] op 5 mei 1995 een verzoek tot het afgeven van een gedoogbeschikking door de gemeente Amsterdam aan [verdachte] heeft gedaan.
(...)Het hof komt tot de conclusie dat bij deze stand van zaken de gedoogbeschikking dezelfde kracht van (individuele) regelgeving heeft als de vergunning zoals deze was verleend aan de rechtsvoorganger van de verdachte. Het hof wijst er in dit verband op dat -uitdrukkelijk de voorschriften die golden voor [A B.V.] voor [verdachte] van toepassing werden verklaard; dat tegen de beschikking beroep kon worden aangetekend; dat derden een bezwaarschrift bij Gedeputeerde Staten kunnen indienen; dat tenslotte door artikel 10.30, tweede lid onder b [verdachte] werd beschouwd als en (rechts)persoon die -kort samengevat- bevoegd is gevaarlijke stoffen af te geven.
Deze stand van zaken leidt het hof tot de gevolgtrekking dat nu de zinsnede "zonder aan verdachte verleende vergunning" een bestanddeel van de delictsomschrijving uitmaakt, de tenlastelegging die aan de verdachte verwijt zonder een aan haar verleende vergunning te hebben gehandeld, niet kan worden bewezen."
6. Het Hof heeft aldus geoordeeld dat de gedoogbeschikking door haar inhoud en door haar formele en materiële kenmerken niet meer te onderscheiden is van een vergunning en dus daarmee in formele zin gelijkgesteld moet worden, zodat verdachte wel over een vergunning in de zin van at. 8.1 Wm beschikte.
7. Het eerste middel stelt dat het Hof hiermee een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de in de tenlastelegging en in art. 8, eerste lid Wm voorkomende zinsnede "zonder daartoe verleende vergunning".
8. Ik acht die klacht gegrond. De Advocaat-Generaal geeft in de toelichting op het middel een goed overzicht van de litteratuur en de rechtspraak over de betekenis van de gedoogbeschikking. Ik zie ervan af dat hier te herhalen. De slotsom van de standpunten in de litteratuur is door Hendriks in zijn noot onder het arrest van het Hof in deze zaak in het jurisprudentiekatern van M&R, juli/augustus 2000, nr. 66, zakelijk als volgt weergegeven: Sommigen menen dat de aanwezigheid van een gedoogbeschikking betekent dat de strafbaarheid aan het handelen zonder vergunning ontvalt, indien de voorwaarden van de gedoogbeschikking zijn nageleefd. Tegenstanders van dat standpunt menen dat de aanwezigheid van een gedoogbeschikking het handelen zonder vergunning nimmer kan rechtvaardigen. Voor- en tegenstanders van een rechtvaardigende werking van de gedoogbeschikking zijn het erover eens dat een gedoogbeschikking formeel niet gelijk kan worden gesteld met een vergunning. Kortom in de litteratuur is voor de opvatting van het Hof dat een gedoogbeschikking onder omstandigheden gelijk kan worden gesteld aan een vergunning geen steun te vinden.
9. Hetzelfde geldt voor de rechtspraak van de bestuursrechter. Deze heeft zich al diverse malen uitgelaten over de verhouding tussen een gedoogbeschikking en een vergunning. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State houdt een gedoogbeschikking in dat gedurende een bepaalde periode onder voorwaarden wordt afgezien van de bevoegdheid om bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen te hanteren. Dat brengt met zich mee dat de bestuursrechter een gedoogbeschikking niet op één lijn stelt met een vergunning(1). Het niet naleven van gedoogvoorwaarden kan volgens de bestuursrechter dan ook niet worden beschouwd als de overtreding van een wettelijk voorschrift, zoals het geval is bij het niet naleven van de aan een vergunning verbonden voorschriften. Daarmee hangt bijvoorbeeld samen dat overtreding van gedoogvoorwaarden niet de grondslag kan vormen voor het toepassen van sancties als het opleggen van een dwangsom.(2) Wel kan het niet naleven van de gedoogvoorwaarden leiden tot bestuursdwang ten aanzien van de achterliggende overtreding: het handelen zonder vergunning.
10. Gelet op het voorgaande, concludeer ik dat de overweging van het Hof dat een gedoogbeschikking in formele zin gelijkgesteld moet worden met een vergunning getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft door op deze grond vrij te spreken van het tenlastegelegde de grondslag van de tenlastelegging verlaten.
11. Dat wil overigens nog niet zeggen dat de vrijspraak een onzuivere vrijspraak is die niet valt onder de bescherming van art. 430 Sv Pro. Het Hof heeft namelijk een tweede grond aan zijn vrijspraak ten grondslag gelegd, namelijk dat niet bewezen is dat de verdachte in de tenlastegelegde periode een inrichting voor de verwerking van gevaarlijke afvalstoffen in werking heeft gehad. Daarover klaagt het tweede middel.
12. Dit middel berust op de stelling dat het Hof aan de in de tenlastelegging voorkomende zinsnede "in werking gehad een inrichting voor... (mijn cursivering, JWF)" een verkeerde uitleg heeft gegeven.
13. In de toelichting op het middel wordt daartoe betoogd dat in het bij de Wm behorende Inrichtingen- en vergunningenbesluit Milieubeheer (Ivb) een onderscheid wordt gemaakt in "inrichtingen waar..." en "inrichtingen voor..." De steller van het middel bepleit het standpunt dat daar waar het Ivb spreekt over "een inrichting waar" de wetgever het oog heeft gehad op inrichtingen waar bepaalde activiteiten plaatsvinden. Waar de wetgever heeft gekozen voor "inrichting voor", heeft de wetgever het oog gehad op inrichtingen die zijn bestemd om bepaalde activiteiten te laten plaatsvinden. In het laatste geval is volgens de steller van het middel het niet van belang of die activiteiten in de tenlastegelegde periode ook daadwerkelijk plaatsvonden.
14. Deze uitleg zou het Hof hebben miskend nu in het bestreden arrest is overwogen:
"(...)dat uit het dossier niet valt af te leiden dat sprake is geweest bij de verdachte van het opslaan of overslaan van gevaarlijke stoffen als bedoeld in de Wet milieubeheer en het daarop gebaseerde inrichtingsbesluit, nu zich in het dossier geen analyse rapporten bevinden van de stoffen die zijn opgeslagen dan wel overgeslagen en die tevens betrekking hebben op het zonder vergunning handelen in de tenlastegelegde periode."
15. Voorts heeft het Hof overwogen:
"Nu voorts in het dossier geen bewijzen zijn aan te wijzen voor het verwijt dat de verdachte in de periode 3 april 1995 tot 24 mei 1995 zonder vergunning gevaarlijke afvalstoffen opsloeg dan wel oversloeg, moet de verdachte ook in zoverre van het tenlastegelegde worden vrijgesproken."
16. Anders dan de steller meent, heeft het Hof hier m.i. geen blijk gegeven van een verkeerde uitleg van het begrip in werking hebben van een inrichting bestemd voor het verwerken etc. van gevaarlijke stoffen. Indien in de inrichting geen gevaarlijke stoffen in de zin van de Wet milieubeheer worden verwerkt, opgeslagen etc., maar enkel ten aanzien van andere stoffen dergelijke handelingen worden verricht, is de inrichting niet in werking voor de verwerking etc. van gevaarlijke stoffen. De ratio van de vergunningsplicht is dat de betreffende activiteit slechts wordt verricht nadat daarvoor een vergunning is verleend en met inachtneming van de aan die vergunning verbonden voorwaarden. Het verrichten van andere activiteiten in de betreffende inrichting valt dan ook buiten de vergunningsplicht.
17. Het in de toelichting op het middel in de Bijlagen bij het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer gemaakte onderscheid tussen 'inrichtingen voor' en 'inrichtingen waar' , doet daar niet aan af. . In de nota van toelichting op het Besluit is dit als volgt toegelicht:
"In enkele categorie-omschrijvingen wordt de aanduiding <waar> gebruikt, omdat voor de betrokken categorie kan worden aangesloten bij feitelijke omstandigheden, bijv. de daadwerkelijke aanwezigheid van de in de categorie-omschrijving aangeduide voorzieningen, een bepaalde oppervlakte of de feitelijke verrichting van aangeduide activiteiten. (...) In de categorieën waar de aanduiding <voor> wordt gebruikt, is beoogd aan te geven dat het gaat om een inrichting met de bestemming om de in de categorie omschreven activiteiten te verrichten. Die bestemming zal nagenoeg altijd blijken uit de vergunningaanvraag en de gegevens die daarbij zijn verstrekt. Waar een inrichting bestemd is om bepaalde activiteiten te verrichten kan het voorkomen dat op louter incidentele basis een andere activiteit wordt uitgevoerd die valt onder een andere categorie-aanwijzing. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Stel dat een asfaltproducerend bedrijf op incidentele basis een hoeveelheid oud asfalt, afkomstig van een weg, verwerkt tot nieuw asfalt. Zou in de betreffende categorie-omschrijving staan "inrichtingen waar bedrijfsafvalstoffen worden verwerkt" dan zou de zou de inrichting uit dit voorbeeld voor de duur van die activiteit vallen onder de categorie 28 (nieuw) . Daartoe zou het bedrijf niet alleen een passende vergunning moeten hebben doch ook van bevoegd gezag wisselen. teneinde te voorkomen dat in de praktijk dergelijke <jo-jo-effekten> optreden, is in dergelijke situaties gekozen voor de terminologie <inrichting voor> (...)" (Stb. 1993, 50, p.90).
18. Uit die toelichting kan derhalve slechts worden afgeleid dat voor de aanduiding "inrichting waar .." is gekozen in gevallen waarin de regelgever ook het incidenteel uitvoeren van de betreffende activiteit aan een vergunning wil onderwerpen. Over de betekenis van het "in werking hebben van een inrichting voor..." kan uit het onderscheid tussen "inrichtingen waar ..." en "inrichtingen voor ..." niets worden afgeleid. Het tweede middel treft geen doel.
19. Het derde middel houdt in dat het Hof niet heeft beraadslaagd op de grondslag van de tenlastelegging en/of naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting. Het Hof heeft, zo betoogt de indiener van het middel, niet onderzocht of verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het inwerking hebben van een inrichting voor het bewerken en/of verwerken van buiten de inrichting afkomstige gevaarlijke afvalstoffen.
20. In de toelichting op het middel is daartoe aangevoerd:
"Het hof begint zijn bewijsoverwegingen met de overweging dat "Aan de verdachte is tenlastegelegd, kort samengevat, het zonder een daartoe verleende vergunning in werking hebben van een inrichting voor het opslaan en/of overslaan van gevaarlijke afvalstoffen". Hieruit blijkt dat het Hof verantwoording heeft willen afleggen voor de gegeven vrijspraak van al het tenlastegelegde, maar dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat alleen is ten laste gelegd het in werking hebben van een inrichting voor het opslaan en/of overslaan van van buiten de inrichting afkomstige gevaarlijke afvalstoffen."
21. Anders dan de steller van het middel meent, kan uit die overweging niet worden opgemaakt dat het Hof niet heeft onderzocht of in de betreffende periode gevaarlijke stoffen zijn verwerkt, bewerkt of vernietigd. Met de woorden "kort samengevat" heeft het Hof aangegeven dat het de diverse in de tenlastelegging genoemde bestemmingen van de inrichting in ogenschouw heeft genomen. Dat is niet onbegrijpelijk nu bewerken, verwerken of vernietigen de aanwezigheid van de afvalstof op de inrichting veronderstelt en daardoor begrepen kon worden onder de term opslaan. Ik wijs in dit verband op de Nota van toelichting op het Besluit die inhoudt dat onder "opslaan" moet worden verstaan:
"De term <opslaan> ziet op al die handelingen waarbij een stof of produkt voor een korte of langere tijd in een zekere ruimte min of meer statisch wordt gehouden." (...)De term <overslaan> omvat handelingen zoals (be)laden, lossen, overladen, hevelen e.d. al dan niet op pneumatische of mechanische wijze, bijv. d.m.v. kranen, transportbanden of leidingen."
22. Het Hof heeft aldus niet bewezen geacht dat er gevaarlijke stoffen in de tenlastegelegde periode in de inrichting aanwezig zijn geweest. Door op die grond vrij te spreken heeft het Hof niet de grondslag van de tenlastelegging verlaten. Het derde middel kan niet slagen.
23. De vaststelling dat niet bewezen is dat verdachte in de inrichting gevaarlijke afvalstoffen aanwezig heeft gehad draagt de vrijspraak van het tenlastegelegde zelfstandig. Van een onzuivere vrijspraak is dus, ondanks de omstandigheid dat het Hof ten aanzien van het begrip vergunning de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, geen sprake.
24. Ik concludeer dat de Hoge Raad de Advocaat-Generaal niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie AB 1994, 305 en AB 1994, 336
2 Zie AB 1993, 240 en AB 1993, 562