Conclusie
C00/179 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 4 januari 2002
Conclusie inzake:
Hatral Leidschendam B.V.
tegen
1. De Staat der Nederlanden
2. Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid
3. De Ontvanger van de Belastingdienst / Ondernemingen 's-Gravenhage
In de jaren 1987 t/m 1989 zijn bedragen overgemaakt van de g-rekening van een schuldenaar naar de g-rekening van zijn schuldeiser, hoewel deze betalingen geen verband hielden met loonbelasting of sociale verzekeringspremies ter zake van een aangenomen werk. In cassatie staat centraal de vraag of de schuldeiser onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Staat c.q. de Ontvanger en de Bedrijfsvereniging door de betalingen via de g-rekening in ontvangst te nemen(1).
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(2):
1.1.1. Eiseres tot cassatie, Hatral, houdt in verband met door haar voor derden verrichte transport- en sloopwerkzaamheden sinds medio 1982 een geblokkeerde rekening (g-rekening)(3).
1.1.2. Medio 1986 heeft Hatral met [A] v.o.f. een huurovereenkomst gesloten m.b.t. een gedeelte van haar bedrijfsgebouw en -terrein te Leidschendam. [A] betaalde de huurtermijnen aanvankelijk op een gewone, niet-geblokkeerde bankrekening van Hatral.
1.1.3. [A] v.o.f. is later voortgezet als [B] B.V. (in navolging van het hof zal hierna kortweg de aanduiding: [A] worden gebruikt). [A] heeft voor Hatral wel eens werkzaamheden verricht als aannemer. Het daarvoor verschuldigde bedrag werd met de huurtermijn verrekend, in die zin dat het surplus door [A] werd voldaan op de g-rekening van Hatral.
1.1.4. Vanaf 1987 bleef [A] de huurtermijnen op de g-rekening van Hatral storten zonder dat Hatral om deze wijze van betalen had gevraagd. Hatral heeft daartegen zelfs geprotesteerd en deze wijze van betalen pas geaccepteerd nadat de NMB haar bij brief van 4 juli 1988 had meegedeeld dat betaling via de g-rekening geoorloofd was.
1.1.5. Behalve de huurtermijnen werden door [A] op deze wijze ook betalingen aan Hatral verricht voor elektriciteit- en waterverbruik en voor de levering van een laadkraan. De betalingen waren telkens afkomstig van de g-rekening van [A]. In totaal belopen deze betalingen in de jaren 1987 t/m 1989 een bedrag van f 157.302,84.
1.1.6. [A] v.o.f. is op 19 oktober 1988 in staat van faillissement verklaard; [B] B.V. op 8 augustus 1990. De Ontvanger en de Bedrijfsvereniging hebben vorderingen ingediend van f 3.313.564,- resp. f 1.274.476,36 bij de curator in het faillissement van de v.o.f. en van f 1.485.135,25 resp. f 1.326.141,49 bij de curator in het faillissement van [B] B.V.(4).
1.2. De Staat, de Ontvanger en de Bedrijfsvereniging hebben op 23 november 1992 Hatral gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en betaling gevorderd van f 157.302,84, te vermeerderen met compensatoire rente (becijferd op f 27.027,01) en met wettelijke vertragingsrente. Aan de vordering hebben zij het volgende ten grondslag gelegd. [A] heeft jegens de Staat (c.q. de Ontvanger) en de Bedrijfsvereniging wanprestatie gepleegd door gelden over te maken van haar g-rekening naar die van Hatral zonder toestemming van de Staat en de Bedrijfsvereniging. Bovendien heeft [A] onrechtmatig gehandeld door opzettelijk gelden te onttrekken aan het pandrecht van de Staat en de Bedrijfsvereniging. Door de betalingen van de g-rekening van [A] te accepteren heeft Hatral gehandeld in strijd met de verplichtingen die voor haar jegens de Staat en de Bedrijfsvereniging voortvloeiden uit haar eigen g-rekeningovereenkomst en heeft zij bovendien onrechtmatig gehandeld jegens de Staat en de Bedrijfsvereniging omdat Hatral op deze wijze bewust profiteerde van de wanprestatie of onrechtmatige daad die [A] beging. Voor Hatral moet duidelijk zijn geweest dat [A] die bedragen alleen maar kon overmaken door wanprestatie of een onrechtmatige daad te plegen: alle g-rekeningovereenkomsten worden op dezelfde voorwaarden gesloten en de betalingen hielden geen verband met een in onderaanneming door Hatral aangenomen werk. De Staat, de Ontvanger en de Bedrijfsvereniging stellen schade te hebben geleden. Het saldo van de g-rekening van [A] is (mede ten gevolge van de betalingen aan Hatral) niet toereikend om de vorderingen van de Ontvanger en de Bedrijfsvereniging te voldoen. Nu deze vorderingen noch op [A] noch op andere wijze verhaald konden worden, is de schade van de Staat (c.q. Ontvanger) en de Bedrijfsvereniging in hoofdsom gelijk te stellen aan het aan Hatral overgemaakte bedrag van f 157.302,84.
1.3. Na een (thans niet langer relevant) vrijwaringsincident heeft Hatral inhoudelijk verweer gevoerd. Bij vonnis van 15 februari 1995 heeft de rechtbank de vordering toegewezen met uitzondering van een gedeelte van de gevorderde compensatoire rente.
1.4. Hatral heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De Staat, de Ontvanger en de Bedrijfsvereniging hebben het appel bestreden en in incidenteel appel grieven gericht tegen de partiële afwijzing van de gevorderde compensatoire rente en tegen de beslissing over de proceskosten. Bij arrest van 20 januari 2000 heeft het hof wegens gegrondbevinding van het incidenteel appel het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de Staat c.s. alsnog toegewezen(5).
1.5. Tegen dit arrest heeft Hatral tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Staat c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep, waarna partijen hun standpunt schriftelijk hebben laten toelichten.
2. Inleidende opmerkingen
2.1. Vanwege alle wijzigingen schets ik kort het wettelijk kader. Op 1 juli 1982 is de zgn. Wet ketenaansprakelijkheid in werking getreden(6). De fiscus en de bedrijfsverenigingen werden in die tijd, met name in de bouwsector, geconfronteerd met rechtspersonen die onvoldoende verhaal boden voor hun achterstallige belasting- en premieschulden. De Wet ketenaansprakelijkheid maakte de aannemer hoofdelijk aansprakelijk voor de sociale verzekeringspremies en de loon- en omzetbelasting die de onderaannemers in de gehele keten van opeenvolgende aannemingsovereenkomsten verschuldigd zijn in verband met het aangenomen werk. Deze aansprakelijkheid werd neergelegd in art. 16b CSV (oud), art. 32b Wet op de loonbelasting 1964 (oud). De bedoeling van dit systeem was dat aannemers niet in zee zouden gaan met malafide onderaannemers en zelf met hun onderaannemers afspraken zouden maken over de afdracht van loonbelasting en premies.
2.2. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid voor andermans premie- en belastingschulden was nogal verregaand. De hoofdaannemer heeft immers i.h.a. er geen zicht op of zijn onderaannemer en de verdere schakels in de keten wel aan hun verplichtingen jegens de fiscus en de bedrijfsvereniging voldoen. Tijdens de parlementaire behandeling is aangedrongen op een versterking van de positie van de aannemer in dit opzicht. Bij nota van wijziging(7) is aan de voorgestelde artikelen (16b CSV, 32b Wet Lb 1964) een bepaling toegevoegd die het de aannemer mogelijk maakt in overleg met de onderaannemer een regeling te treffen zodanig dat de aannemer erop kan vertrouwen dat de onderaannemer en iedere verdere schakel in de keten aan zijn verplichtingen jegens de fiscus of de bedrijfsvereniging m.b.t. loonbelasting en sociale verzekeringspremies voldoet. Indien de aannemer ingevolge een schriftelijke overeenkomst met de onderaannemer het bedrag, waarvoor hij krachtens deze wettelijke bepaling hoofdelijk aansprakelijk is, heeft overgemaakt op een bankrekening die door de onderaannemer ter zake van dat werk wordt gehouden voor de betaling van belasting of sociale verzekeringspremies, wordt elke betaling die de onderaannemer voor dat doel voor het tijdvak waarin het werk is uitgevoerd ten laste van die rekening heeft gedaan, wettelijk vermoed betrekking te hebben op dat werk. Dit vermoeden gold niet alleen voor betalingen die de onderaannemer aan de Ontvanger of de Bedrijfsvereniging doet, maar ook voor betalingen die de onderaannemer, op zijn beurt, verricht op de g-rekening van zijn onderaannemer. De bepaling is als volgt toegelicht(8):
"De voorgestelde bepaling schept een mogelijkheid voor de aannemer om zich zoveel mogelijk te wapenen tegen de hoofdelijke aansprakelijkheid voor betaling van belasting en premies door zijn onderaannemer(s). Daartoe moet hij met de onderaannemer een overeenkomst sluiten ingevolge welke het premie- en belastingaandeel van de loonsom die onderdeel uitmaakt van de aannemingssom met betrekking tot een werk, wordt overgemaakt op een geblokkeerde rekening van de onderaannemer, die alleen wordt gebruikt voor voldoening van premie- en belastingschulden. Om de aannemer redelijke zekerheid te bieden dat betaling van belasting en premie door de onderaannemer via deze geblokkeerde rekening hem inderdaad van zijn aansprakelijkheid bevrijdt, wordt in de voorgestelde bepaling het vermoeden ingebouwd dat elke betaling van belasting en premie ten laste van die rekening die betrekking heeft op het tijdvak waarin het werk is uitgevoerd, ook inderdaad op dat werk betrekking heeft. (...)"
2.3. Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer kwam de wijze van blokkeren ter sprake. Hierover heeft de minister van Justitie gezegd(9):
"De bedoeling van de constructie met die zogenaamde geblokkeerde rekening is deze, dat vaststaat dat gelden die op die rekening zijn gestort te eniger tijd inderdaad in de goede richting zullen worden geleid en zullen dienen tot betaling van de fiscus of uitvoeringsorganen. Blokkeren kan in dit verband niets anders betekenen, dan dat het niet mogelijk is, dat de rechthebbende op die rekening de gelden voor een ander doel benut, hetzij rechtstreeks, hetzij onrechtstreeks. Met het eerste bedoel ik dat hij niet bevoegd zal zijn er voor een ander doel over te beschikken en met het tweede, dat het niet mogelijk is, dat de schuldeisers van de rechthebbende hun vordering op die rekening verhalen."
2.4. De wet gaf de minister van SZW onderscheidenlijk de minister van Financiën de bevoegdheid nadere regels te stellen. Zij hebben bepaald dat het saldo op de g-rekening dient worden verpand aan de Staat en de bedrijfsvereniging gezamenlijk. Zie het besluit van de staatssecretaris van SZW d.d. 26 mei 1982, Stcrt. 1982, 109 (G-rekeningenbesluit 1982) en de daarbij aansluitende beschikking van de minister van Financiën d.d. 10 juni 1982 tot wijziging van de Uitvoeringsbeschikking loonbelasting 1972, Stcr. 1982, 109. Tot deze uitvoeringsregelingen behoort een eenvormig model voor het sluiten van een g-rekeningovereenkomst.
2.5. Een g-rekeningovereenkomst is een vierpartijenovereenkomst tussen de onderaannemer, de bevoegde Ontvanger (als vertegenwoordiger van de Staat), de betrokken bedrijfsvereniging en de bank waar de g-rekening zal worden aangehouden. In de preambule vermeldt de modelovereenkomst:
- "dat de rekeninghouder bij de financiële instelling een g-rekening wenst te openen, waarvan de saldi slechts zijn bestemd voor betalingen als bedoeld in artikel 16b, zevende lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering en artikel 32b, zesde lid, van de Wet op de loonbelasting 1964,
- dat het, teneinde te bewerkstelligen dat de saldi van de g-rekening daadwerkelijk zullen dienen tot vorenbedoelde betalingen, noodzakelijk is dat de saldi noch door middel van compensatie, noch door middel van beslag, noch anderszins, zullen kunnen worden gebruikt voor andere betalingen dan vorenbedoeld en
- dat het in verband met het vorenstaande noodzakelijk is dat de saldi van de g-rekening worden verpand aan de Staat en de bedrijfsvereniging gezamenlijk".
In artikel 2 van Pro de (model)overeenkomst verklaart de rekeninghouder (d.w.z. de aannemer of onderaannemer) dat de saldi van de g-rekening in eerste onderpand worden gegeven aan de Staat en de bedrijfsvereniging gezamenlijk voor hetgeen zij nu of te eniger tijd van hem te vorderen hebben of zullen krijgen ter zake van verschuldigde premie en belastingen, "een en ander voor zover verband houdend met door hem aangenomen werken, waarop de g-rekening betrekking heeft". De verpanding wordt geacht te zijn geëffectueerd telkens op het moment waarop bedragen op de g-rekening worden gecrediteerd (art. 3). Voor de onderhavige zaak is vooral van belang art. 5:
"a. Betalingen ten laste van de g-rekening zullen slechts geschieden na daartoe ontvangen schriftelijke machtiging van de ontvanger en de bedrijfsvereniging.
b. De ontvanger en de bedrijfsvereniging verlenen hierbij volmacht aan de rekeninghouder ten laste van de g-rekening bedragen over te maken naar de ontvanger en de bedrijfsvereniging alsmede naar andere g-rekeningen."
De in art. 5b bij voorbaat verleende machtiging om bedragen van de ene g-rekening naar de andere over te maken hield verband met de omstandigheid dat veel onderaannemers het aangenomen werk niet zelf uitvoeren maar, op hun beurt, van onder-onderaannemers gebruik maken. Zou het bedrag niet kunnen worden "doorgeschoven" naar de g-rekening van de onder-onderaannemer, dan zou door alle schakels in de keten tezamen een hoger bedrag worden geblokkeerd dan uiteindelijk nodig is om de loonbelasting en sociale verzekeringspremies voor de werknemers die het werk uitvoeren aan de Ontvanger en de Bedrijfsvereniging te voldoen.
2.6. Al spoedig na de invoering van de Wet ketenaansprakelijkheid bleek het systeem niet waterdicht. G-rekeningen werden niet voor ieder werk afzonderlijk aangehouden, maar per onderneming. Het kwam voor dat onderaannemers gelden van hun g-rekening overmaakten naar de g-rekening van een andere onderneming zonder dat enig verband bestond met een aangenomen werk. De toelichting op het G-rekeningbesluit 1991 noemt het voorbeeld van de onderaannemer die de koopsom van een auto betaalt vanaf zijn g-rekening op de g-rekening van de verkoper. Voor de aldus begunstigde ondernemer (in het voorbeeld: de verkoper van de auto) behoefde deze wijze van betalen niet op bezwaren te stuiten. Hij kon het ontvangen geld gebruiken om van zijn g-rekening loonbelasting of premies af te dragen die geen verband hielden met een aangenomen werk. Wanneer de op deze wijze betalende onderaannemer vervolgens in betalingsproblemen verzeild raakte of zelfs failliet ging, was het saldo op zijn g-rekening niet toereikend om de door de hem in verband met het wél aangenomen werk verschuldigde loonbelasting en premies aan de fiscus en de Bedrijfsvereniging te voldoen. Het misbruik van de mogelijkheid van overboeking van de ene g-rekening naar de andere is in verscheidene rapportages aan de kaak gesteld(10). Reeds in 1986, vóór de litigieuze overboekingen, werd aanbevolen in het G-rekeningenbesluit en de modelovereenkomst tot uitdrukking te brengen wat onder correct gebruik dient te worden verstaan:
"Onder correct gebruik dient te worden verstaan dat de op de g-rekening gestorte bedragen in beginsel slechts mogen worden gebruikt voor de betalingen terzake van werken waarvoor op die rekening is gestort. (...) Het doorschuiven van de ene g-rekening naar de andere g-rekening, zonder dat er een relatie ligt naar het werk, waarvoor op de eerste g-rekening werd gestort, kan echter nooit als correct gebruik worden aangemerkt."
2.7. Met ingang van 1 juni 1990 is de ketenaansprakelijkheid verhuisd van de Wet op de loonbelasting 1964 naar art. 35 van Pro de Invorderingswet 1990. Nadere voorschriften werden opgenomen in de Uitvoeringsregeling Iw 1990. Teneinde het gesignaleerde misbruik van g-rekeningen tegen te gaan zijn de Uitvoeringsregeling Iw 1990 en het G-rekeningenbesluit aangepast. Zie: het besluit van de staatssecretaris van SZW van 23 mei 1991, Stcrt. 105, tot vaststelling van een nieuw G-rekeningenbesluit 1991 en het daarbij aansluitende besluit van de staatssecretaris van Financiën d.d. 6 juni 1991, Stcr. 112 tot wijziging van de Uitvoeringsregeling Iw 1990. Beide zijn op 1 oktober 1991 in werking getreden(11). De model-g-rekeningovereenkomst werd eveneens aangepast. Vanaf 1 oktober 1991 luidt artikel 5 onder Pro b van de modelovereenkomst:
"De bedrijfsvereniging en de ontvanger verlenen volmacht aan de rekeninghouder ten laste van de G-rekening bedragen over te maken naar de bedrijfsvereniging en de ontvanger alsmede naar andere G-rekeningen, mits deze stortingen naar andere G-rekeningen betrekking hebben op aanneming van werk in de zin van artikel 16b, vijfde lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering en artikel 35, vijfde lid, van de Invorderingswet 1990."
Deze aanvulling werd als volgt toegelicht:
"[Men zou] uit de overwegingen in de aanhef van de model g-rekening-overeenkomst, (...), reeds kunnen afleiden dat de storter wanprestatie pleegt indien hij gelden van de g-rekening wegsluist zonder dat daaraan een aannemingsovereenkomst ten grondslag ligt. Thans wordt deze voorwaarde met zoveel woorden in de g-rekeningovereenkomst opgenomen. Juridisch komt daardoor expliciet vast te staan dat de g-rekeninghouder die geld stort op een andere g-rekening terwijl dit niet met betaling van loonbelasting of premie terzake van werk in onderaanneming te maken heeft, wanprestatie pleegt. Deze nieuwe formulering zal een beter uitgangspunt vormen als de bedrijfsvereniging en fiscus wegens contractbreuk de g-rekeningovereenkomst willen ontbinden. Ook zal het Openbaar Ministerie in strafzaken gebaseerd op bij voorbeeld artikel 348 Wetboek Pro van Strafrecht (onttrekking aan het pandrecht) aan de betere omschrijving in de overeenkomst steun kunnen ondervinden."
In art. 7 onder Pro b van de vernieuwde modelovereenkomst werd de rekeninghouder verplicht om de bedragen die ten onrechte van een andere g-rekening op zijn g-rekening worden overgemaakt onmiddellijk terug te storten op de g-rekening van de storter.
2.8. Volledigheidshalve zij vermeld dat het G-rekeningenbesluit 1991 inmiddels, op 1 juli 1998, is vervangen. Zie de Uitvoeringsregeling ketenaansprakelijkheid premie werknemersverzekeringen (29 juni 1998, Stcr. 122); het model van de G-rekeningovereenkomst wordt aangemerkt als de bijlage bij de Uitvoeringsregeling (art. 9). In deze uitvoeringsregeling zijn ook aanwijzingen opgenomen voor het gebruik van de g-rekening.
2.9. In de rechtspraak is de problematiek aan de orde gekomen in strafzaken tegen degene die de overboeking verricht en daarmee gelden aan het pandrecht zou onttrekken: HR 23 oktober 1990, NJ 1991, 204 en HR 26 februari 1991, NJ 1991, 499. In de civiele zaak HR 4 oktober 1991, NJ 1991, 833 m.nt. Ma ging het om een vordering tegen de hoofdaannemer. Het hof had in het bestreden arrest, dat door de verwerping van het cassatieberoep in stand is gebleven, overwogen (rov. 6.7.3):
"Doel en strekking van de regeling met betrekking tot de G-rekening is, blijkens de G-rekeningovereenkomst en gelet op de parlementaire geschiedenis van de Wet ketenaansprakelijkheid, om te bewerkstelligen dat de door de onderaannemers aan ontvanger en bedrijfsvereniging verschuldigde bedragen, die zijn begrepen in de vergoedingen die de hoofdaannemer aan de onderaannemer verschuldigd is, ook aan de ontvanger en de bedrijfsvereniging worden afgedragen: hetzij rechtstreeks (door overboekingen aan hen), hetzij indirect (doordat de G-rekening van de eigen onderaannemer wordt gecrediteerd). De in punt 5b verleende volmacht strekt er dan ook toe om er voor te zorgen dat het aannemingsbedrijf als onderaannemer de betalingen direct of indirect aan de ontvanger en de bedrijfsvereniging ten goede kan doen komen. Wordt door overboeking op een andere G-rekening voldaan aan een verplichting die geen verband houdt met het aangenomen werk van het aannemingsbedrijf en voldoet het aldus een andere schuld dan die aan ontvanger en bedrijfsvereniging, dan wordt het saldo gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het aannemingsbedrijf is overeengekomen dit te gebruiken. Daarmee handelt het aannemingsbedrijf in strijd met de G-rekeningovereenkomst."
2.10. De positie van de ontvangende g-rekeninghouder kwam aan de orde in HR 30 juni 1995, NJ 1995, 693 m.nt. PvS(12). De Hoge Raad overwoog (rov. 3.3.2):
"dat het Hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat Cementbouw wist of had moeten begrijpen dat overboekingen ten laste van de g-rekening van Heideman naar die van De Gooijer niet geoorloofd waren.
Voorts is bij de beoordeling van het onderdeel het volgende van belang:
(1) dat door de handelingen van Heideman inbreuk is gemaakt op het pandrecht van de Bedrijfsvereniging;
(2) dat die handelingen tot gevolg hebben gehad dat een op de wet berustende regeling, te weten die bedoeld in art. 16b lid 5 Coördinatiewet Sociale Verzekering, werd ondermijnd, welke regeling blijkens de MvT bij het ontwerp van de Wet ketenaansprakelijkheid (Kamerstukken II 1978/1979, 15 697, nr. 3, blz. 9) beoogt door maatregelen op het gebied van het sociale verzekeringsrecht en het fiscale recht het bewust niet-betalen van premies voor sociale verzekeringen en loon- en omzetbelasting bij onderaanneming tegen te gaan, een regeling derhalve die erop is gericht de correcte afdracht van loonbelasting en premies voor sociale verzekeringen te waarborgen en aldus de strekking heeft het algemeen belang te dienen;
(3) dat de onder (2) bedoelde regeling mede is gericht op bescherming van de belangen van hoofdaannemers in de bouw, die in de regeling van de g-rekening een mogelijkheid vinden om te worden gevrijwaard tegen hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in voormeld art. 16b, en derhalve mede ertoe strekt het belang van de ondernemers in de bouwnijverheid te dienen.
Een en ander had voor Cementbouw, die werkzaam is in de bouwnijverheid en bekend is of behoort te zijn met doel en strekking van de regeling ter zake van g-rekeningen, grond moeten zijn om zich te onthouden van gedragingen waardoor inbreuk op het pandrecht van de Bedrijfsvereniging zou worden gemaakt."(13).
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Hatral heeft in hoger beroep het standpunt ingenomen dat het op grond van de algemene machtiging in art. 5 onder Pro b van de (model)overeenkomst aan [A] vrijstond bedragen van haar g-rekening over te maken naar de g-rekening van Hatral en dat het Hatral dus vrijstond die overmaking te accepteren. Het hof heeft dit standpunt van Hatral verworpen in rov. 2.1 - 2.6. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel richt zich tegen deze beslissing. Subonderdeel 1a verwijt het hof een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis van art. 5 onder Pro b van de modelovereenkomst. Ter toelichting wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat ook na het overmaken van de ene g-rekening naar de andere de Staat en de Bedrijfsvereniging pandhouder blijven.
3.2. Dit laatste argument berust, gezien de toelichting, op de gedachte dat het niet uitmaakt op welke g-rekening de overgemaakte gelden aan de Staat worden verpand, zo lang de gelden maar binnen het circuit van g-rekeningen blijven. Deze gedachte is niet juist. De Staat c.q. de Ontvanger en de Bedrijfsvereniging hadden een pandrecht op de saldi van de g-rekening van [A], dat hen tot zekerheid diende voor de loonbelasting en premies die [A] aan hen moet afdragen. De gelden zijn aan dat pandrecht onttrokken. Daaraan doet niet af, dat de gelden door de overboeking terechtkwamen op een g-rekening waarop de Staat c.q. de Ontvanger en de Bedrijfsvereniging eveneens een pandrecht kunnen doen gelden. Ter zake van het aangenomen werk hebben de Staat c.q. de Ontvanger en de Bedrijfsvereniging geen vorderingsrecht tegen Hatral: Hatral is niet opgetreden als onderaannemer van het werk. Wanneer het saldo op de rekening van [A] is verminderd met het overgemaakte bedrag, worden de Staat c.q. de Ontvanger en de Bedrijfsvereniging evenredig in hun verhaalsmogelijkheden op [A] c.q. [B] benadeeld.
3.3. Dan blijft nog het verwijt dat het hof art. 5 onder Pro b, zoals dit luidde vóór de wijziging per 1 oktober 1991, verkeerd heeft uitgelegd. Prealabel moet worden opgemerkt dat de uitleg van de hier gesloten g-rekeningovereenkomst in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De omstandigheid dat de inhoud van de overeenkomst letterlijk is ontleend aan de modelovereenkomst, die deel uitmaakt van het G-rekeningenbesluit (1982) c.q. de gewijzigde Uitvoeringsbeschikking loonbelasting 1972, maakt evenwel dat het hier gaat om de uitleg van "recht" de zin van art. 99 lid 1 onder Pro 2 R.O. De uitleg van de krachtens de wet voorgeschreven modelovereenkomst is vatbaar voor toetsing in cassatie. De klacht leidt n.m.m. niet tot cassatie. Hatral heeft gelijk, dat eerst met ingang van 1 oktober 1991 met zoveel woorden in art. 5 onder Pro b is opgenomen dat de machting alleen geldt indien de stortingen naar andere g-rekeningen betrekking hebben op aanneming van werk en in art. 7 onder Pro b een verplichting tot terugstorting is opgenomen wanneer in strijd met dat voorschrift toch bedragen van de ene naar de andere g-rekening worden overgemaakt. Niettemin maakte, ook reeds in de jaren 1987 - 1989, de preambule van de (model)overeenkomst duidelijk dat de saldi op de g-rekening uitsluitend waren bestemd voor betalingen als bedoeld in art. 16b lid 7 CSV en art. 32b lid 6 WLb 1964. In het G-rekeningenbesluit 1982 (art. 3) was bovendien bepaald dat, met betrekking tot betalingen op de g-rekening, moeten worden vermeld het nummer en de naam van het aangenomen werk, waarop de betaling betrekking heeft. Ook daaruit viel in de jaren 1987 - 1989 af te leiden dat betalingen via de g-rekening anders dan in verband met het (in onderaanneming) aangenomen werk niet waren toegestaan. Het oordeel van het hof geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het behoefde, mede in het licht van de vaststaande omstandigheid dat de onderhavige betalingen geen betrekking hadden op een door Hatral als onderaannemer van [A] aangenomen werk, geen nadere toelichting om begrijpelijk te zijn.
3.4. Subonderdeel 1b komt neer op de klacht dat het hof niet had mogen voorbijgaan aan de subsidiaire stelling van Hatral dat bij haar destijds sprake is geweest van verschoonbare onwetendheid met betrekking tot de (door het hof aan haar tegengeworpen) regel dat zij de betalingen via de g-rekening niet had mogen aannemen en had dienen terug te storten. De toelichting benadrukt dat een en ander eerst duidelijk is geworden met de wijziging van het G-rekeningenbesluit en van de tekst van de modelovereenkomst in 1991.
3.5. Het hof heeft zijn oordeel over de wetenschap van Hatral onderbouwd met een algemeen argument, ontleend aan het stelsel van g-rekeningen zoals dat vóór 1 oktober 1991 bestond (rov. 2.2) en met twee op Hatral toegespitste argumenten, te weten: de bekendheid met het stelsel, die Hatral ontleende aan haar eigen g-rekeningovereenkomst (rov. 2.3) en de reactie van Hatral op de overmakingen door [A] via de g-rekening (rov. 2.4). Het algemene argument vindt steun in het hiervoor reeds aangehaalde arrest van HR 30 juni 1995, NJ 1995, 693. Geparafraseerd: een en ander had voor Hatral, die door haar werkzaamheden sedert 1982 bekend was of behoorde te zijn met doel en strekking van de regeling ter zake van g-rekeningen, grond moeten zijn om zich te onthouden van gedragingen waardoor inbreuk op het pandrecht van de Staat c.q. Ontvanger en de Bedrijfsvereniging zou worden gemaakt. Hatral doet in haar toelichting nog een beroep op de bekende bodemsaneringsjurisprudentie en op HR 22 november 1996, NJ 1997, 527 m.nt. WMK, om daarmee haar stelling te onderbouwen dat het hof onderscheid had dienen te maken tussen een (de jaren 1987 - 1989 omvattende) periode waarin de bedoelde regel nog niet bij Hatral bekend mag worden verondersteld en de periode daarna. De vergelijking gaat m.i. niet op. In de bodemsaneringsjurisprudentie was in verband met het relativiteitsvereiste in discussie wanneer de Staat zich voor het eerst het belang van de sanering van de bodem is gaan aantrekken. In de onderhavige zaak in hoger beroep was dat niet het geschilpunt. In het arrest van 22 november 1996 ging het om de vraag of ten tijde van de gesloten koopovereenkomst de maatschappelijke opvattingen meebrachten dat de verkoper van een perceel grond, waarop zich een ingegraven tank voor huisbrandolie bevond, ongevraagd aan de koper mededeling moet doen van de aanwezigheid van die tank. Ook die vraag is thans niet aan de orde. Voor zover Hatral hiermee wil zeggen dat naar de maatschappelijke opvattingen in de jaren 1987 - 1989 geen kwaad werd gezien in het overmaken van gelden van de ene g-rekening naar de andere, behoefde dat argument het hof niet te weerhouden van zijn beslissing dat uit het stelsel van g-rekeningen, zoals dat vóór 1 oktober 1991 bestond, voor gebruikers van g-rekeningen kenbaar was dat de g-rekening niet mocht worden gebruikt anders dan voor betalingen met betrekking tot het in (onder-)aanneming genomen werk.
3.6. Overigens faalt de klacht reeds op de grond dat het hof in rov. 2.4 heeft vastgesteld dat het destijds voor Hatral zelf bekend moet zijn geweest dat de overmakingen van [A] via de g-rekening niet geoorloofd waren voor zover daaraan geen overeenkomst van (onder-)aanneming ten grondslag lag. Naar het oordeel van het hof was van de beweerde "volkomen onwetendheid" van Hatral dus geen sprake. Dit feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof kan de beslissing zelfstandig dragen en behoefde geen nadere onderbouwing om begrijpelijk te zijn.
3.7. Subonderdeel 1c bouwt voort op subonderdeel 1a en deelt het lot daarvan. Subonderdeel 1d voldoet niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv Pro aan een cassatiemiddel stelt. Aldus luidt ook het verweer in cassatie. Uit de s.t. (4e) blijkt dat de steller HR 5 september 1997, NJ 1998, 437 m.nt. PvS in gedachten heeft gehad. Aan Hatral als particulier zouden volgens die toelichting minder hoge eisen mogen worden gesteld dan de curator in een faillissement, als "officer of the court", heeft ten aanzien van bij vergissing overgemaakte bedragen(14). De vergelijking met het arrest van 5 september 1997 gaat m.i. niet op. Uitgaande van 's hofs feitelijke vaststelling dat Hatral van het ongeoorloofde karakter van de overboekingen van [A] op de hoogte was, althans behoorde te zijn, ligt de beslissing voor de hand dat Hatral jegens de Staat c.q. de Ontvanger en de Bedrijfsvereniging dan ook verplicht was het ontvangen geld terug te storten op de g-rekening van [A] en zich door [A] op een andere manier te laten betalen. Het kan wel zijn dat Hatral materieel krachtens enige overeenkomst recht had op betaling van deze bedragen door [A], maar dat wil niet zeggen dat het Hatral vrijstond zich te laten uitbetalen met gelden die aan de Staat en de Bedrijfsvereniging waren verpand. De slotsom is dat onderdeel 1 in geen van de subonderdelen tot cassatie leidt.
3.8. Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 4.3. Daar heeft het hof de stelling van Hatral verworpen, dat de Staat, de Ontvanger en de Bedrijfsvereniging eerst de (hoofd)-aannemer hadden moeten aanspreken. Subonderdeel 2a bouwt uitsluitend voort op subonderdeel 1a en faalt op dezelfde grond. Subonderdeel 2b klaagt dat onduidelijk is waarom het hof van oordeel is dat Hatral wanprestatie pleegt. Hatral betoogt - in lijn met het eerste middelonderdeel - dat [A] door art. 5 onder Pro b van de g-rekeningovereenkomst beschikte over de machtiging die nodig was om gelden te kunnen overmaken van de ene naar de andere g-rekening en dat Hatral gerechtigd was de overmakingen van [A] te accepteren.
3.9. In de klacht wordt over het hoofd gezien dat het hof in rov. 4.3 eerst weergeeft op welke grondslag Hatral door de Staat c.s. in rechte werd betrokken. Het hof heeft in die rov. beslist dat geen rechtsregel de Staat c.s. voorschreef om te trachten de schade op een ander dan Hatral te verhalen. Die beslissing wordt in het onderdeel niet aangevallen. Dat art. 5 onder Pro b van de modelovereenkomst niet de vrijheid verschafte om gelden van de ene g-rekening naar de andere over te maken, voor zover de overmaking geen verband hield met een overeenkomst van onderaanneming, kwam hiervoor reeds aan de orde. Onderdeel 2 faalt.
3.10. Onderdeel 3 klaagt dat het hof miskent dat het pandrecht, dat de Staat en de Bedrijfsvereniging hadden op de saldi op de g-rekening van [A], afhankelijk is van het bestaan van de hoofdvordering van de Staat c.q. de Ontvanger en de Bedrijfsvereniging op [A]. Hatral had ontkend dat van de hoofdvorderingen nog een bedrag resteert dat de vorderingen van de Staat c.s. in deze procedure te boven gaat. De klacht ziet eraan voorbij dat, wanneer de hoofdvorderingen van de Staat c.q. de Ontvanger en de Bedrijfsvereniging op [A] ten gevolge van het onrechtmatig handelen van Hatral oninbaar zijn (de gelden zijn onttrokken aan het pandrecht), de Staat en de Bedrijfsvereniging schade lijden. In de rov. 5.2 en 5.3 heeft het hof duidelijk gemaakt dat de Staat c.q. de Ontvanger en de Bedrijfsvereniging schade lijdt tot een bedrag dat het bedrag van de vordering op Hatral ruimschoots overtreft(15). Onderdeel 3 faalt.
De klacht aan het slot van onderdeel 3 is kennelijk gericht tegen rov. 5.3. Dat is slechts een overweging ten overvloede (het hof spreekt van: "ook op deze grond"). Bij gebrek aan belang kan de klacht onbesproken kan blijven. Overigens wordt in het onderdeel niet aangeduid welke, in feitelijke aanleg ingenomen, "wezenlijke stelling" door het hof zou zijn gepasseerd: in zoverre voldoet de klacht niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv Pro aan een cassatiemiddel stelt.
3.11. Onderdeel 4 richt een rechtsklacht tegen rov. 7. In eerste aanleg had Hatral aangevoerd dat de Staat c.q. de Ontvanger en de Bedrijfsvereniging eerder hadden moeten ingrijpen bij [A]. De rechtbank heeft in eerste aanleg dit verweer verworpen en daaraan een overweging te overvloede toegevoegd. Op de daartegen gerichte grief (grief 6) is het hof niet inhoudelijk ingegaan omdat Hatral geen belang had bij het bestrijden van een overweging waarop het vonnis niet rustte. Dat oordeel is juist. Hatral zou bij een inhoudelijke behandeling van de grief uitsluitend belang hebben gehad indien de dragende grond van het oordeel van de rechtbank, waartegen de andere grieven waren gericht, in hoger beroep zou zijn weggevallen en ter discussie zou komen te staan of de beslissing van de rechtbank op de desbetreffende overweging ten overvloede in stand zou kunnen blijven. Onderdeel 4 faalt.
3.12. Onderdeel 5 is gericht tegen het passeren door het hof (in rov. 8.1 t/m 8.4) van het bewijsaanbod van Hatral. In eerste aanleg had Hatral aangevoerd dat door leden van het WKA-team, dat een strafrechtelijk onderzoek instelde naar het onttrekken door [A] van gelden aan het pandrecht van de Staat en de Bedrijfsvereniging, aan de directeur van Hatral is toegezegd "dat er voor haar geen nadelige gevolgen te verwachten zouden zijn". De rechtbank heeft dit verweer verworpen omdat zij de toezegging, waarop Hatral zich beriep, te vaag vond. Bovendien was de beweerdelijke toezegging volgens de rechtbank niet gedaan door een orgaan dat daartoe bevoegd was dan wel bij Hatral het vertrouwen heeft gewekt en kon wekken tot zo'n toezegging bevoegd te zijn (rov. 9 Rb.). In grief 7 heeft Hatral zich over dit oordeel beklaagd. In de toelichting op de grief heeft Hatral opgegeven door wie de toezegging zou zijn gedaan en heeft zij bewijs door getuigen aangeboden.
3.13. Voor zover onderdeel 5 aan het hof het oordeel toeschrijft dat een en ander "niet zou zijn toegezegd", mist de klacht feitelijke grondslag, omdat het hof zulks niet heeft beslist. Het hof heeft in rov. 8.3 geoordeeld dat "het beroep op de toezegging te vaag is, in die zin dat door Hatral onvoldoende relevante feiten gesteld zijn die, indien bewezen, zouden kunnen leiden tot het oordeel dat enige in rechte te honoreren toezegging is gedaan". Nu laatstgenoemd oordeel in cassatie niet is bestreden, kan de klacht over het passeren van het bewijsaanbod niet tot cassatie leiden. Onderdeel 5 faalt.
3.14. Onderdeel 6 betreft iets geheel anders. Het is gericht tegen de beslissing in het incidenteel hoger beroep tot toewijzing van compensatoire rente (rov. 11.4-11.5). In het onderdeel wordt volstaan met een simpele verwijzing naar "de posita 39 t/m 43 van de memorie van antwoord in het incidenteel appèl, welke gronden hier als ingevoegd worden beschouwd". Aldus geformuleerd, voldoet de klacht niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv Pro aan een cassatiemiddel stelt(16). Onderdeel 6 treft dus evenmin doel.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Een soortgelijke kwestie, maar dan op basis van het G-rekeningenbesluit 1991, is momenteel bij Uw Raad aanhangig (nr. C 00/088, conclusie mr. Bakels 5 okt. 2001).
2 Zie rov. 1 van het bestreden arrest, hier verkort weergegeven.
3 Een copie van de op 16 feb. 1987 door Hatral met de Staat c.q. de Ontvanger, de Bedrijfsvereniging en de N.M.B. gesloten g-rekeningovereenkomst, is overgelegd als prod. 3 bij de MvG. Zij stemt overeen met het voorgeschreven model (bijlage bij het G-rekeningenbesluit, Stcr. 1982, 109).
4 De faillissementen zijn inmiddels opgeheven wegens de toestand van de boedel; dat van [A] op 21 augustus 1991 en dat van [B] op 15 april 1992 (zie prod. 4 bij de akte van Hatral d.d. 4 november 1999.
5 Het arrest is gepubliceerd in: V-N 2000/13.30 m.nt. red.
6 Wet van 4 juni 1981, Stb. 370, houdende nadere wijziging van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, de Wet op de loonbelasting 1964, de Wet op de omzetbelasting 1968 en enige andere wetten (invoering van bepalingen inzake hoofdelijke aansprakelijkheid voor betaling van premie en loon- en omzetbelasting bij onderaanneming en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten).
7 NvW; TK, 1980-1981, 15 697, nr. 12; de geciteerde toelichting is te vinden op blz. 2-3.
8 De omzetbelasting blijft in deze zaak buiten beschouwing (vgl. MvT Iw 1990, 20 588, nr. 3, blz. 87).
9 Hand. I, verg. 2 juni 1981, blz. 1083-1084.
10 Zie de uitgaven van de Sociale Verzekeringsraad: Evaluatie Wet ketenaansprakelijkheid, onderzoeksrapport 15: G-rekeningen, geblokkeerde rekeningen als instrument van de Wka (1986); Evaluatie Wet ketenaansprakelijkheid en Verleggingsregeling omzetbelasting, eindrapport (1986). Onderstaand citaat is te vinden op blz. 32. Zie ook de resolutie van de staatssecr. van Financiën d.d. 20 april 1989, V-N 1989/1331 en het rapport "Oneigenlijk deblokkeren: accepteren of weren?" van de Federatie van Bedrijfsverenigingen (1990) en een daarop gebaseerd advies van de Sociale Verzekeringsraad d.d. 20 december 1990.
11 Zie over het G-rekeningenbesluit 1991: A.F. van Vliet en G.W.B. van Westen, MBB 1993, blz. 35-36; J.D. Schouten, WFR 1992, blz. 582-583; L. Timmerman, TVVS, 1991, blz. 274-275.
12 Het arrest is kort besproken door C.E. du Perron in: Bb 1995, 180-182; Overeenkomst en derden, diss. 1999, blz. 152 en 155.
13 Van de omvangrijke "lagere" rechtspraak noem ik: Rb. 's-Hertogenbosch 9 maart 1990, VN 1991/1660; Rb. 's-Hertogenbosch 3 juni 1993, VN 1994/2433 (gebruik g-gelden in 1990 door dezelfde [B] BV voor betaling van geleverde zaken); Rb. Haarlem 26 juli 1994, VN 1994/2942 (gebruik g-gelden door [A] v.o.f. en [B] BV voor betaling van geleverd materiaal); Hof 's-Hertogenbosch 17 maart 1998, VN 1998/26.18; Hof 's-Gravenhage 21 januari 1999, VN 1999/12.21; Rb. Dordrecht 3 maart 1999, VN 1999/20.22 en 29 september 1999, VN 1999/58.21. Zie ook: J.H.P.M. Raaijmakers, Aansprakelijkheid in belastingzaken, 1999, blz. 221 (noot 162).
14 Terzijde: in Nederland wordt de curator niet algemeen beschouwd als een "officer of the court": zie F.M.J. Verstijlen in WPNR 2001, blz. 929.
15 De s.t. van de zijde van de Staat c.s., blz. 8, attendeert op een verschrijving in het bedrag, dat door het hof in rov. 5.3 wordt genoemd.
16 O.m: HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 288 m.nt. CJHB onder nr. 289; HR 13 november 1998, NJ 1999, 71; HR 22 september 2000, NJ 2000, 632.