Conclusie
Nr. C 00/182 HR
Mr. M.R. Mok
Zitting 30 nov. 2001
Conclusie inzake
DEANMOOR B.V.
tegen
TOWERWALL LTD.(1)
1. FEITEN
1.1. Bij vonnis van 4 maart 1999 heeft de rechtbank in Zutphen de buitenlandse (EG-)vennootschap met onderneming in Nederland Deanmoor Limited (Deanmoor Ltd.) in conventie veroordeeld tot betaling aan verweerster in cassatie, Towerwall(2), van een bedrag van ƒ 25.965 met rente en kosten.
Hieronder waren mede begrepen de kosten van het ten laste van Deanmoor Ltd. op 7 augustus 1997 gelegde conservatoire beslag op alle zich in het pand Misterstraat 113 in Winterswijk bevindende zaken. Dit beslag is op 8 augustus 1997 aan Deanmoor Ltd. op het adres Misterstraat 113 in Winterswijk betekend. Hierbij is afschrift gelaten aan [betrokkene A](3).
1.2. Uit het uittreksel uit het handelsregister van de K.v.K. te Hoorn van 9 oktober 1992(4), blijkt dat Deanmoor Ltd. op 15 juli 1992 is opgericht, met adres De Factorij 1 in Zwaag, met als beheerder (met volledige volmacht) [betrokkene B](5).
Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de KvK voor Noord-Veluwe en Achterhoek is m.i.v. 1 januari 1996 het adres Misterstraat 113, Winterswijk als nevenvestiging van Deanmoor Ltd. ingeschreven (6).
1.3. Deanmoor Ltd. heeft in de procedure voor de rechtbank in Zutphen een ongedateerde verklaring overgelegd van [betrokkene B], inhoudende dat hij in de maand mei 1997 alle rechten en plichten inzake Deanmoor Ltd. gevestigd aan de Misterstraat 113 in Winterswijk aan [betrokkene A] en [betrokkene C] heeft overgedragen(7).
Uit een uittreksel uit het handelsregister van de KvK voor Noord-Veluwe en Achterhoek van 2 oktober 1997 blijkt dat op 30 september 1997 is opgericht de v.o.f. Deanmoor B.V. i.o. met als adres Misterstraat 113 in Winterswijk en als vennoten [betrokkene A] en [betrokkene C](8).
1.4. Bij overeenkomst van koop en levering van een onderneming van 30 december 1997, gesloten tussen [betrokkene A], in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de per 24 juni 1997 in liquidatie getreden rechtspersoon Deanmoor Ltd., als verkoper, en [betrokkene A] en [betrokkene C], beiden handelend voor zichzelf, als vennoten van de tussen hen bestaande v.o.f. "Deanmoor Ltd. i.l.", als koper, is de onderneming Deanmoor(9) verkocht.
In die overeenkomst(10) was o.m. bepaald dat het verkochte alle activa en passiva van vorenbedoelde onderneming omvatte en(11) dat de koper uitdrukkelijk geen schulden, verplichtingen of claims in welke vorm dan ook van de onderneming overnam, voor zover deze niet bleken uit de bij de overeenkomst gevoegde jaarrekening (over 1997)(12).
1.5. Bij overeenkomst van koop en levering van een onderneming, eveneens van 30 december 1997, gesloten tussen [betrokkene A] en [betrokkene C], beiden handelend voor zich als vennoten van de tussen hen bestaande v.o.f. "Deanmoor Ltd. i.l.", als verkoper en [betrokkene A], handelend in zijn hoedanigheid van bevoegd bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Erwiro B.V. h.o.d.n. Deanmoor (eiseres tot cassatie, Deanmoor) als koper, is (de onderneming) Deanmoor(13) verkocht.
1.6. Volgens een mededeling van W.A. Nijman RA van 3 mei 1999, is in de balans van Deanmoor Ltd. in liquidatie niets opgenomen m.b.t. Towerwall.
Alle posten m.b.t. Towerwall zijn afgeboekt en ineens ten laste van het resultaat 1997 gebracht(14).
1.7. Uit een uittreksel uit het handelsregister van de KvK voor Centraal Gelderland van 6 mei 1998 blijkt dat [betrokkene A] op 31 december 1997 als directeur in dienst is getreden van Erwiro B.V., handelsnaam Deanmoor (adres: Misterstraat 113, Winterswijk)(15).
Erwiro B.V. is opgericht op 30 december 1988 en is in of omstreeks 1997 van naam en doelstelling gewijzigd.
1.8. Bij deurwaardersexploit van 30 maart 1999 is de grosse van het vonnis van 4 maart 1999 ten verzoeke van Towerwall aan Deanmoor (B.V.) betekend, met bevel om de in het exploit genoemde bedragen binnen twee dagen te betalen en met aanzegging dat het op 7 augustus 1997 gelegde conservatoire beslag op roerende zaken is overgegaan in een executoriaal beslag(16).
Towerwall heeft op 9 april 1999 ten laste van Deanmoor (B.V.) (executoriaal) beslag gelegd onder de ABN AMRO Bank in Winterswijk.
2. VERLOOP PROCEDURE
2.1. Deanmoor heeft een kort geding tegen Towerwall(17) aangespannen voor de president van de rechtbank te Alkmaar en gevorderd :
(i) Towerwall te verbieden het vonnis van 4 maart 1999 jegens Deanmoor ten uitvoer te (doen) leggen,
(ii) Towerwall te gebieden het op 9 april 1999 ten laste van Deanmoor gelegde (executoriaal) beslag onder de ABN-AMRO bank in Winterwijk op te heffen,
(iii) Towerwall te verbieden over te gaan tot openbare verkoop in of vanuit het bedrijfspand van Deanmoor aan de Misterstraat 113 in Winterswijk van de ten laste van Deanmoor Ltd. op 7 augustus 1997(18) in beslag genomen roerende zaken,
en meer in het algemeen executie van het vonnis van 4 maart 1999 ten laste van Deanmoor te staken en gestaakt te houden, een en ander op straffe van een dwangsom.
2.2.1. Bij vonnis van 20 mei 1999 heeft de president Towerwall verboden het vonnis van 4 maart 1999 jegens Deanmoor op enigerlei wijze of in enigerlei vorm ten uitvoer te (doen) leggen, op straffe van een te verbeuren dwangsom van ƒ 50.000. Het meer of anders gevorderde heeft hij afgewezen(19).
2.2.2. I.v.m. de toewijzing van de vordering tot staking van de executie heeft de president overwogen dat een aantal verweren van Towerwall als onvoldoende onderbouwd gepasseerd moest worden. Het ging om de verweren dat Deanmoor en Deanmoor Ltd. met elkaar vereenzelvigd konden worden, dat de rechtshandeling op basis waarvan de activa van Deanmoor Ltd. aan Deanmoor waren overgedragen paulianeus was en dat Deanmoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens Towerwall.
I.v.m. het afgewezen verbod om over te gaan tot openbare verkoop in of vanuit het bedrijfspand van Deanmoor in Winterswijk van de ten laste van Deanmoor Ltd. in beslag genomen roerende zaken overwoog de president dat het voor rekening en risico van Deanmoor diende te blijven dat zij gebruik maakte van dezelfde handelsnaam als Deanmoor Ltd. en in hetzelfde pand haar bedrijf voerde.
2.3. Towerwall is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 23 maart 2000 heeft het hof het vonnis van de president vernietigd en de vorderingen van Deanmoor alsnog (alle) afgewezen.
2.4. Deanmoor heeft tegen het arrest van het hof (tijdig) beroep in cassatie ingesteld.
Zij heeft drie cassatiemiddelen aangevoerd, die in onderdelen uiteenvallen.
3. BESPREKING VAN DE CASSATIEMIDDELEN
3.1. Inleiding
3.1.1. Het hof heeft geoordeeld dat de grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
Het heeft beslist dat Towerwall mag overgaan tot openbare verkoop van de op 7 augustus 1997 in beslag genomen roerende zaken (ro. 4.2).
3.1.2. De president heeft in zijn vonnis de vordering van Deanmoor tot staking van de executie van het vonnis van 4 maart 1999 toegewezen en het door Deanmoor gevorderde verbod om over te gaan tot openbare verkoop in of vanuit het bedrijfspand van Deanmoor in Winterswijk van de ten laste van Deanmoor Ltd. in beslag genomen roerende zaken afgewezen.
3.1.3. In hoger beroep heeft Towerwall uitsluitend grieven gericht tegen het toewijzen van de vordering van Deanmoor en de daaraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen (4.1-4.3) van het vonnis van de president.
Het in eerste aanleg gevorderde verbod om over te gaan tot executoriale verkoop in of vanuit het bedrijfspand van Deanmoor in Winterswijk van de ten laste van Deanmoor Ltd. in beslag genomen roerende zaken is in hoger beroep tussen partijen geen punt van discussie geweest.
3.1.4. Het hof heeft in ro. 4.2 van het bestreden arrest evenwel overwogen dat de grieven het geschil in volle omvang aan het hof beoogden voor te leggen.
Waarschijnlijk heeft het hof zich hier laten leiden door de toelichting op grief 1(20)) en de conclusie van de m.v.gr., waarin RDO verzoekt om vernietiging van het (gehele) vonnis en niet-ontvankelijkverklaring van Deanmoor in haar vorderingen, althans ontzegging daarvan(21).
3.1.5. Vervolgens is het hof in ro. 4.2 ingegaan op de vraag "of RDO gerechtigd is over te gaan tot de openbare verkoop van de op 7 augustus in beslag genomen roerende zaken". Het hof duidt deze vraag aan als het eerste onderdeel van de vordering van Deanmoor, maar doelt klaarblijkelijk op het door Deanmoor gevorderde verbod om over te gaan tot openbare verkoop in of vanuit het bedrijfspand van Deanmoor in Winterswijk van de ten laste van Deanmoor Ltd. in beslag genomen roerende zaken(22).
3.1.6. Dat het hof uitsluitend het oog had op de laatstbedoelde vordering, blijkt mede uit het feit dat het hof (ro. 4.2 ) art. 453a Rv. aanhaalt, welk artikel betrekking heeft op zaken waarop beslag ligt. Het hof komt tot de slotsom dat Towerwall gerechtigd is over te gaan tot openbare verkoop.
Het hof is niet ingegaan op de vraag of dit in of vanuit het pand aan de Misterstraat 113 in Winterswijk mocht gebeuren. Dit was nu juist de kern van deze vordering(23). Het derde cassatiemiddel heeft betrekking op dit punt.
3.1.7. Ro. 4.3 van het bestreden arrest heeft betrekking op het verweer van Towerwall dat de rechtshandelingen op basis waarvan de activa van Deanmoor Ltd. aan Deanmoor zijn overgedragen paulianeus zijn.
Het oordeel van de president, inhoudend dat onvoldoende was gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat Deanmoor Ltd. bij het overdragen van haar activa aan Deanmoor wist, dan wel behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, was volgens het hof niet houdbaar.
3.1.8. Ro. 4.4 van het bestreden arrest heeft betrekking op het verweer van Towerwall dat Deanmoor en Deanmoor Ltd. met elkaar vereenzelvigd kunnen worden.
Ook het oordeel van de president, dat i.c. geen sprake is van vereenzelviging van rechtspersonen, is volgens het hof onhoudbaar.
3.1.9. Roo. 4.3 en 4.4 hebben beide betrekking op de vordering van Deanmoor tot staking van de executie van het vonnis van 4 maart 1999. Elk van deze beide overwegingen kan de beslissing van het hof tot afwijzing van die vordering zelfstandig dragen.
Ro. 4.2 heeft uitsluitend betrekking op het gevorderde verbod over te gaan tot executoriale verkoop van de in beslag genomen zaken vanuit het pand in Winterswijk. Deze rechtsoverweging kan de beslissing van het hof niet zelfstandig dragen(24).
3.1.10. Gaat men, met de inleiding op middel 3, ervan uit dat de middelen 1 en 2 betrekking hebben op vereenzelviging, d.w.z. op het niet vereenzelvigen(25) en dus alleen op ro. 4.4 en niet op ro. 4.3 van het bestreden arrest, dan falen deze eerste twee middelen bij gebrek aan belang.
De beslissing waarop ro. 4.4 betrekking heeft (de afwijzing van de vordering tot staking van de executie) wordt immers zelfstandig gedragen door ro. 4.3, waartegen, in deze lezing, geen middel is gericht. Het derde middel heeft betrekking op ro. 4.2, m.b.t. het gevorderde verbod om over te gaan tot openbare verkoop in of vanuit het bedrijfspand van Deanmoor in Winterswijk van de ten laste van Deanmoor Ltd. in beslag genomen roerende zaken.
3.1.11. Hoewel de in de vorige paragraaf naar voren gebrachte uitleg van de middelen goed verdedigbaar is, zal ik hierna, ten gunste van de middelen, uitgaan van de veronderstelling dat de middelen 1 en 2 mede betrekking hebben op ro. 4.3.(26).
3.2. Middel 1
3.2.1. De strekking van het middel is de volgende. Het hof zou de artt. 67, 289 en 438 Rv hebben geschonden door het oordeel van de bodemrechter (die in Zutphen), die vereenzelviging van Deanmoor Ltd. en Deanmoor verwierp, niet te eerbiedigen (onderdeel 1a).
Bovendien zou het 't hof, als in het kader van art 438 Rv. of art 289 Rv. rechtsprekende rechter, niet vrij hebben gestaan de door de bodemrechter bepaalde rechtsverhouding te wijzigen, ook niet door een andere visie op de feiten (onderdeel 1b).
Tot slot zou het oordeel van het hof in ro. 4.4 in het licht van het vonnis van 4 maart 1999, waarin de vereenzelviging werd verworpen, onbegrijpelijk zijn (onderdeel 1c).
3.2.2.1. Het middel miskent dat Deanmoor (B.V.) geen partij was in de procedure die leidde tot het in § 1.1. genoemde vonnis van 4 maart 1999 van de rechtbank te Zutphen(27).
Het gezag van gewijsde dat een vonnis o.g.v. art. 67 Rv heeft, geldt uitsluitend tussen partijen en hun rechtsverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel. Niet is vastgesteld dat Deanmoor rechtsverkrijgende onder algemene of bijzondere titel (m.b.t. de vordering van Towerwall) is van Deanmoor Ltd.
Overigens beroept het middel (onderdeel b) zich zelf op de verwerping van vereenzelviging van Deanmoor Ltd. en Deanmoor B.V. en is het in zoverre nogal tegenstrijdig.
3.2.2.2. Daarenboven gaat het middel uit van een onjuiste lezing van het vonnis van 4 maart 1999.
In de procedure voor de rechtbank in Zutphen was de kwestie van vereenzelviging niet aan de orde. Deanmoor Ltd. heeft zich in die procedure wel beroepen op contracts- of schuldovername door de v.o.f. van [betrokkene A] en [betrokkene C] en vervolgens door Deanmoor B.V. en op het feit dat Deanmoor Ltd. zou zijn opgeheven dan wel ontbonden.
3.2.2.3 Beide stellingen heeft de rechtbank in ro. 7.2, pp. 5-6, van het vonnis van 4 maart 1999 verworpen.
Omdat noch vereenzelviging noch de pauliana in de bodemprocedure tussen Towerwall en Deanmoor Ltd. aan de orde zijn geweest en de bodemrechter zich daarover ook niet heeft uitgesproken, stond het de kortgedingrechter geheel vrij hierover tot een oordeel te komen(28).
3.2.3. Op het voorgaande strandt het middel, indien het inhoudelijk aan de orde zou komen, in zijn geheel.
3.3. Middel 2
3.3.1. In de inleiding op dit middel voert eiseres aan dat het hof onvoldoende feiten of omstandigheden heeft genoemd die rechtvaardigen voorbij te gaan aan het identiteitsverschil tussen de ene en de andere rechtspersoon, of de ene rechtspersoon aansprakelijk te houden voor de schuld van de andere.
3.3.2. Ik neem aan dat deze inleiding niet beoogt een zelfstandige klacht op te werpen.
Indien dit wel de bedoeling zou zijn, dan zou ik menen dat deze klacht niet voldoet aan de eisen van art. 407, lid 2, Rv. Zij geeft nl. niet aan waarom de feiten en omstandigheden waarnaar het hof in roo. 4.3 en 4.4 verwijst onvoldoende zijn om de hierin verwoorde oordelen te kunnen dragen. Overigens zou een dergelijke klacht ook te hoge motiveringseisen aan een uitspraak in kort geding stellen.
3.3.3. Onderdeel 2a heeft, naar ik uit dit onderdeel opmaak, betrekking op de vaststelling door het hof, in ro. 4.2, dat Deanmoor niet te goeder trouw is geweest in de zin van art. 453a, lid 2, Rv. Deze vaststelling zou niet van belang zijn voor de vraag of vereenzelvigd mag worden, althans zou het hof zich i.v.m. de vereenzelviging op een niet relevante vorm van goede trouw hebben beroepen, terwijl het bestaan van goede trouw van Deanmoor zou zijn gebleken in de procedure voor de rechtbank in Zutphen, waarin Deanmoor dong naar de positie van Deanmoor Ltd(29).
3.3.4.1. Het oordeel van het hof m.b.t. de vereenzelviging, in ro. 4.4, is niet, ook niet mede, gegrond op de vaststelling door het hof, in ro. 4.2, dat Deanmoor niet te goeder trouw is in de zin van art. 453 a Rv.(30).
Het oordeel berust hierop dat vanaf mei 1997 slechts sprake is van [betrokkene A] en [betrokkene C], handelend onder een steeds andere naam(31).
3.3.4.2. Indien het middelonderdeel wil betogen dat het hof zich van een andere, niet relevante vorm van goede trouw (dan de goede trouw van art. 453a Rv.) heeft bediend, dan voldoet deze klacht niet aan de eisen, omdat het middel niet aangeeft welke die andere vorm van goede trouw is, en evenmin waarom deze niet relevant is(32).
3.3.5. De onderdelen 2b en 2c richten zich kennelijk tegen ro. 4.3 io. roo. 4.1.7-4.1.8. (m.b.t. de Pauliana).
Ervan uitgaande dat middel 1 en middelonderdeel 2a falen, behoeven de onderdelen 2b en 2c bij gebrek aan belang niet meer te worden behandeld. Dan blijft immers ro. 4.4, dat de beslissing van het hof waaraan ook ro. 4.3 ten grondslag ligt zelfstandig draagt, in stand.
Volledigheidshalve zal ik over de beide onderdelen toch enkele opmerkingen maken.
3.3.6.1. Onderdeel 2b betoogt dat de overwegingen van het hof over de transacties van en tussen Deanmoor Ltd., [betrokkene A] en [betrokkene C] met hun v.o.f. en ten slotte met Deanmoor B.V. doen vermoeden dat het hof meende dat gehandeld werd met geen ander oogmerk dan het benadelen van Towerwall.
Of geen ander doel voorzat, heeft het hof echter niet onderzocht. Ook overigens zouden de in de desbetreffende overwegingen van het bestreden arrest beschreven transacties onvoldoende zijn gemotiveerd en zou het hof geen rekening hebben gehouden met wezenlijke stellingen van Deanmoor.
3.3.6.2. (1) Het doel van de transacties zou volgens Deanmoor daarin gelegen zijn geweest dat de voorkeur werd gegeven aan een Nederlandse rechtsvorm. Het zou dus niet zo zijn dat het enige doel van de transacties benadeling van Towerwall was.
(2) Niet duidelijk zou zijn welke betekenis het hof hechtte aan de bij de transacties overeengekomen prijzen, noch waarom deze te laag zouden zijn.
(3) Ten slotte zou niet duidelijk zijn waarom het hof geen acht heeft geslagen op het toestemmingsvereiste van art. 6:155 BW.
3.3.6.3. Het hof heeft in ro. 4.3 uiteengezet waarom het van oordeel is dat het oordeel van de president, dat onvoldoende is gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat Deanmoor Ltd. bij het overdragen van haar activa aan Deanmoor wist, dan wel behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, niet houdbaar is.
In de overeenkomsten is bepaald dat kopers geen claims overnemen voor zover deze niet uit de jaarrekening over 1997 blijken. De claim van Towerwall was echter niet in deze jaarrekening opgenomen, terwijl Towerwall conservatoir beslag had laten leggen en een bodemprocedure jegens Deanmoor Ltd. was begonnen. Deanmoor Ltd. was derhalve wel op de hoogte van de claim van Towerwall.
3.3.6.4. (Ad 1) Het bestaan van een eventueel ander doel dan benadeling doet niet af aan de door het hof vastgestelde wetenschap van benadeling.
(Ad 2) Uit art. VII van de overeenkomsten van koop en verkoop blijkt dat de koopprijzen negatief waren (ƒ 46.547). Een dergelijke koopprijs kon de verhaalsmogelijkheden van de verkoper alleen maar verslechteren, ongeacht de vraag of bij de vaststelling van de koopprijs wel of geen rekening was gehouden met de vordering van Towerwall.
( Ad 3) Het toestemmingsvereiste van art. 6:155 BW was hier, anders dan in de bodemprocedure voor de rechtbank in Zutphen, waarin Deanmoor Ltd. zich op het standpunt stelde dat de vordering van Towerwall wel was overgegaan op Deanmoor, niet aan de orde, omdat de vordering van Towerwall niet onder de reikwijdte van de koopovereenkomsten viel.
3.3.6.5. De in § 3.3.6.2. weergegeven stellingen van Deanmoor doen derhalve aan het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof niet af.
Dat het hof van mening zou zijn dat Deanmoor minder solvabel zou zijn dan Deanmoor Ltd. is in het bestreden arrest niet te lezen. De klacht dat niet duidelijk geworden zou zijn waarom het hof zulks van mening was, mist feitelijke grondslag.
3.3.7. Onderdeel 2c klaagt, samengevat, dat het hof niet heeft uitgelegd waarom en hoe zakelijke werking zou toekomen of juist niet zou toekomen aan de transactie tussen Deanmoor Ltd. enerzijds en [betrokkene A] en [betrokkene C] anderzijds.
Mocht het hof de transactie tussen Deanmoor Ltd. en [betrokkene A] en [betrokkene C] hebben vernietigd dan wel nietig hebben verklaard, dan zou dit bovendien in strijd zijn met art. 48 Rv. omdat dit niet gevorderd is.
3.3.8.1. Towerwall heeft een verweer gevoerd dat hierop neerkwam dat de rechtshandeling op grond waarvan de activa van Deanmoor Ltd. waren overgedragen aan (uiteindelijk) Deanmoor, paulianeus waren in de zin van art. 3:45 e.v. BW.
Tot driemaal toe heeft Towerwall op grond van art. 3:45 BW de vernietiging van die rechtshandeling ingeroepen(33). Dit was, gezien art. 3:45 io. 3:49-50, mogelijk bij buitengerechtelijke verklaring.
3.3.8.2. Een rechterlijke uitspraak tot vernietiging was niet gevorderd en ook niet nodig. Het oordeel van het hof in ro. 4.3 impliceert een honorering van dit Pauliana verweer en dus ook van deze buitengerechtelijke vernietiging.
Van een oordeel ultra petitum (wat, naar ik veronderstel het middel, sprekend over strijd met art. 48 Rv., wil zeggen) was geen sprake
Een en ander is ook niet onbegrijpelijk en behoefde, zeker in kort geding, geen nadere motivering.
3.3.9. Middel 2 is, gesteld dat het inhoudelijk aan de orde komt, in al zijn drie onderdelen vergeefs voorgesteld.
3.4. Middel 3
3.4.1. Dit middel betreft het door Deanmoor gevorderde verbod om over te gaan tot openbare verkoop in of vanuit het bedrijfspand van Deanmoor in Winterswijk van de ten laste van Deanmoor Ltd. in beslag genomen roerende zaken, en wel op de plaats van de executoriale verkoop.
De inleiding tot het middel bevat geen zelfstandige klacht.
3.4.2. Onderdeel 3a betoogt dat het hof de (subsidiaire) vordering van Deanmoor die erop gericht was dat de openbare verkoop niet zou plaatsvinden in of vanuit de bedrijfsruimte van Deanmoor, ongemotiveerd heeft afgewezen.
3.4.3.1. Hiervóór, in § 3.1.5. en 3.1.6., bleek al dat het hof in ro. 4.2 is ingegaan op de bevoegdheid van Towerwall om over te gaan tot openbare verkoop van de in beslag genomen zaken en dat het hof hierbij niet is ingegaan op de vraag of dit in of vanuit het pand aan de Misterstraat 113 in Winterswijk mocht gebeuren.
3.4.3.2. De artt. 463a io. 463b Rv. sluiten hoger beroep tegen een beslissing van de president m.b.t. de plaats van openbare verkoop uit. Het hof kon op dit deel van de vordering dus niet ingaan.
Hoewel het hof heeft geoordeeld dat het geschil in volle omvang was voorgelegd, kon het daarom de vordering m.b.t. de plaats van executie niet beoordelen(34).
3.4.4. Onderdeel 3b is voorgesteld voor het geval het hof gemeend zou hebben dat de vordering niet tegen Towerwall, maar tegen de door art. 463, lid 1, Rv bedoelde deurwaarder gericht zou moeten worden.
Dit onderdeel loopt vast op gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof geen oordeel van deze aard gegeven heeft.
3.4.5. Ook middel 3 kan derhalve niet tot cassatie leiden.
4. CONCLUSIE
Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiseres in de kosten. Indien de Hoge Raad van oordeel is dat de middelen 1 en 2 zonder meer afstuiten op gebrek aan belang (zie hiervóór, § 3.1.10), dan komt toepassing van art. 101a van de Wet RO in aanmerking.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1. Ook handelend onder de naam Radar Distribution Organisation.
2. In de processtukken ook aangeduid als RDO (zie noot 1).
3. Het vonnis en een aantal andere stukken uit de procedure voor de rechtbank in Zutphen, het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag met het daarop verkregen verlof en het proces-verbaal van beslaglegging, alsmede het betekeningsexploit van het beslag zijn door Towerwall overgelegd bij pleidooi in eerste aanleg.
4. Dossiernr. 40.133.
5. Prod. 7 bij c.v.d. in conventie, tevens van repliek in reconventie, welke conclusie in de onderhavige procedure is overgelegd door Towerwall bij pleidooi in eerste aanleg.
6. Als noot 5, prod. 8 bij c.v.d.
7. Als noot 5, prod. 1.
8. Als noot 5, prod. 2. Een uittreksel uit het handelsregister van de KvK voor Noord-Veluwe en Achterhoek van 16 december 1997 m.b.t. deze v.o.f. is door Towerwall overgelegd in de procedure voor de rechtbank in Zutphen, als prod. 1 bij c.v.r. in conventie, welke conclusie in de onderhavige procedure bij pleidooi in eerste aanleg is overgelegd.
9. Door de verkoper uitgeoefend aan de Misterstraat 113 in Winterswijk, ingeschreven in het handelsregister in Hoorn, onder nummer 36040133.
10. Sub I onder 2.
11. Sub II.
12. Deze overeenkomst is door Deanmoor overgelegd als prod. 3 bij pleidooi in eerste aanleg en als prod. 3 bij m.v.a..
13. Door de verkoper uitgeoefend aan de Misterstraat 113 in Winterswijk. Deze overeenkomst houdt eveneens de bepalingen in als hiervoor (§ 1.4., 2e al.) vermeld. Zij is door Deanmoor overgelegd als prod. 4 bij pleidooi in eerste aanleg en als prod. 4 bij m.v.a.
14. Deze verklaring is door Deanmoor overgelegd als prod. 7 bij pleidooi in eerste aanleg en als prod. 7 bij m.v.a.
15. Als noot 5, prod. 3. Een uittreksel uit het handelsregister van de KvK voor centraal Gelderland van 13 april 1999 is door Deanmoor overgelegd als prod. 6 bij pleidooi in eerste aanleg aanleg en als prod. 6 bij m.v.a. De notulen van de a.v.a. van Erwiro B.V. van 30 december 1997 zijn door Deanmoor overgelegd als prod. 5 bij pleidooi in eerste aanleg en als prod. 5 bij m.v.a.. Blijkens deze notulen zou [betrokkene A] een dag eerder, op 30 december 1997, benoemd zijn tot bestuurder van de B.V.
16. Het betekeningsexploit is door Deamoor overgelegd als prod. 8 bij pleidooi in eerste aanleg en als prod. 8 bij m.v.a.
17. Deze is vrijwillig verschenen; zie de brief van de advocaat van Towerwall aan de president van 5 mei 1999.
18. Onder III van het dictum van de concept dagvaarding in k.g. staat: 1999; kennelijk is bedoeld 1997.
19. Hieruit heeft de advocaat van Towerwall afgeleid (s.t., nr. 8, p. 3) dat de president vordering (ii) van Deanmoor B.V. heeft afgewezen. Dat de president niets over deze vordering heeft gezegd is begrijpelijk, omdat de advocaat van Deanmoor blijkens diens pleitnotities (nr. 10, p. 5) heeft verklaard dat dit beslag t.t.v. het pleidooi inmiddels was opgeheven.
20. "Met deze grief beoogt RDO het geschil in volle omvang aan Uw Hof voor te leggen." M.v.gr., p. 11.
21. M.v.gr., p. 21.
22. Het in § 2.1. bedoelde onderdeel (iii).
23. Vgl. nr. 8, p. 4 inleidende concept dagvaarding; p. 3 van de brief van de advocaat van Towerwall aan de advocaat van Deanmoor van 7 april 1999; nr. 10, p. 5 pleitnotities van laatstgenoemde advocaat in eerste aanleg; p. 15 pleitnotities advocaat Towerwall in eerste aanleg en ro. 4.5 van het vonnis van de president.
24. De advocaat van Towerwall geeft onder 11, onder (ii), p. 4, van zijn s.t. m.i. een onjuiste uitleg aan de woorden "tevens", in ro. 4.3, en "eveneens" in ro. 4.4.
25. Zie 3e al., 1e zin, van het middel.
26. Zie onderdeel 1 b, de inleiding van onderdeel 2 en de onderdelen 2b en 2c.
27. Vgl. ro. 7.2 laatste alinea, p. 6, van het vonnis van 4 maart 1999.
28. Zie ook s.t. advocaat Towerwall, nrs. 16-17, pp. 5-6.
29. De laatste alinea van middelonderdeel 2a bevat een herhaling van het eerste middel. Ik laat deze klacht hier buiten beschouwing.
30. Zie ook s.t. advocaat Towerwall, nr. 18, p. 6.
31. Kennelijk is het hof van mening dat zich hier een Krijger/Citco-situatie (HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213) voordoet; er is sprake van schijnhandelingen die ertoe strekken de werkelijke rechtsverhouding te versluieren.
32. Zie m.b.t. vereenzelviging overigens HR 16 juni 1995, NJ 1996, 214, m.nt. J.M.M. Maeijer (Bato's Erf), HR 3 november 1995, NJ 1996, 215, m.nt. J.M.M. Maeijer (Roco/Staat) en HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698, m.nt. J.M.M. Maeijer (Rainbow/Ontvanger).
33. De brief van de advocaat van Towerwall aan de advocaat van Deanmoor van 7 april 1999, p. 3; pleitnotities advocaat Towerwall van 6 mei 1999, p. 14 en m.v.gr., p. 15.
34. Anders, maar met dezelfde uitkomst, s.t. advocaat Towerwall, nr. 22, p. 7.