Conclusie
Rolnummer C00/119
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 30 november 2001
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
tegen
de Gemeente Amsterdam
Inleiding
1. In deze zaak heeft thans verweerster in cassatie (verder: de Gemeente) zich tegen de vordering ingesteld door thans eisers tot cassatie (hierna ook: [eiser] c.s.) verweerd met een beroep op verjaring. De Rechtbank en het Hof hebben dit beroep gehonoreerd. In cassatie wordt uitsluitend nog opgekomen tegen 's Hofs oordeel dat het beroep op verjaring in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Het cassatiemiddel zoekt met name aansluiting bij HR 7 januari 2000, NJ 2000, 272, m.nt. ARB, in welke zaak sprake was van een door de schuldenaar (de Staat) geëntameerde proefprocedure. Het cassatiemiddel moet naar mijn oordeel falen; ik licht dat hieronder verder toe.
2. Tussen partijen heeft zich het volgende voorgedaan (zie rechtsoverweging 3.1 en 3.2 van het bestreden arrest juncto rechtsoverweging 1 van het vonnis in eerste aanleg):
i) Thans eisers tot cassatie [eiser] c.s. hebben in 1967 van [betrokkene A] een stuk grond, gelegen te Amsterdam, in pacht gekregen. Thans eiser tot cassatie sub 1 heeft in 1970 de pacht overgedragen aan zijn broer, thans eiser tot cassatie sub 2, doch dit is nimmer gemeld aan de Grondkamer. Andere familieleden, onder wie de broers [betrokkene B] en [betrokkene C] (verder ook: de broers van [eiser] c.s.), pachtten destijds in hetzelfde gebied ook land van [betrokkene A].
ii) Na het overlijden van [betrokkene A] waren de erfgenamen voornemens de verpachte grond te verkopen. De Gemeente kocht daarop van de erven [betrokkene A] de gronden die werden gepacht door de diverse familieleden [...].
iii) De Pachtkamer van het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 13 oktober 1980 op vordering van de broers van [eiser] c.s. voor recht verklaard dat de overdracht aan de Gemeente van de grond in strijd was met het aan hen als pachters toekomende voorkeursrecht.
iv) De Gemeente heeft daarop bij brieven van 12 en 22 februari 1982 de verpachte grond onder voorbehoud van goedkeuring van het Gemeentebestuur te koop aangeboden aan de leden van de familie [...], onder wie [eiser] c.s. en hun broers.
v) Het Gemeentelijk Grondbedrijf heeft bij brief van 10 mei 1983 aan de voormalige advocaat van (o.a.) [eiser] c.s. medegedeeld dat het Gemeentebestuur geen goedkeuring verleende aan het voorstel tot verkoop van de verpachte percelen aan [betrokkene B], [betrokkene C] (de broers van [eiser] c.s.) en aan [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene D]. Aangenomen moet worden dat hier met [eiser 1] en [eiser 2] zijn bedoeld [eiser] c.s.
vi) De broers van [eiser] c.s. hebben daarop de Gemeente op 24 augustus 1989 gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam. Na een tussenvonnis van de Rechtbank en een arrest van het Gerechtshof in hoger beroep heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 29 januari 1997 de Gemeente veroordeeld om bij wijze van schadevergoeding wegens onrechtmatige daad de door de broers van [eiser] c.s. gepachte grond aan hen te verkopen voor f 4,35 per m2, de indertijd door de Gemeente aan de erfgenamen van [betrokkene A] betaalde prijs. In haar tussenvonnis van 5 juni 1991 had de Rechtbank het beroep van de Gemeente op verjaring krachtens de Wet van 24 oktober 1924 verworpen met de overweging dat de verjaringsregeling van deze Wet niet van toepassing is ingeval het, zoals in casu, gaat om een vordering tot schadevergoeding in natura; in haar eindvonnis heeft de Rechtbank dat oordeel als bindend aangemerkt. Tegen deze beslissingen heeft de Gemeente geen rechtsmiddelen ingesteld.
vii) De Gemeente heeft uitvoering gegeven aan de hiervoor bedoelde veroordeling.
viii) [Eiser] c.s. hebben daarop bij brief van 15 september 1997 aan de Gemeente laten weten dat zij het door hen gepachte perceel tegen de in die brief genoemde prijs in eigendom wensten te verkrijgen. De Gemeente heeft geweigerd aan deze wens te voldoen.
3. Bij inleidende dagvaarding van 6 april 1998 hebben [eiser] c.s. gevorderd de Gemeente te veroordelen tot medewerking aan de levering van de door hen gepachte grond, primair ter uitvoering van de overeenkomst die, zoals zij stellen, is totstandgekomen met de aanvaarding van het aan alle broers [...] gerichte aanbod van 7 september 1981 en subsidiair als schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. De Gemeente heeft als verweer onder meer aangevoerd dat de vorderingen inmiddels zijn verjaard. Zij heeft zich daarbij beroepen op art. 3:307 BW Pro juncto art. 73 Overgangswet Pro voorzover de litigieuze vordering strekt tot nakoming en op art. 3:310 BW Pro juncto art. 73 Overgangswet Pro voorzover de vordering is gegrond op onrechtmatige daad. Zij heeft zich subsidiair beroepen op art. 1 van Pro de (inmiddels ingetrokken) Wet van 31 oktober 1924.
[Eiser] c.s. hebben daarentegen betoogd dat het beroep van de Gemeente op verjaring in de gegeven omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
4. Bij vonnis van 14 juli 1999 heeft de Rechtbank te Amsterdam het beroep op verjaring gehonoreerd en de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen. De Rechtbank heeft vooropgesteld dat in het midden kan blijven of de grondslag van het gevorderde moet worden gezocht in een verbintenis uit overeenkomst, dan wel dat het gaat om schadevergoeding uit onrechtmatige daad. In beide gevallen geldt immers - aldus de Rechtbank - een verjaringstermijn van vijf jaar, zowel op grond van de Wet van 31 oktober 1924 als van de algemene verjaringsbepalingen uit het BW. De Rechtbank verwierp de stelling van [eiser] c.s. dat de verjaring als gevolg van de door de broers van [eiser] c.s. aangespannen procedure is gestuit alsook de stelling dat het beroep op de verjaring in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De Rechtbank overwoog in dat verband dat [eiser] c.s. de verjaring eenvoudig hadden kunnen stuiten.
5. Het Hof te Amsterdam heeft het vonnis van de Rechtbank bij arrest van 23 december 1999 bekrachtigd. Het Hof heeft - evenals de Rechtbank - vooropgesteld dat de verjaringstermijn voor de litigieuze vordering in alle gevallen (onverschillig wat de grondslag van de vordering is) vijf jaar bedraagt en voorts (in het voetspoor van HR 22 september 1995, NJ 1997, 418) dat ook de vordering tot schadevergoeding in natura valt onder de verjaring ingevolge de Wet van 31 oktober 1924. Het Hof heeft verder geconstateerd dat vaststaat dat [eiser] c.s. niet zelf de lopende verjaring hebben gestuit sinds de aanvang van de verjaring, althans sinds de in de dagvaarding genoemde sommatie/ingebrekestelling die - naar moet worden aangenomen - aan de Gemeente is gedaan langer dan vijf jaren vóór de onder 2 (viii) genoemde brief van 15 september 1997 waarmee [eiser] c.s. zich - na het verstrijken van de verjaring - tot de Gemeente hebben gewend. Het Hof heeft in dat verband overwogen dat [eiser] c.s. geen aanvaardbare verklaring hebben gegeven waarom zij - behoudens genoemde sommatie/ingebrekestelling - niet zelf de lopende verjaring op enigerlei wijze hebben gestuit, terwijl het op hun weg had gelegen om als direct betrokkenen gebruik te maken van alle wettelijke middelen ter bewaring van hun rechten en een lopende verjaring op eenvoudige wijze kan worden gestuit. Het Hof heeft voorts geconstateerd dat [eiser] c.s. evenmin aan de Gemeente hebben medegedeeld dat zij zich op gelijke wijze als hun broers het recht op nakoming van het aanbod tot verkoop en overdracht voorbehielden. Dit een en ander in aanmerking genomen behoefde de Gemeente rechtens geen rekening meer te houden met een voorbehoud van rechten van de kant van [eiser] c.s., aldus het Hof. Vervolgens verwierp het Hof het betoog van [eiser] c.s. dat zij de door hun broers gevoerde procedure hebben beschouwd als proefprocedure met de overweging dat deze omstandigheid [eiser] c.s. niet ontsloeg van de verplichting om ook zelf jegens de Gemeente hun rechten te bewaren en dat zij zich niet aan hun verantwoordelijkheid in dat opzicht kunnen onttrekken met een beroep op hun standpunt dat de Gemeente natuurlijk heeft begrepen dat ook zij aanspraak zouden blijven maken op de overdracht van de grond. Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat [eiser] c.s. geen bijzondere of uitzonderlijke feiten hebben gesteld die, niettegenstaande het vooroverwogene, alles bijeengenomen de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat het beroep van de Gemeente op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn of dat de Gemeente dienaangaande haar rechten heeft verwerkt. In dat verband overwoog het Hof (dat [eiser] c.s. aanduidt met "de gebr. [eiser]) nog als volgt:
"4.14 In het bijzonder is niet gebleken dat de Gemeente, na meergenoemde brief van 10 mei 1983, haar aansprakelijkheid jegens de broers [eiser] heeft erkend of jegens hen tot uitdrukking heeft gebracht dat zij een gunstige uitkomst van de rechtbankprocedure van [betrokkene B] en [betrokkene C] ook jegens de gebr. [eiser] als bindend zou beschouwen.
4.15 Evenmin is gebleken dat de Gemeente jegens de gebr. [eiser] op enige andere wijze het vertrouwen heeft gewekt dat zij alsnog tot nakoming aan hen zou overgaan alsmede dat daardoor de gebr. [eiser] zijn bewogen geen gebruik te maken van hun wettelijke bevoegdheden tot stuiting van de verjaring. (...)"
6. [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] c.s. nog van repliek hebben gediend.
Het cassatiemiddel
7. Het middel klaagt dat het Hof rechtens onjuist, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval het beroep van de Gemeente op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Betoogd wordt dat het Hof heeft miskend dat het feit dat [eiser] c.s. de lopende verjaring niet hebben gestuit in beginsel aan de Gemeente valt toe te rekenen. Het had immers -aldus het middel - op de weg van de Gemeente gelegen om [eiser] c.s. erop te wijzen dat zij - ondanks de tussen haar en de broers [eiser] c.s. lopende procedure - in voorkomende gevallen jegens [eiser] c.s. een beroep zou doen op verjaring nu in het onderhavige geval (i) de situatie van de vier broers [eiser] precies gelijk was; (ii) uitgangspunt mag zijn dat de Gemeente jegens alle broers onrechtmatig heeft gehandeld; (iii) de Gemeente naar aanleiding van een eerdere procedure van de twee andere broers bij de Pachtkamer aan alle broers een aanbod heeft gedaan tot verkoop van de percelen grond, welk aanbod later door de Gemeente is ingetrokken; (iv) door die twee andere broers naar aanleiding daarvan wederom een procedure is gestart die er uiteindelijk toe heeft geleid dat de Gemeente de grond aan hen heeft moeten leveren; (v) [eiser] c.s. bedoelde procedure beschouwden als een proefprocedure en door middel van een sommatie aan de Gemeente duidelijk hebben gemaakt dat zij niet berustten; (vi) het Hof uitdrukkelijk de stelling van [eiser] c.s. in het midden heeft gelaten dat de Gemeente natuurlijk heeft begrepen dat ook [eiser] c.s. aanspraak zouden blijven maken op overdracht van de percelen grond aan hen en (vii) gezien de ratio van de verjaringsfiguur niet zonder meer valt in te zien waarom de Gemeente in het onderhavige geval belang heeft bij een beroep op verjaring.
9. Vooropgesteld moet worden dat de in het middel onder (i)-(vii) opgenomen opsomming van de omstandigheden van het geval niet steeds geheel aansluit bij de vaststaande feiten zodat deze opsomming ten dele meer het karakter draagt van een reeks stellingen. De stelling sub (vii) dat niet zonder meer valt in te zien waarom de Gemeente in het onderhavige geval belang heeft bij een beroep op verjaring, behoort in ieder geval in cassatie buiten beschouwing te blijven: [eiser] c.s. hebben in feitelijke instanties niet gerept van een gebrek aan belang aan de zijde van de Gemeente, zodat in zoverre sprake is van een ontoelaatbaar novum in cassatie, terwijl ook in cassatie op geen enkele wijze wordt geadstrueerd waarom de Gemeente in casu geen belang zou hebben bij een beroep op verjaring, zodat het middel in zoverre ook niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Het betoog sub (vi) dat het Hof uitdrukkelijk de stelling van [eiser] c.s. in het midden heeft gelaten dat de Gemeente natuurlijk heeft begrepen dat ook [eiser] c.s. aanspraak zouden blijven maken op overdracht van de percelen grond, mist naar mijn oordeel feitelijke grondslag. In 's Hofs overweging dat de Gemeente rechtens geen rekening meer behoefde te houden met een voorbehoud van rechten van de kant van [eiser] c.s., ligt immers een verwerping van deze stelling besloten. Met betrekking tot het betoog sub (v) dat [eiser] c.s. de door hun broers aangespannen procedure beschouwden als een "proefprocedure" en dat zij door middel van een sommatie aan de Gemeente duidelijk hebben gemaakt dat zij niet berustten, zij opgemerkt dat vaststaat dat [eiser] c.s. niet aan de Gemeente hebben laten weten dat zij bedoelde procedure beschouwden als een "proefprocedure".
10. Volgens vaste jurisprudentie geldt dat ingevolge art. 6:2 lid 2 BW Pro de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden aan een beroep op verjaring in de weg kunnen staan. Daarbij gaat het, zoals het Hof terecht tot maatstaf heeft genomen, om bijzondere of uitzonderlijke feiten die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit geldt niet alleen voor korte verjaringstermijnen (zoals de vijfjaars-termijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro) doch tevens voor de lange verjaringstermijnen (zoals de twintigjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro). Zo is met betrekking tot de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro aanvaard dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring een aanvang heeft genomen op het in art. 3:310 lid 1 omschreven Pro aanvangstijdstip in gevallen waarin de schuldeiser de vordering niet geldend heeft kúnnen maken en dat niet geldend kunnen maken voortvloeit uit omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend. Aanvaard is dat in een zodanig geval de verjaringstermijn eerst een aanvang neemt wanneer die omstandigheden het kunnen geldend maken van de vordering niet langer verhinderen. Zie HR 23 oktober 1998 (sexueel misbruik) en HR 25 juni 1999 (kindermishandeling), NJ 2000, 15 resp. 16 m.nt. ARB. In HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 en HR 28 april 2000, NJ 2000, 431, m.nt. ARB (zaken waarin de werkgever op de voet van art. 7A:1638x (oud) BW werd aangesproken door nabestaanden van slachtoffers die waren blootgesteld aan asbest) aanvaardde de Hoge Raad dat ook de twintigjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro in uitzonderlijke gevallen buiten beschouwing kan blijven omdat sprake is van onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid; geoordeeld werd dat een zodanig uitzonderlijk geval zich kan voordoen ingeval de schade in die zin verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken. Onder vigeur van de Wet van 1924 was reeds eerder een uitzondering aanvaard op het aanvangstijdstip van de in die wet voorziene verjaring in gevallen van bodemverontreiniging of daarmee op één lijn te stellen vormen van schade die naar hun aard een gedurende lange tijd voor een ieder verborgen karakter hebben. Zie: HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 286 en 287 m.nt. CJHB.
Met zijn betoog dat het Hof heeft miskend dat het feit dat [eiser] c.s. de lopende verjaring niet hebben gestuit in beginsel aan de Gemeente valt toe te rekenen nu het in de omstandigheden van het onderhavige geval op de weg van de Gemeente had gelegen om [eiser] c.s. erop te wijzen dat zij jegens hen mogelijk een beroep zou doen op verjaring, zoekt het middel kennelijk met name aansluiting bij het na de bestreden uitspraak van het Hof gewezen arrest HR 7 januari 2000, NJ 2000, 272, m.nt. ARB, waarin het ging om de vordering van een expediteur van bloembollen uit onverschuldigde betaling ter zake van door hem aan de Staat betaalde keurlonen die in strijd met het EG-recht van hem waren geheven. In dat arrest werd in de daar gegeven omstandigheden een beroep van de Staat op de in de Wet van 31 oktober 1924 voorziene vijfjarige verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geoordeeld voorzover de verjaring een aanvang zou hebben genomen vóór de datum van de einduitspraak in een door de Staat aangespannen proefprocedure. Overwogen werd in dat verband dat het in de omstandigheden van dat geval - waaronder met name deze dat de Staat de betalingen van de keurlonen aanvaardde terwijl hij enerzijds niet zeker ervan was dat hij op die betalingen aanspraak kon maken en anderzijds wist dat de exporteur de betalingen deed onder protest van gehoudenheid - op de weg van de Staat had gelegen de exporteur ervan in kennis te stellen dat hij zich het recht op verjaring wilde voorbehouden toen deze de Staat meedeelde zich het recht voor te behouden de betaalde keurlonen als onverschuldigd betaald terug te vorderen. Overwogen werd dat de Staat door dit niet te doen een situatie in het leven had geroepen waarin zozeer voor de hand lag dat de exporteurs van bloembollen ervan uitgingen dat de Staat wilde afwachten of en in hoeverre hij in de door hem geëntameerde proefprocedure in het ongelijk zou worden gesteld alvorens tot restitutie van keurlonen over te gaan, dat het beroep van de Staat op de in de Wet van 1924 voorziene verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is voorzover deze verjaring een aanvang zou hebben genomen vóór de datum van het arrest van de Hoge Raad in die proefprocedure. Bloembergen heeft in zijn noot onder dit arrest de jurisprudentie inzake de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid op het terrein van de verjaring geplaatst in het kader van de rechtsverwerking.
10. Het onderhavige geval verschilt op essentiële punten van de zaak berecht in HR 7 januari 2000, in welk arrest - zoals zojuist gezegd - werd aangenomen dat gezien de bijzondere omstandigheden van dat geval, waaronder met name dat de schuldenaar zelf een proefprocedure had geëntameerd waardoor hij bij de schuldeiser het vertrouwen had gewekt dat hij tot voldoening van de vordering zou overgaan ingeval hij in die procedure in het ongelijk zou worden gesteld, op de schuldenaar de verplichting rustte de schuldeiser ervan in kennis te stellen dat hij zich het recht op verjaring wilde voorbehouden toen deze hem meedeelde zich het recht op nakoming voor te behouden. Van een door de schuldenaar aangespannen proefprocedure is in casu geen sprake en derhalve evenmin van door het aanspannen van een dergelijke procedure gewekt vertrouwen. Er is slechts sprake van een procedure die is aangespannen door andere schuldeisers met een soortgelijke vordering; daarbij komt dat deze andere procedure door [eiser] c.s. weliswaar als een proefprocedure werd beschouwd doch dat door hen niet aan de Gemeente is medegedeeld dat ook zij zich op gelijke voet als hun broers het recht op nakoming voorbehielden. Reeds hierom gaat de vergelijking die het middel wil trekken met het arrest van 7 januari 2000 mank. Anders dan het middel wil betogen, behoefde het Hof in de omstandigheden van het onderhavige geval niet tot de conclusie te komen dat het aan de Gemeente viel toe te rekenen dat [eiser] c.s. de lopende verjaring niet hebben gestuit en dat het op de weg van de Gemeente had gelegen om [eiser] c.s. erop te wijzen dat zij in voorkomende gevallen een beroep zou doen op verjaring. 's Hofs oordeel dat de Gemeente gezien de omstandigheden van het geval rechtens geen rekening meer behoefde te houden met een voorbehoud van rechten van de kant van [eiser] c.s. en dat op [eiser] c.s. de verplichting bleef rusten om ook zelf jegens de Gemeente hun rechten te bewaren, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Mede in dat licht bezien geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting 's Hofs oordeel dat [eiser] c.s. geen bijzondere of uitzonderlijke feiten hebben gesteld die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat het beroep van de Gemeente op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn of dat de Gemeente dienaangaande haar rechten heeft verwerkt nu niet is gebleken dat de Gemeente jegens [eiser] c.s. tot uitdrukking heeft gebracht dat zij een gunstige uitkomst van de procedure tegen hun broers ook jegens [eiser] c.s. als bindend zou beschouwen en dat evenmin is gebleken dat de Gemeente jegens [eiser] c.s. op enige andere wijze het vertrouwen heeft gewekt dat zij alsnog tot nakoming aan hen zou overgaan en dat daardoor [eiser] c.s. zijn bewogen geen gebruik te maken van hun wettelijke bevoegdheden tot stuiting van de verjaring. 's Hofs oordeel is alleszins begrijpelijk en ruim voldoende gemotiveerd.
Het middel stuit op het voorgaande af.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden