Conclusie
Mr Jörg
Nr. 03895/00
Zitting 20 november 2001
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 22 maart 2000 vrijgesproken van het bij gewijzigde dagvaarding onder 2. primair tenlastegelegde en veroordeeld ter zake van 1., 4., en 5. "medeplegen van opzettelijke overtreding van een in artikel 5 van Pro de Wet op de accijns opgenomen verbod, meermalen gepleegd", 2. subsidiair "goederen het douanegebied van de Gemeenschap binnenbrengen in strijd met artikel 40 van Pro het Communautair douanewetboek, terwijl dit feit is begaan met het oogmerk de rechten die bij invoer van goederen verschuldigd zijn, te ontduiken" en 3. "opzettelijke overtreding van een in artikel 5 van Pro de Wet op de accijns opgenomen verbod" en wel tot 15 maanden gevangenisstraf, waarvan vijf voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar, en verbeurdverklaring als in het arrest omschreven.
2. Namens verzoeker heeft mr W.W. Jansen, advocaat te Hoofddorp, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. Het cassatieberoep richt zich kennelijk niet tegen de gegeven vrijspraak.
3. Het eerste middel klaagt erover dat het hof ten onrechte niet de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging heeft uitgesproken.
4. Het middel voert aan dat het openbaar ministerie op grond van de zogenoemde Aanmeldings-, transactie- en vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten van 13 april 1993, Stcr. 75, ('de richtlijnen') niet had mogen overgaan tot vervolging van verzoeker, maar hem een transactie had moeten aanbieden, nu het in de tenlastelegging vermelde aantal gesmokkelde sigaretten leidt tot een door de staat geleden nadeel van ongeveer f 48.000.
5. Uit de namens verzoeker ter terechtzitting van het hof overgelegde pleitnota en uit het proces-verbaal van die terechtzitting blijkt niet dat door of namens verzoeker aldaar een beroep is gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens vervolging in strijd met de richtlijnen. Nu er dus vanuit moet worden gegaan dat voor het hof geen beroep op de richtlijnen is gedaan, behoefde het hof de omstandigheden van dit geval niet aan de in de richtlijnen neergelegde beleidsregels te toetsen. Deze richtlijnen bevatten immers weliswaar recht in de zin van art. 99 RO Pro, maar de rechter is niet tot ambtshalve toepassing daarvan gehouden (HR 13 september 1994, NJ 1995, 31).
6. In cassatie kan niet met succes voor het eerst een beroep op de niet-ontvankelijkheid wegens strijd met richtlijnen als de onderhavige worden gedaan voorzover dit een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, waarvoor in cassatie immers geen plaats is (vgl. HR 28 maart 1990, NJ 1991, 118). De details waarin het cassatiemiddel zich begeeft maken perfect duidelijk waarom dit anders voor de cassatierechter een onmogelijke taak zou zijn. Het middel faalt dan ook.
7. Het tweede middel bestrijdt de door het hof gegeven strafmotivering. Het middel berust kennelijk op de opvatting dat het hof bij de bepaling van de strafmaat niet alleen rekening heeft gehouden met de smokkel van 281.800 sigaretten terzake waarvan verzoeker door het hof is veroordeeld maar ook met berekeningen van de belastingdienst die uitgaan van de aanname dat verzoeker in 1995 en 1996 in totaal 15.400 sloffen (een slof bevat 200 sigaretten, dus in totaal 3.080.000 sigaretten) heeft gesmokkeld. Het middel leidt dit af uit de volgende passages in 's hofs strafmotivering:
"De verdachte heeft grote hoeveelheden sigaretten vanuit Baltische staten naar Nederland gesmokkeld."
"In de omstandigheid dat de verdachte terzake van de ontdoken accijns en omzetbelasting een omvangrijke naheffingsaanslag heeft ontvangen van de belastingdienst, en aldus van deze zaak voor hem nog een zeer ingrijpende financiële nasleep is te verwachten () ziet het hof aanleiding de straf enigszins te matigen ()."
8. Het lijkt mij, nu ook niets in een andere richting wijst, evident dat het hof in het eerste citaat heeft gedoeld op de sigarettensmokkel waarvoor het verzoeker heeft veroordeeld. Uit het tweede citaat blijkt dat het hof in de desbetreffende naheffingsaanslag, waarvan overigens nergens blijkt dat die berust op de in het middel bedoelde berekeningen, aanleiding heeft gezien de aan verzoeker opgelegde straf te matigen en niet te verhogen, zoals het middel suggereert. Het (ondeugdelijke) middel berust dus op een onjuiste lezing van 's hofs uitspraak, zodat het faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
9. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 101a RO ontleende overweging.
10. Ambtshalve vraag ik nog uw aandacht voor het volgende. Het hof heeft onder meer bewezenverklaard dat verzoeker
"op 14 december 1996 te Frankfurt an der Oder en elders in de Europese Gemeenschap binnen het douanegebied van de Europese Gemeenschap gebracht goederen, te weten een hoeveelheid sigaretten, in strijd met artikel 40 van Pro de Communautair douanewetboek niet bij de inspecteur, althans niet bij de douane, heeft aangebracht, met het oogmerk de rechten bij invoer die van de goederen zijn verschuldigd te ontduiken of de ontduiking daarvan te bevorderen, immers heeft hij na het binnenbrengen van die sigaretten van de aankomst van die sigaretten, die overeenkomstig artikel 38, eerste lid, onder a, van het Communautair douanewetboek bij het douanekantoor of op enige andere door de douaneautoriteiten aangewezen of goedgekeurde plaats aangekomen waren, geen mededeling in de vereiste vorm aan de douaneautoriteiten gedaan."
Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat dit een misdrijf als bedoeld in artikel 44 van Pro de Douanewet oplevert.
11. Ingevolge het bepaalde in artikel 5, aanhef en eerste lid, onder 2, Sr is de Nederlandse strafwet van toepassing op de Nederlander die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een feit dat door de Nederlandse strafwet als misdrijf wordt beschouwd en waarop door de wet van het land waar het begaan is, straf is gesteld. In het weergegeven oordeel van het hof moet dus geacht worden te zijn besloten het oordeel dat het bewezenverklaarde door de Duitse wet strafbaar is gesteld in de zin van deze bepaling.
12. Uit door mij gepleegd onderzoek hieromtrent blijkt het volgende. De sanctionering van het niet voldoen aan het voorschrift van artikel 40 Communautair Pro douanewetboek is naar Duits recht geregeld in de Zollverordnung, waarvan § 30(4), voorzover hier van belang, luidt:
"Ordnungswidrig im Sinne des § 382 Abs. 1 Nr. 1 der Abgabenordnung handelt, wer als Pflichtiger oder bei der Wahrnehmung der Angelegenheiten eines Pflichtigen der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 ()[het Communautair douanewetboek, NJ] zuwiderhandelt, indem er vorsätzlich oder fahrlässig
1. ()
2. entgegen Artikel 40 eine Pro eingetroffene Ware nicht gestellt
()."
§ 382(1) van de Abgabenordnung luidt, voorzover van belang:
"Ordnungswidrig handelt, wer als Pflichtiger oder bei der Wahrnehmung eines Pflichtigen vorsätzlich oder fahrlässig Vorschriften der Zollgesetze, der dazu erlassenen Rechtsverordnungen oder der Verordnungen des Rates oder der Kommission der Europäischen Gemeinschaften zuwiderhandelt, die
1. für die zollamtliche Erfassung des Warenverkehrs über die Grenze des Zollgebiets der Europäische Gemeinschaft sowie über die Freizonengrenzen,
()
gelten, soweit die Zollgesetze, die dazu oder die auf Grund von Absatz 4 erlassenen Rechtsverordnungen für einen bestimmten Tatbestand auf diese Bussgeldvorschrift verweisen.
2. ()
3. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbusse bis zu zehntausend Deutsche Mark geahndet werden, wenn die Handlung nicht nach § 378 geahndet werden kann. ()"
13. De vraag of Ordnungswidrigkeiten strafbaarheid in de zin van art. 5, eerste lid, onder 2, opleveren, is naar mijn weten nog niet door de Hoge Raad beantwoord.
Bij de invoering van het Ordnungswidrigkeitengesetz 1968 zijn talrijke gedragingen die daarvoor als strafbare feiten ('Straftaten') werden aangemerkt, vervolgd en berecht, uit de sfeer van het strafrecht gehaald. Ordnungswidrigkeiten onderscheiden zich vooral van de Straftat doordat deze alleen met een geldboete kunnen worden gesanctioneerd die door bestuurlijke instanties wordt opgelegd. In de Duitse literatuur is ruimschoots aandacht besteed aan de aard en achtergrond van de Ordnungswidrigkeiten en de verhouding daarvan tot de Straftat. Ik volsta hier met een verwijzing naar H.H. Jescheck & Th. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, blz. 56 e.v.(1)
14. In Europese verhoudingen is de vraag naar het strafrechtelijke dan wel meer administratieve karakter van de Ordnungswidrigkeiten bij verschillende gelegenheden aan de orde geweest. Een (niet uitputtend) overzicht:
- voor de toepassing van het Europees verdrag betreffende de overdracht van strafvervolging (Trb. 1973, 84) wordt in Bijlage III bepaald dat als een 'offence under criminal law' in de zin van artikel 1 van Pro dat verdrag mede zal worden verstaan de Ordnungswidrigkeiten.
- Evenzo is volgens artikel 2, letter a, van het Europees Verdrag inzake de internationale geldigheid van strafvonnissen (Trb. 1971, 137) en de daarbij behorende Bijlage II niet alleen een 'act dealt with under criminal law' maar ook een Ordnungswidrigkeit aan te merken als een 'offence' in de zin van dit verdrag.
- Ingevolge artikel II, tweede lid, van de Overeenkomst tussen Nederland en Duitsland betreffende de aanvulling en het vergemakkelijken van de toepassing van het Europees Verdrag betreffende de uitlevering van 13 december 1957 (Trb. 1979, 142) is uitlevering onder omstandigheden ook mogelijk voor in Duitsland als Ordnungswidrigkeiten aangemerkte vergrijpen.
- In de zaak Öztürk (EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 937 m.nt. EAA onder nr 938) oordeelde het Europese Hof dat ook Ordnungswidrigkeiten met het oog op de waarborgen van art. 6 EVRM Pro als strafbare feiten kunnen worden aangemerkt.
- Artikel 50 van Pro de Uitvoeringsovereenkomst Schengen (Trb. 1990, 145) geeft nadere voorschriften voor de toepassing van het Europees Verdrag aangaande de wederzijdse rechtshulp in strafzaken (Trb. 1965, 10) in geval van overtredingen van wettelijke en bestuursrechtelijke voorschriften betreffende accijnzen, de belasting over de toegevoegde waarde en de douane. Ingevolge het vijfde lid van dit artikel is het ook van toepassing "wanneer de gevraagde rechtshulp betrekking heeft op feiten die met een administratieve boete ("Ordnungswidrigkeiten") worden bedreigd".
15. Gelet op het bovenstaande behoeft het mijns inziens geen nader betoog dat Ordnungswidrigkeit in hun algemeenheid zo dicht tegen strafbare feiten aanliggen dat de onderhavige Ordnungswidrigkeit, zoals ook het hof kennelijk in dit geval heeft gedaan, moet worden aangemerkt als een feit waarop door Duitsland straf is gesteld in de zin van artikel 5, eerste lid, aanhef en onder 2, Sr.
16. Ook overigens heb ik geen gronden aangetroffen waarop Uw Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie ook Ong Sien Hien in Verkeersrecht 1981, blz. 49-55, en M.R.O. Bentinck & Th.W. van den Bosch in Verkeersrecht 1980, blz. 257-271.