Conclusie
Mr. A.S. Hartkamp
nr. C00/105HR
zitting 16 nov. 2001
Conclusie inzake
[Erflater A]
tegen
De gezamenlijke erfgenamen van [erflater B]
Feiten en procesverloop
1) De eiser tot cassatie, [erflater A], heeft zich in 1978 borg gesteld voor een schuld van een zekere [betrokkene] aan [erflater B] (wiens gezamenlijke erfgenamen verweerders in cassatie zijn). In 1983 heeft [betrokkene], na daartoe door het Hof te Den Haag veroordeeld te zijn, het grootste deel van zijn schuld voldaan.
Bij dagvaarding van 11 mei 1990 heeft [erflater B] [erflater A] aangesproken tot betaling van het restant van de schuld. De rechtbank te Rotterdam heeft de vordering afgewezen.
Het hof te Den Haag heeft de vordering bij eindarrest van 24 nov. 1999 (gewezen na drie tussenarresten) toegewezen tot een bedrag van ƒ 84.611,86 met rente en kosten.
2) Tegen het eindarrest heeft [erflater A] tijdig beroep in cassatie ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarvan de eerste twee nader zijn verdeeld. Het cassatiemiddel is niet schriftelijk toegelicht. Tegen de erfgenamen van [erflater B] is verstek verleend.
Bespreking van het cassatiemiddel
3) In de onderdelen 1-3 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte samengestelde wettelijke rente heeft toegewezen, nu deze volgens de artt. 1286 en 1287 (oud), anders dan volgens art. 6:119 lid Pro 2, niet gevorderd kan worden. Hoewel dit laatste juist is (zie HR 26 maart 1995, NJ 1995, 42 m.nt. CJHB), worden de klachten m.i. tevergeefs voorgesteld. De voormelde bepalingen van het oude wetboek waren niet van dwingend recht; partijen konden daarvan bij overeenkomst afwijken. Voorts heeft een schuldenaar de vrijheid zich niet op de bepalingen te beroepen. In de onderhavige zaak heeft [erflater A] zich in de feitelijke instanties niet op de bepalingen beroepen; en hij heeft, zoals het hof in r.o. 2 van het bestreden arrest heeft overwogen, de in de onderdelen 2 en 3 bedoelde opgaven van wettelijke rente(1) niet betwist. Onder deze omstandigheden was het hof naar mijn mening, anders dan de onderdelen betogen, niet krachtens art. 48 Rv Pro. gehouden om ambtshalve toepassing te geven aan de art. 1286 en Pro 1287 (oud). Het had op de weg van [erflater A] gelegen die bepalingen zelf ten verwere aan te voeren.
4) Ook onderdeel 4 betoogt dat het hof ten onrechte het (reeds in de onderdelen 1 en 2 aan de orde gestelde) bedrag ad ƒ 23.240,96 aan wettelijke rente heeft toegewezen, maar nu op een andere grond: [erflater B] zou [erflater A] niet tijdig in gebreke hebben gesteld of aangemaand. Naar mijn mening stuit ook deze klacht af op 's hofs rechtsoverweging 2, inhoudende dat hierboven reeds vermelde opgaven niet door [erflater A] zijn betwist, zodat de door [erflater B] opgegeven bedragen juist zijn. Gelet op het verloop van de procedure in hoger beroep, waarin het hof blijkens r.o. 6.6 van het tussenarrest van 10 juni 1998 een zelfstandig onderzoek heeft ingesteld naar de juistheid van de renteberekeningen, acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof de niet-betwisting door [erflater A] heeft laten prevaleren boven de passage in de conclusie van antwoord, waarop het onderdeel zich beroept.
Zou het onderdeel, dat bij gebreke van schriftelijke toelichting niet eenvoudig te begrijpen is, ook bedoelen op te komen tegen de door het hof in r.o. 10 aan art. 1862 (oud) BW gegeven uitleg, dan faalt die klacht naar mijn mening, omdat 's hofs uitleg juist is. Zie Asser-Kleijn 5-IV, nr. 144.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Na de comparitie van partijen d.d. 22 sept. 1998, gehouden op grond van het tussenarrest van 10 juni 1998, heeft de raadsman van [erflater B] aan [erflater A] cijfers toegestuurd (akte van 8 okt. 1998, prod. 4 e.v.).