Conclusie
Rolnummer C00/103
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 26 oktober 2001
Conclusie inzake
Albert Heijn B.V.
tegen
[Verweerster]
Inleiding
1. In deze zaak heeft thans verweerster in cassatie, [verweerster], thans eiseres tot cassatie, Albert Heijn, aangesproken ter zake van het letsel dat zij heeft opgelopen doordat zij tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden voor Albert Heijn ten val is gekomen. De Kantonrechter en de Rechtbank hebben de vordering toegewezen. Het cassatiemiddel betoogt dat de Rechtbank Albert Heijn ten onrechte niet heeft toegestaan bewijs te leveren van haar stellingen met betrekking tot de toedracht van het ongeval en de door haar getroffen veiligheidsmaatregelen.
2. Tussen partijen staat het volgende vast:
i) [Verweerster] is vanaf 1991 op basis van een part-time dienstverband werkzaam geweest bij het Albert Heijn-filiaal Gordiaan te Lelystad in de functie van verkoopster/cassière.
ii) Op 27 mei 1994 is [verweerster] tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden in genoemd filiaal ten val gekomen; door die val heeft zij knieletsel opgelopen als gevolg waarvan zij schade heeft geleden en nog lijdt.
iii) Ten tijde van de val van [verweerster] was in het filiaal een haringkar geplaatst.
iv) De val van [verweerster] is niet gemeld aan de arbeidsinspectie en er is geen rapport over de toedracht van het ongeval opgemaakt.
3. [Verweerster] heeft bij inleidende dagvaarding van 23 april 1997 gevorderd Albert Heijn te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat.
Zij heeft met betrekking tot de toedracht van het haar overkomen ongeval gesteld dat zij is uitgegleden over de uisnippers en visresten die in de nabijheid van de in het filiaal geplaatste haringkar op de vloer lagen. Zij heeft betoogd dat Albert Heijn is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgverplichting als genoemd in art. 7:658 lid 1 BW Pro nu Albert Heijn geen, althans onvoldoende, instructies omtrent het schoonhouden van de vloer heeft gegeven en/of onvoldoende op de naleving van die instructies heeft toegezien. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat Albert Heijn - in strijd met de terzake op haar rustende verplichting - heeft nagelaten een ongevalsrapportage op te (doen) maken. Met betrekking tot de door haar geleden en nog te lijden schade heeft zij betoogd dat zij lijdt aan een posttraumatische dystrofie en dat zij voor 50% arbeidsongeschikt is.
4. Albert Heijn heeft [verweersters] lezing van de toedracht betwist. Zij heeft met name bestreden dat [verweerster] over uisnippers en/of visresten is uitgegleden. Zij heeft betoogd dat op de plaats waar [verweerster] is gevallen, namelijk op redelijke afstand van de haringkar, geen uisnippers en/of visresten gelegen kunnen hebben en voorts dat zij heeft voldaan aan haar zorgverplichting op het gebied van de veiligheid nu zij haar werknemers behoorlijk instrueerde over het schoonhouden van de winkelvloer en zij toezag op de naleving van die instructies. Zij heeft aangeboden haar stellingen te bewijzen met name door middel van getuigen.
5. De Kantonrechter te Lelystad heeft - bij tussenvonnis - voorshands aannemelijk geoordeeld dat [verweerster] over uisnippers en/of visresten is uitgegleden en vervolgens Albert Heijn belast met het bewijs van haar stelling dat [verweerster] niet is uitgegleden over uisnippers en/of visresten. De Kantonrechter heeft daarbij overwogen dat als Albert Heijn in het haar opgedragen bewijs niet slaagt, de verantwoordelijkheid van Albert Heijn voor het uitglijden van [verweerster] vaststaat. Dit omdat, aldus de Kantonrechter, Albert Heijn heeft gesteld noch aannemelijk gemaakt dat zij - zoals van haar mocht worden verwacht in verband met het extra gevaarzettende karakter van een haringkar in een zaak als de hare - frequenter dan normaal heeft gecontroleerd of de medewerkers en met name ook de uitzendkrachten bij de haringkar haar instructies met betrekking tot het schoonhouden van de vloer ook daadwerkelijk naleefden.
Bij eindvonnis heeft de Kantonrechter geconcludeerd dat Albert Heijn niet in het haar opgedragen bewijs was geslaagd; de Kantonrechter heeft daarop [verweersters] vordering toegewezen.
6. Albert Heijn heeft in hoger beroep het geschil in volle omvang aan de Rechtbank voorgelegd. Zij heeft haar betwisting van de door [verweerster] gegeven lezing van de toedracht van het ongeval gehandhaafd en de waardering door de Kantonrechter van het door haar in eerste aanleg geleverde bewijs aangevochten; zij heeft volhard in haar betoog dat zij niet is tekortgeschoten in de naleving van haar zorgverplichting op het gebied van de veiligheid omdat er instructies golden voor het schoonhouden van de winkelvloer en ook werd toegezien op naleving van die instructies. Benadrukkend dat art. 7:658 BW Pro niet beoogt een absolute waarborg te scheppen, heeft zij betoogd dat de Kantonrechter haar ten onrechte niet heeft toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat instructies waren verstrekt en dat toezicht werd gehouden op de naleving daarvan. Daarbij heeft zij haar aanbod al haar stellingen te bewijzen expliciet herhaald onder vermelding van de namen van te horen getuigen.
7. De Rechtbank heeft - in rechtsoverweging 4.2 - vooropgesteld dat op het onderhavige geschil het op 1 april 1997 in werking getreden art. 7:658 BW Pro van toepassing is en dat ingevolge deze bepaling de werknemer ermee kan volstaan te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij als gevolg van een arbeidsongeval schade heeft geleden, terwijl de werkgever moet stellen en bij betwisting bewijzen hetzij dat hij aan zijn zorgverplichting heeft voldaan hetzij dat er sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Vervolgens heeft de Rechtbank - in rechtsoverweging 4.3 - geconcludeerd dat [verweerster] aan haar stelplicht heeft voldaan door aan te voeren dat zij is uitgegleden over uisnippers of visresten op de vloer van het filiaal, dat voldoende is komen vast te staan dat [verweerster] in de uitoefening van haar werkzaamheden een ongeval is overkomen waardoor zij schade heeft geleden en nog lijdt en dat in dat verband niet bepalend is wat de exacte toedracht van dit arbeidsongeval is geweest zodat het bewijsaanbod van Albert Heijn dat op de toedracht ziet, wordt afgewezen nu het niet kan leiden tot een ander oordeel. In rechtsoverweging 4.4 heeft de Rechtbank overwogen de werkgever volgens vaste jurisprudentie verplicht is een ongevalsrapportage te doen opmaken. In rechtsoverweging 4.5 oordeelde de Rechtbank dat Albert Heijn "reeds bij gebreke van een ongevalsrapportage niet heeft voldaan aan haar stelplicht inzake het naleven van de op haar rustende zorgplicht om te voorkomen dat [verweerster] in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt". In rechtsoverweging 4.6 concludeerde de Rechtbank dat de Kantonrechter reeds op grond van "het vorenstaande" tot het oordeel had moeten komen dat [verweersters] vordering voor toewijzing gereed lag. Zij bekrachtigde de vonnissen van de Kantonrechter met verbetering van gronden.
8. Albert Heijn heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend.
Het cassatiemiddel
9. Middel 1 komt in al zijn onderdelen op tegen het oordeel van de Rechtbank dat niet ter zake doet wat de exacte toedracht van het ongeval is geweest en dat derhalve niet ter zake dienend is het bewijsaanbod van Albert Heijn dat op die toedracht ziet. Subonderdeel 1a klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat het van de toedracht van het ongeval kan afhangen of het ongeval kan worden gekwalificeerd als een ongeval dat is veroorzaakt door een tekortschieten van de werkgever in de nakoming van zijn zorgverplichting. Subonderdeel 1c bouwt daarop voort met zijn klacht dat de Rechtbank op onbegrijpelijke wijze is voorbijgegaan aan de stelling van Albert Heijn dat de looproute van [verweerster] op zodanige afstand van de haringkar heeft gelegen dat aanwezigheid van een enkele uisnipper of van een visrest niet aangemerkt kan worden als te zijn veroorzaakt door een tekortschieten in bedoelde verplichting. Subonderdeel 1b voert aan dat de Rechtbank heeft miskend dat de werknemer niet steeds kan volstaan met de enkele stelling dat hem een bepaald arbeidsongeval is overkomen doch dat - al naar gelang van de omstandigheden - wel degelijk van de werknemer kan worden gevergd dat hij zijn stellingen omtrent de toedracht adstrueert en bewijst. Betoogd wordt dat de Rechtbank voorts eraan heeft voorbijgezien dat de werknemer dient te stellen dat het ongeval is wijten aan een gebrek aan veiligheidsmaatregelen van de zijde van de werkgever.
Middel 2 komt op tegen het oordeel van de Rechtbank dat Albert Heijn reeds bij gebreke van een ongevalsrapportage niet heeft voldaan aan haar stelplicht inzake het naleven van de op haar rustende zorgverplichting. Subonderdeel 2a klaagt dat de Rechtbank ten onrechte louter op grond van het ontbreken van een ongevalsrapportage heeft geweigerd te beoordelen of Albert Heijn aan haar stelplicht heeft voldaan. Subonderdeel 2b voert in dat verband nog aan dat de Rechtbank geheel ongemotiveerd is voorbijgegaan aan de stellingen van Albert Heijn dat zij geen ongevalsrapportage heeft opgemaakt omdat het ongeval zich niet als ernstig liet aanzien zodat zij - gezien art. 9 lid Pro 1 Arbeidsomstandighedenwet - kon menen dat zij niet was gehouden het ongeval aan de Arbeidsinspectie te melden en een ongevalsrapportage op te stellen. Subonderdeel 2c stelt ten slotte dat indien het bestreden oordeel van de Rechtbank dat Albert Heijn niet aan haar stelplicht heeft voldaan zou berusten op een waardering van Albert Heijns stellingen, de Rechtbank heeft verzuimd te motiveren waarom zij deze stellingen ongenoegzaam oordeelde. Middelonderdeel 2 wordt hierna eerst besproken.
10. De Rechtbank heeft - zo blijkt uit haar vonnis - aangenomen dat de strenge eisen die onder vigeur van art. 7A:1638x (oud) BW volgens vaste jurisprudentie golden ter zake van de stelplicht van de werkgever die ontkende dat hij was tekortgeschoten in de voor hem uit genoemd artikel voortvloeiende zorgverplichting, onverkort zijn blijven gelden onder de werking van het door de Rechtbank in casu terecht toepasselijk geachte art. 7:658 BW Pro. Deze strenge eisen dienden ertoe de krachtens art. 7A:1638x in beginsel op de werknemer rustende bewijslast ter zake van het tekortschieten in de zorgverplichting te verlichten; zij hielden in dat de in genoemde bepaling besloten liggende stelplicht en bewijslast meebrachten dat de werkgever die betwistte dat hij niet aan zijn zorgverplichting had voldaan, in beginsel diende te zorgen voor het opmaken van een rapport waarin de toedracht van het ongeval zodanig werd vastgelegd dat daaruit met een redelijke mate van zekerheid kon worden opgemaakt of en in hoeverre het ongeval een gevolg was van het feit dat onvoldoende maatregelen waren getroffen ter voorkoming van ongevallen als waarom het in het gegeven geval ging. (Zie onder meer HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687, m.nt. PAS en Ma, HR 5 juni 1998, NJ 1998, 817 en HR 18 september 1998, NJ 1999, 45) Overigens dwong het ontbreken van een ongevalsrapportage niet steeds en zonder meer tot het oordeel dat de werkgever niet aan zijn stelplicht had voldaan.
Ervan uitgaande dat de hier besproken strenge eisen onverkort zijn blijven gelden, heeft de Rechtbank op de enkele grond dat Albert Heijn had nagelaten een ongevalsrapportage te doen opmaken, geoordeeld dat Albert Heijn niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht; daaraan heeft zij de conclusie verbonden dat de vordering van Albert Heijn voor afwijzing gereed lag. Het oordeel van de Rechtbank dat het bewijsaanbod van Albert Heijn ter zake van de toedracht van het ongeval als niet ter zake dienend kon worden gepasseerd, is wellicht mede daardoor ingegeven.
11. Een week nadat het thans bestreden vonnis was gewezen, oordeelde de Hoge Raad - in navolging van zijn A-G Spier - dat onder de werking van art. 7:658 BW Pro geen grond meer bestaat voor het handhaven van de hiervoor bedoelde strenge regels met betrekking tot de stelplicht van de werkgever. Dit, omdat art. 7:658 in Pro zoverre een herziening van de voorheen krachtens art. 7A:1638x geldende bewijslastverdeling inhoudt dat thans de werkgever dient te bewijzen dat hij zijn zorgverplichting op het gebied van de veiligheid is nagekomen. (Zie HR 15 december 2000, NJ 2001, 252, m.nt. PAS.) De Rechtbank heeft dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met haar oordeel dat de enkele omstandigheid dat geen ongevalsrapportage is opgemaakt impliceert dat Albert Heijn niet aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan.
Uit het voorgaande volgt dat middelonderdeel 2a gegrond is en dat middelonderdeel 2b geen behandeling behoeft.
Middelonderdeel 2c betoogt op zichzelf terecht dat indien het gewraakte oordeel van de Rechtbank dat Albert Heijn niet aan haar stelplicht heeft voldaan zou berusten op een waardering van de stellingen van Albert Heijn, de Rechtbank heeft verzuimd te motiveren waarom zij deze stellingen ongenoegzaam oordeelt. De Rechtbank heeft haar gewraakte oordeel evenwel niet gebaseerd op een waardering van Albert Heijns stellingen.
12. Middelonderdeel 1b gaat ten onrechte ervan uit dat de werknemer dient te stellen dat het ongeval is te wijten aan een tekortschieten van de werkgever in diens zorgverplichting op het gebied van de veiligheid en dat de werknemer de door hem gestelde toedracht aannemelijk dient te maken ingeval de werkgever de door de werknemer gegeven lezing van de toedracht gemotiveerd betwist. De Rechtbank heeft terecht vooropgesteld dat de werknemer onder de werking van art. 7:658 BW Pro ermee kan volstaan te stellen, en zonodig te bewijzen, dat hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden een ongeval is overkomen en dat hij daardoor schade heeft geleden. Het bepaalde in art. 7:658 BW Pro brengt immers mee dat de werkgever aansprakelijk is voor de schade door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden, tenzij hij bewijst hetzij dat hij de in lid 1 van deze bepaling genoemde zorgverplichting is nagekomen hetzij dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Deze bepaling impliceert dat op de werkgever ook de bewijslast van de toedracht van het ongeval rust voorzover hij zich ertoe wil beperken te bewijzen dat hij de op de aard van het ongeval toegespitste zorgverplichting is nagekomen en dat op de werkgever het risico rust van het onopgehelderd blijven van die toedracht. (Zie HR 10 december 1999, NJ 2000, 211, m.nt. PAS en HR 4 mei 2001, NJ 2001, 377.)
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 29 juni 2001, NJ 2001, 476, m.nt. PAS, geoordeeld dat niet is uitgesloten dat onder bijzondere omstandigheden moet worden geoordeeld dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat toepassing van deze bijzondere regel van bewijslastverdeling achterwege moet blijven en dat dus moet worden uitgegaan van de hoofdregel van art. 177 Rv Pro. Het middel heeft evenwel niet betoogd dat de Rechtbank eraan heeft voorbijgezien dat Albert Heijn zich in casu heeft beroepen op het bestaan van zodanige omstandigheden dat ook tegen de achtergrond van de strekking van art. 7:658 BW Pro (bescherming van de werknemer) moet worden geoordeeld dat deze bepaling naar de eisen van redelijkheid en billijkheid buiten toepassing dient te blijven. Middelonderdeel 1b moet dan ook falen.
13. Middelonderdeel 1a en 1c bestrijden - zoals reeds aangegeven - het oordeel van de Rechtbank dat Albert Heijns bewijsaanbod dat zag op de toedracht niet ter zake dienende was. Het middel betoogt op zichzelf terecht dat duidelijkheid omtrent de toedracht van het ongeval inzicht kan verschaffen in de vraag of het ongeval kan worden aangemerkt als te zijn veroorzaakt door een tekortschieten van de werkgever in de nakoming van zijn zorgverplichting. In zoverre komt het middel terecht op tegen het oordeel van de Rechtbank dat Albert Heijns bewijsaanbod dat zag op de toedracht niet ter zake dienende was. De regels van stelplicht en bewijslast brengen evenwel mee dat de werkgever, ingeval de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, in beginsel moet stellen - en bewijzen - dat hij de op hem rustende zorgverplichting is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Met het enkele aanbieden van bewijs van de toedracht zal de werkgever derhalve - in beginsel - niet kunnen volstaan ingeval hij zich - zoals in casu - erop beroept dat hij aan zijn zorgverplichting heeft voldaan. Voorzover in het middel ligt besloten dat dit anders is, faalt het. De kwestie is in dit geval niet van belang nu middel 2, zoals hiervoor onder 11 is gebleken, doel treft met zijn klacht dat de Rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat Albert Heijn reeds niet heeft voldaan aan haar plicht te stellen dat zij aan haar zorgverplichting heeft voldaan.
14. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven; verwijzing zal moeten volgen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden