Conclusie
Mr Jörg
Conclusie inzake:
Nr 00313/00 B [Medeverdachte A]
00314/00 B [Verdachte]
00315/00 B [Medeverdachte H]
00316/00 B [C B.V.]
Parket, 30 januari 2001
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft - in het kader van de procedure van het bezwaarschrift tegen de dagvaarding - bij vrijwel gelijkluidende beschikkingen van 4 november 1999 alle vier verdachten buiten vervolging gesteld wegens de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging.1 In alle gevallen was daaraan reeds een buitenvervolgingstelling door de rechtbank Rotterdam voorafgegaan.
2. Tegen de beschikkingen heeft de advocaat-generaal bij dat hof steeds beroep in cassatie ingesteld. Deze heeft grotendeels gelijkluidende schrifturen ingezonden houdende een middel van cassatie. Het beroep is in de zaak [medeverdachte H] tegengesproken door de raadsman van de verdachte, mr De Bont, advocaat te Breda, in een anti-dotaal geschrift.
3. Aangezien de motivering van het hof in alle gevallen gelijkluidend is en de zaken er vanwege het principiële karakter om vragen schrijf ik één conclusie, niet ondanks de verschillen die in de zaken besloten liggen, maar juist vanwege die verschillen. Ik meen zo een beter overzicht van de aan de orde zijnde problematiek te kunnen verschaffen.
4. In de beschikking van het hof wordt de strengste consequentie getrokken uit het arrest van de vierde kamer, ook wel genoemd ombudskamer, van de Hoge Raad van 30 maart 1998, NJ 1998, 554 omtrent de bevoegdheid van de behandelend rechter om onverplicht bij het openbaar ministerie aangifte te doen van strafbare feiten die hem bij de behandeling van een civiele zaak bekend zijn geworden.
5. De relevante overwegingen van het arrest zijn de volgende:
"3.3. Bij de beoordeling van de klacht dient uitgangspunt te zijn dat een wettelijke verplichting tot aangifte in de zin van het eerste lid van art. 160 Sv Pro. of van het eerste lid van art. 162 Sv Pro. in de gegeven omstandigheden zich voor mr Z (de kantonrechter in kwestie, NJ) niet voordeed, aangezien de door hem in zijn voormeld schrijven van 1 mei 1997 omschreven strafbare feiten niet behoren tot de strafbare feiten waarop de art. 160 en Pro 162 betrekking hebben.
Deze feiten vallen wèl onder het bereik van art. 161 Sv Pro., zodat in beginsel ieder die daarvan kennis draagt, bevoegd is daarvan aangifte te doen.
De vraag is echter of dit laatste ook geldt voor een rechter en met name of het een rechter vrijstaat aangifte te doen in een geval als het onderhavige, waarin (i) de rechter in het kader van een mondelinge behandeling op een openbare terechtzitting door de partijen of een van de partijen gegevens worden medegedeeld (ii) waaruit kan worden afgeleid dat partijen of een van de partijen zich aan het plegen van een of meer strafbare feiten hebben of heeft schuldig gemaakt (iii) waaromtrent voor de rechter niet een plicht tot aangifte bestaat.
Deze vraag moet naar het oordeel van de Hoge Raad ontkennend worden beantwoord. Art. 6 Europees Pro Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) voorziet in het recht op een eerlijk proces in de procedures over burgerlijke rechten en verplichtingen. In dit begrip eerlijk proces ligt besloten, en de naar intern Nederlands recht geldende eisen van een goede procesorde in burgerlijke zaken brengen mee, dat partijen alle feiten en omstandigheden, welke naar hun inzicht van belang kunnen zijn voor de beslissing van hun geschil, vrijelijk ter kennis van de rechter moeten kunnen brengen. Partijen zouden daarin worden belemmerd indien zij rekening ermee zouden moeten houden dat het de rechter vrijstaat om, zo hij in het hem medegedeelde een begaan strafbaar feit ontwaart, daarvan desgeraden aangifte te doen aan de officier van justitie.
In het midden kan blijven of reeds uit art. 28a RO voortvloeit dat de rechter aan hem ter openbare terechtzitting medegedeelde gegevens, waaruit blijkt dat door partijen of één harer strafbare feiten zijn begaan, als vertrouwelijk moet beschouwen en ook tegenover de officier van justitie geheim dient te houden behoudens een eventueel op de rechter rustende wettelijke verplichting tot het doen van aangifte. Het in het voorgaande aangegeven zwaarwegende belang van, kort gezegd, openheid in de gedingvoering, verzet zich ertegen dat de rechter onverplicht aangifte zou mogen doen van strafbare feiten die hem in het kader van een civiele procedure door een partij zijn medegedeeld ter ondersteuning van of toelichting op haar standpunt. Slechts in het hier zich niet voordoende geval dat de rechter uit de hem verstrekte mededelingen ter terechtzitting kan afleiden dat vermoedelijk strafbare feiten zijn begaan door een van de partijen, tot de aangifte waarvan hij wettelijk verplicht is, of voor zover enig ander wettelijk voorschrift de rechter tot mededeling aan een justitiële autoriteit verplicht (bijvoorbeeld in geval de rechter, als getuige gehoord, verplicht wordt een verklaring af te leggen) dan wel uit 's rechters taak een noodzaak tot mededeling aan de officier van justitie zou voortvloeien (hetgeen zich kan voordoen in het in art. 293 Sv Pro. omschreven geval) zal voormeld belang van openheid in de gedingvoering in beginsel moeten wijken voor het belang dat ten grondslag ligt aan die andere normen.
3.4. Uit het voorgaande volgt dat de klacht in zoverre gegrond is, dat het mr Z niet vrijstaat uitvoering te geven aan zijn in zijn hiervoor geciteerde schrijven van 1 mei 1997 aangekondigde voornemen tot het doen van aangifte.
6. Beschouwingen over dit arrest vindt Uw Raad in de noot van Asser in de NJ, in het artikel van Grauss, Hofhuis en Schrijnen in Trema 1998, p. 164-169 en 1999, p. 19-20; in het artikel van Chr.H. van Dijk in Bb 1999, p. 209-210, in het advies van de NVvR (3 mei 1999, Trema 1999, p. 382-384), en in de brief van de minister van Justitie van 9 oktober 2000 (TK 2000-2001, 27 400 VI, nr 8) naar aanleiding van de kamervragen van Patijn en Dittrich (Aanhangsel TK 1998-1999 nr 355) en Van Oven en Santil (Aanhangsel TK 1999-2000, nr 523).
7. Anders dan de Procureur-Generaal, die zijn vordering had gebaseerd op de schending van de in art. 28a RO neergelegde geheimhoudingsplicht van de rechter en slechts hintte naar `fair play', heeft de Hoge Raad de zaak beslist op basis van het begrip eerlijke proces in de zin van het EVRM en de naar intern Nederlands recht geldende eisen van een goede procesorde in burgerlijke zaken. De uitspraak heeft daardoor een ietwat categorisch karakter gekregen, maar ik neem zonder meer aan dat de Hoge Raad in deze als principieel aangezette zaak alleen maar een principieel standpunt heeft willen innemen, en het vervolgens aan de praktijk laat om dit principe te nuanceren en erop te variëren zoals het goede rechters betaamt wanneer een nieuw standpunt in de rechtspraak van de hoogste rechter zichtbaar is geworden. Dit uiteraard onder het toeziende oog van diezelfde hoogste rechter.
8. Voor de volledigheid geeft ik ook de motivering van de vordering van de Procureur-Generaal (gedeeltelijk) weer:
"2. De inzet van de onderhavige klacht, voor zover Uw Raad voorgelegd (), is de aankondiging door de beklaagde Kantonrechter bij brief van 1 mei 1997 dat hij aangifte zal doen bij de officier van justitie van de vermoedelijk door partijen gepleegde strafbare feiten "onttrekking van gelden aan beslag, belastingfraude, valsheid in geschrifte". Hem zou hiervan gebleken zijn bij de behandeling van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 1639w (oud) BW; een deel van het salaris zou "zwart" zijn betaald.
3. De advocaat van werkgeefster heeft mede namens zijn cliënte hiertegen geprotesteerd en tenslotte de onderhavige klacht ingediend; ik spreek verder kortheidshalve over klager.
4. De primaire grondslag van de klacht is dat de beklaagde Kantonrechter door aangifte te doen artikel 28a Wet RO zou schenden. Dit artikel houdt in:
"De leden van de rechterlijke macht zijn verplicht tot geheimhouding van de gegevens waarover zij bij de uitoefening van hun taak de beschikking krijgen en waarvan zij het vertrouwelijke karakter kennen of redelijkerwijs moeten vermoeden, behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hen tot mededeling verplicht of uit hun taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit."
5. ()
6. ()
7. ()
8. ()
9. Voor de beklaagde Kantonrechter bestaat slechts de in artikel 161 Sv Pro. geschapen algemene bevoegdheid aangifte te doen van hem ter kennis genomen strafbare feiten.
10. Als verder voorbeeld van het eerste voorbehoud [van art. 28a Wet RO] wijst de MvT bij de Awb () erop dat de hier opgelegde geheimhoudingsplicht niet ontslaat van de verplichting om krachtens wettelijk voorschrift als getuige gehoord een verklaring af te leggen over de overigens geheim te houden feiten of omstandigheden.
11. In casu neemt de beklaagde rechter echter eigener beweging het initiatief. Een de geheimhoudingsplicht doorbrekende wettelijke verplichting daartoe, zoals in artikel 28a Wet RO omschreven, bestond en bestaat evenwel niet.
12. Bij het tweede voorbehoud in artikel 28a Wet RO kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het gerezen vermoeden van meineed, gepleegd door een getuige die ter zitting of in raadkamer wordt gehoord (artikelen 293, 398.4°, 419 en 425.1° Sv.) en wellicht ook aan de rechter-commissaris in een faillissement die bij de uitoefening van zijn taak vermoedelijk gepleegde strafbare feiten ontdekt. Over zodanige gevallen gaat het in casu echter niet.
13. Voorgaande brengt mee, dat als in het onderhavige geval aan de voorwaarden van de hoofdregel van artikel 28a Wet RO is voldaan, voor de beklaagde rechter niet de vrijheid bestaat tot de aangezegde aangifte over te gaan, met name ook niet op grond van het "behoudens".
14. In dit verband verdient evenwel nog bespreking het ISMO-rapport, waarop de beklaagde Kantonrechter zich heeft beroepen ().
15. Bij de vaststelling van de huidige, veel beperktere () tekst van artikel 162 Sv Pro., () is aan bedoeld rapport in het licht van de geheimhoudingsbepalingen de nodige aandacht besteed. Het betreft hier de Wet van 16 april 1986, Stb. 1986, 204.
16. In de MvT bij deze wet (Tweede Kamer 1982-1983, 18.054, stuknr. 3, p. 8, § 5) worden eerdere beschouwingen van de Regering over bedoeld rapport als volgt samengevat: "Zij leidden tot de gevolgtrekking die ik op deze plaats gaarne nog eens herhaal ..., dat wettelijke geheimhoudingsbepalingen of de bescherming van de persoonlijke levenssfeer niet de strekking kunnen hebben af te doen aan de algemene bevoegdheid respectievelijk de verplichting tot het doen van aangifte, als vervat in artikel 162 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Dat betekent geenszins dat aan wettelijke geheimhoudingsbepalingen of aan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer geen enkele werking toekomt. Zo blijft de geheimhoudingsplicht onverlet ten aanzien van het verstrekken van gegevens aan anderen dan justitiële organen of autoriteiten. Dit standpunt stemt geheel overeen met het in het ISMO-rapport gestelde".
17. Gelet op deze uiteenzetting, werd andere regelgeving te dezer zake overbodig geacht.
18. In het geciteerde betoog wordt geen verschil gemaakt tussen "de algemene bevoegdheid ... tot het doen van aangifte" en een daartoe strekkende "verplichting".
19. Ik meen dat in ieder geval voor wat betreft artikel 28a Wet RO deze gelijkschakeling in het - overigens op de bestuursambtenaar of het bestuurscollege gerichte - betoog niet kan worden gevolgd. ()
20. Voorts is opvallend dat reeds in de MvA, waarin naar de aangehaalde § 5 van de MvT wordt verwezen (Tweede Kamer 1983-1984, 18.054, stuknr. 6, p. 6, vierde volle alinea), in voormeld verband nog slechts de verplichting tot het doen van aangifte als de uitzondering wordt genoemd. Corstens, Het Nederlands Strafprocesrecht (1995), p. 74 acht het prevaleren van de aangifteplicht boven de geheimhoudingsplichten "alleszins redelijk, omdat de aangifteplicht zeer beperkt is en de wetgever daardoor het met aangifte gediende belang op een hoger niveau heeft getild." Wisselink, "Beroepsgeheimen, ambtsgeheim en verschoningsrecht " (1988), p. 12 richt zich geheel op de aangifteplicht, zoals ook J.J.I. Verburg, "Het beroepsgeheim" (1985), p. 21/22.
21. Verder zou de opvatting dat de algemene bevoegdheid tot het doen van aangifte reeds de geheimhoudingsplicht zou doorbreken in strijd komen met de duidelijke wettekst, die slechts een wettelijke verplichting tot mededeling als uitzondering kent. De Rechterlijke Macht behoort ook niet tot de bestuursdienst. Zie onder 6 hierboven, waarover verder onder 23 hieronder.
22. Een geding moet zoveel mogelijk op basis van de werkelijkheid worden beslist. Partijen zijn ook gehouden de desbetreffende stukken in het geding te brengen. Achtergehouden stukken van beslissende aard, die achteraf worden ontdekt, geven grond voor request-civiel (artikel 382.8° Rv.). De gelijke behandeling van partijen en de regels van "fair play" vereisen dat partijen alle voor de beslissing relevante gegevens moeten kunnen verstrekken, onder meer zonder vrees dat zij door tussenkomst van de rechter zelf aan mogelijke strafvervolging zullen worden blootgesteld. In dit licht bezien past ook niet dat de rechter zonder dat op hem daartoe een wettelijke verplichting rust - zulks op grond van de door de wetgever afgewogen ernst van de vermoedelijke delicten - tot aangifte zou kunnen overgaan. ()
23. Uit het citaat onder 6 hierboven betreffende artikel 2:5 Awb Pro blijkt ook, dat de Minister ervan uitging dat veelal voor rechterlijke colleges een stringentere geheimhoudingsplicht geldt. ()
24. Ik meen derhalve dat het beroep op het ISMO-rapport niet afdoet aan de slotsom waartoe ik onder 13 hierboven kwam.
25. ()
26. Ik komt thans toe aan de vraag, of in casu de hoofdregel van artikel 28a Wet RO vervuld was.
27. De beklaagde Kantonrechter ontkent dit, omdat het gaat over een weergave van hetgeen ter openbare terechtzitting is voorgevallen. "Wat niet geheim is, kan ik niet geheim houden." Men zie de vordering onder 5.
28. Hierover valt in de eerste plaats op te merken, dat niet het verwijt is dat de Kantonrechter iets niet heeft geheim gehouden, maar dat hij eigen initiatief tot aangifte heeft ontwikkeld. Vgl. het gestelde onder 10 en 11 hierboven.
29. Voorts valt aan te tekenen dat de openbaarheid van de zitting niet op zichzelf eraan in de weg staat dat aan de rechter - en de tegenpartij - gegevens worden verstrekt waarvan de rechter het vertrouwelijke karakter kent - het wordt hem bijv. met zoveel woorden medegedeeld - of redelijkerwijs moet vermoeden. In artikel 28a Wet RO dat hieraan in beginsel voor de rechter een geheimhoudingsverplichting verbindt, komt dan ook een onderscheid tussen openbare en niet openbare zitting niet voor.
30. Ter voorkoming van misverstand voeg ik hieraan toe, dat in dit onderzoek niet de inzet is wat de rechter met zodanige gegevens voor de beslissing van het geschil zou doen, maar of de rechter op grond van zodanige gegevens aangifte mag doen.
31. De onder 6 hierboven aangehaalde MvT bij artikel 2.5 Awb, welk artikel op het bestuursapparaat is gericht, vermeldt onder meer: "De geheimhoudingsbepaling heeft mede tot gevolg dat belanghebbenden die in het kader van de aanvraag van een beschikking verplicht zijn bepaalde gegevens over te leggen, daarbij kunnen vermelden dat de overlegging vertrouwelijk geschiedt, bijvoorbeeld in verband met de bescherming van de privacy of van bedrijfs- en fabricagegegevens. Gevolg is dan dat het bestuursorgaan op grond van dit artikel gehouden kan zijn tot geheimhouding van die gegevens, zodat deze bijvoorbeeld niet ter inzage gelegd mogen worden". Dit - gelezen in verband met het onder 22 gezegde - onderstreept het hierboven onder 28 en 29 aangetekende.
32. De openbaarheid van de zitting staat mitsdien niet aan toepasselijkheid van artikel 28a Wet RO in de weg. Dit komt ook niet in strijd met en past veeleer bij het doel van de openbaarheid van de zitting, namelijk dat langs deze weg de rechter voor wat betreft de juiste en eerlijke gang van zaken ter zitting steeds kan worden gecontroleerd.
33. In de procedure op grond van artikel 1639w (oud) BW - die de aanleiding vormde tot de klacht - was voor de inzet en beoordeling van het geding en in verband met de mogelijke bepaling van een vergoeding en de omvang daarvan alleszins relevant het gegeven dat het salaris niet slechts uit het kenbare "witte" deel bestond maar dat daarnaast nog een deel van het salaris "zwart" zou zijn betaald.
34. Gelet op dit feit en daarbij op het onder 22 hierboven aangetekende, had de Kantonrechter redelijkerwijs moeten vermoeden dat deze gegevens - met name betreffende de aard van het "zwarte" karakter daarvan - vertrouwelijk waren verstrekt.
35. In het licht van het hier eerder betoogde betekent dit dat de Kantonrechter op grond van artikel 28a Wet RO zich had dienen te onthouden van het ontwikkelen van initiatief tot het doen van aangifte, zoals verder onder 2 hierboven aangegeven.
36. De klacht komt mij derhalve op de primaire grondslag (zie 4 hierboven) gegrond voor."
9. Waar het in deze zaken gaat om de vraag of het oordeel van het hof begrijpelijk is waar het hof het geval waarover de vierde kamer oordeelde maatgevend achtte voor de beslissing in de onderhavige zaken moet het licht schijnen op de gegevens die in de processtukken en verder in de dossiers zijn te vinden.
Van de vier zaken die thans ter beslissing aan Uw Raad zijn voorgelegd zijn drie voortgesproten uit een civiele procedure over een geldvordering tussen twee ondernemingen, terwijl de vierde voortkomt uit een echtscheidingsprocedure. Ik begin met een schets van de eerste drie zaken, en eindig met een schets van de laatste.
10. De Zwitserse (moeder)onderneming [D] S.A. is in augustus 1992 een civiele procedure gestart tegen de Nederlandse (dochter)onderneming [C B.V.] wegens een betalingsachterstand van de laatste voor geleverde producten. Voordien behoefde [C B.V.] pas af te rekenen wanneer zij zelf de producten had verkocht; na 1987 eiste de (nieuwe) leverancier betaling onmiddellijk na levering aan [C B.V.]. De betalingsachterstand bedroeg f. 562.942,10.
11. [C B.V.] heeft een tegenvordering ingesteld, stellende dat voor een bedrag van f. 380.000 tussen 1990 en 1992 onverschuldigd managementsfees waren betaald.
12. [D S.A.] heeft deze tegenvordering bestreden met de stelling dat de verzending van facturen voor managementfees aan [C B.V.] had plaatsgevonden op instigatie en in overleg met [medeverdachte A] en [verdachte], respectievelijk statutair directeur van en procuratiehouder bij [C B.V.]. Volgens [D S.A.] stonden tegenover de door haar in rekening gebrachte managementfees geen prestaties van haar kant; [medeverdachte A] en [verdachte] wilden een deel van de inkomsten die zij zouden ontvangen voor hun werkzaamheden voor [C B.V.] buiten het bereik van de Nederlandse fiscus houden. Daartoe was [D S.A.] bereid op voorwaarde dat zij de door haar op buitenlandse bankrekeningen ten behoeve van [medeverdachte A] en [verdachte] te storten bedragen zou terug ontvangen. Daartoe diende het factureren van de managementfees. De bedragen waren in 1990: f. 90.000; in 1991: f. 160.000; en in 1992: 80.000. Op de Zwitserse bankrekening van [medeverdachte A] werd in die drie jaar een bedrag van Sfr. 56.852,81 gestort; op de Luxemburgse bankrekening van [verdachte] werd een bedrag van Sfr. 286.183,38 gestort. Dit laatste bedrag representeert niet alleen zwart inkomen van [verdachte], maar ook (op zichzelf reeds) verboden kortingen die [verdachte] aan apothekers contant heeft uitbetaald in die gevallen waarin apothekers geen buitenlandse bankrekening bezaten, waarop de door [C B.V.] verleende en anders rechtstreeks door [D S.A.] uitbetaalde kortingen konden worden gestort. Tegen 16 apothekers is in verband hiermee wegens belastingontduiking een strafrechtelijk onderzoek gestart. Het `strafrechtelijk nadeel apothekers' is begroot op f. 933.633,-.
13. [C B.V.] heeft tijdens verschillende zittingen betwist dat de managementfees onderdeel vormden van vergoedingen aan haar personeel. [D S.A.] heeft niet alleen de tegenvordering bestreden, maar ook specificaties en betalingsbewijzen geproduceerd. [C B.V.] heeft op de zitting van 8 juli 1994 haar tegenvordering ingetrokken. Voor zover niet in de processtukken terug te vinden biedt de `Toelichting op de opzet en de indeling van het P.V.', van de FIOD, Vestiging Rotterdam, doss.nr: 960018, van 23 november 1996, met bijlagen, de vermelde gegevens.
14. De rechter die belast was met de behandeling van de zaak [D S.A.] contra [C B.V.] heeft bij brief van 30 maart 1995 aangifte van strafbare feiten gedaan bij de officier van justitie.
15. Naar aanleiding hiervan is de FIOD een onderzoek gestart dat - behalve in strafrechtelijke onderzoeken tegen apothekers - onder meer in de volgende strafvervolgingen heeft geresulteerd.
16. Aan [verdachte] is een kennisgeving van verdere vervolging uitgebracht, met als eerste feit zes gevallen van onjuiste aangifte inkomstenbelasting, als tweede feit het medeplegen van het vals opmaken van tenminste zeven facturen (subsidiair het feitelijk leiding geven aan het vals opmaken daarvan door [C B.V.]) en als derde feit het uitlokken van twee andere BV's tot het vals opmaken van drie facturen (subsidiair het feitelijk leiding geven aan die uitlokking, gepleegd door [C B.V.]).
17. Aan [medeverdachte A] is een kennisgeving van verdere vervolging uitgebracht, met als eerste feit vijf gevallen van onjuiste aangifte inkomstenbelasting, als tweede feit het opdracht geven tot/feitelijk leiding geven aan het vals opmaken van zeven facturen, gepleegd door de [C B.V.], en als derde feit het opdracht geven tot/feitelijk leiding geven aan een tweetal onjuiste aangiften vennootschapsbelasting, gepleegd door [E] B.V.
18. Aan [C B.V.] is een kennisgeving van verdere vervolging uitgebracht met als eerste feit tenminste 6 gevallen van valsheid in geschrift, en als tweede feit het medeplegen van uitlokken van 3 gevallen van valsheid in geschrift, gepleegd door twee andere rechtspersonen.
19. Dan nu de zaak [medeverdachte H].
Tijdens de behandeling van de echtscheiding heeft de echtgenote van de verdachte, [betrokkene F], stukken ingebracht betreffende deposito's van verdachte bij een bank in Oostenrijk (voor een totaalbedrag van ongeveer een half miljoen gulden). Volgens de echtgenote was dit zwart geld van verdachte. Na door de echtscheidingsrechter op zijn wettelijk zwijgrecht te zijn gewezen heeft verdachte verklaard dat het geld weliswaar tot hem te herleiden is, maar dat hij het voor een ander in Oostenrijk had belegd. Ten bewijze hiervan heeft verdachte twee beleggingsovereenkomsten aan de rechter overgelegd, en voorts een brief waaruit zou blijken dat de beleggingen waren beëindigd en de gelden waren terugbetaald aan de rechthebbende.
Zowel de overeenkomsten als de beëindigingsbrief tevens kwitantie waren vals. De erkenning van de valsheid hiervan wordt uit verdachtes mond opgetekend in het overzichtsproces-verbaal van de FIOD/Vestiging Rotterdam, doss.nr. 960045, code 01/OPV, p. 8.
20. De rechter die belast was met de behandeling van de echtscheiding heeft ter informatie aan de hoofdofficier van justitie uit de echtscheidingsprocedure afkomstige bescheiden en daarover afgelegde verklaringen doen toekomen. De stukken zijn vervolgens aan de FIOD voor nader onderzoek ter beschikking gesteld. Het onderzoek heeft geresulteerd in een dagvaarding ter zake van drie valse aangiften Inkomstenbelasting/Premie Volksverzekeringen/Vermogensbelasting, en het valselijk opmaken van twee beleggingsovereenkomsten en een brief tevens kwitantie.
21. In alle vier zaken zijn bezwaarschriften ingediend: drie tegen de kennisgeving van verdere vervolging en één tegen de dagvaarding.
22. In alle gevallen heeft de rechtbank te Rotterdam de verdachten buiten vervolging gesteld op grond van een aan bovengenoemd arrest van de vierde kamer ontleende redenering.
23. In het voorgaande heb ik de vier zaken geschetst, omdat ik naar aanleiding van het middel - dat overigens niet in alle zaken volstrekt gelijkluidend is - ambtshalve de vraag wil opwerpen of het oordeel van het hof dat de meergenoemde uitspraak van de vierde kamer van de Hoge Raad maatgevend is voor de beslissing in de thans bij de strafkamer van Uw Raad ter beslissing voorliggende zaken, begrijpelijk is.
24. Ik begin met de in mijn ogen duidelijkste zaak [medeverdachte H].
25. In het tweede sub-onderdeel van het eerste onderdeel van het middel wordt erover geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het de rechter niet is toegestaan aangifte te doen van te zijnen overstaan gebleken strafbare feiten, met de vervolging waarvan hij niet is belast. De klacht bestrijdt met name dat ten onrechte niet aan (het tot aangifte verplichtende) art. 162 Sv Pro de bevoegdheid van de rechter is ontleend om bij de officier van justitie aangifte te doen.
26. Wellicht is aan het eerste lid, onder c, van art. 162 Sv Pro een - met het samenstel van bepalingen van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering samenhangend - argument te ontlenen voor een rechterlijke aangiftebevoegdheid. Grauss, Hofhuis en Schrijnen schrijven in hun reeds genoemde artikel dat
"() een verplichting tot aangifte [lijkt] () te kunnen aansluiten bij art. 162 lid 1 onder Pro c Sv: de rechter, een openbaar college dat ingevolge de wet tot taak en plicht heeft executoriale titels te verstrekken, is verplicht aangifte te doen indien iemand op basis van een misdrijf gebruik van die wettelijke plicht probeert te maken."
Deze met het oog op het beteugelen van uitkerings- en subsidiefraude geformuleerde bepaling zou aldus extensief worden geïnterpreteerd. Zie de conclusie van de P-G, punt 14 e.v.
27. Het komt mij dat het middel in de zaak-[medeverdachte H] uitnodigt tot het bewandelen van een niet noodzakelijke omweg. Het is naar mijn oordeel namelijk de uitzondering die art. 28a RO bevat, in combinatie met de algemene bevoegdheid van een ieder die kennis draagt van een begaan strafbaar feit om aangifte te doen (art. 161 Sv Pro) die op het handelen van de echtscheidingsrechter in deze zaak toepasselijk is en die het andersluidende oordeel van het hof onbegrijpelijk maakt, en misschien zelfs wel onjuist.
28. Het onderhavige geval wordt immers getypeerd door een poging van verdachte, een van de partijen in het civiele geding, om de behandelend rechter te misleiden door het overleggen van vals opgemaakte stukken, en wel stukken die met het oog op de echtscheidingsprocedure werden vervalst. Dit geval onderscheidt zich derhalve van het in het arrest van de vierde kamer behandelde geval waarin de rechter tijdens de procedure ontdekt dat een van de partijen (of beide) zich in het verleden aan het plegen van strafbare feiten had (hadden) schuldig gemaakt. In die zaak was het juist niet misleiding, maar wel juiste voorlichting van de rechter waar het om ging: partijen moesten zich niet belemmerd voelen in het aan de rechter voorleggen van alle voor de te nemen beslissing relevante feiten en omstandigheden, ook indien daarbij van strafbare feiten zou blijken.
29. Stel dat in de onderhavige zaak een getuige onder ede iets had gedaan dat inhoudelijk vergelijkbaar is met wat de verdachte deed: dan zou de aangifte door de rechter ten overstaan van wie de meinedige verklaring werd afgelegd stellig niet als een schending van zijn geheimhoudingsplicht worden gezien, maar worden beschouwd als een mededeling waarvan de noodzaak uit zijn rechterlijke taak voortvloeit. De uitspraak van de ombudskamer hierover geen misverstand bestaan (rov. 3.3 slot). Zie ook de conclusie van de P-G in punt 12.
30. Het algemene belang van de waarheidsvinding ook in civilibus staat naar mijn mening niet toe dat partijen zonder strafrechtelijke consequenties kunnen proberen hun zaak te winnen door te trachten de rechter te beduvelen middels met het oog op de civiele procedure vervalste of vals opgemaakte papieren. Dit belang is zodanig groot, dat het niet aan de wederpartij moet worden overgelaten om daarvan aangifte te doen, maar dat het de rechter zelf is die - de ernst van het gebeurde afwegend in het licht van art. 28a RO - op de voet van art. 161 Sv Pro gerechtigd is aangifte te doen. Steun hiervoor vind ik ook in het bovengenoemde standpunt van de NVvR in punt 7 en in het vervolgartikel van Grauss e.a., waarin verslag wordt gedaan van een vergelijkbare zaak voor de bestuursrechter te Breda (Trema 1999, p. 19). Zie ook W.D.H. Asser, Bewijsrechtelijke aspecten van privacy en verzekering, waar hij schrijft dat ook in Nederland steeds meer het besef begint door te dringen dat partijen in het civiele proces loyaal moeten meewerken aan het boven tafel brengen van de waarheid en dat partijen niet `straffeloos' kunnen liegen of de waarheid kunnen verzwijgen (Verkeersrecht 1999, p. 2 r.k.).
31. Om het nog anders te zeggen: het begrip eerlijk proces en de naar intern Nederlands recht geldende eisen van een behoorlijke procesorde in burgerlijke zaken brengen mee dat partijen belemmerd worden in het vrijelijk ter kennis brengen van de rechter van feiten en omstandigheden waarvan zij weten dat die onwaar zijn, welke belemmering in het geval de onwaarheid door het plegen van een strafbaar feit wordt bemanteld of ermee gepaard gaat eruit zal mogen bestaan dat de rechter op de voet van het bepaalde in de laatste zinsnede van art. 28a RO van zijn bevoegdheid tot het doen van aangifte van dat strafbare feit gebruik maakt.
32. Aangezien naar mijn oordeel de aangifte door de rechter rechtmatig was, en het daarop gebaseerde opsporingsonderzoek derhalve op die grond niet onrechtmatig, kan verder buiten beschouwing blijven dat in het kader van dat onderzoek van andere strafbare feiten is gebleken. Dat verdergaande onderzoek heeft verdachte nu eenmaal over zichzelf afgeroepen.
33. Zonder op van de merites van de verdere toelichting in te gaan acht ik het middelsub-onderdeel 2 in § 2.4 gegrond, hetgeen meebrengt dat de andere subonderdelen en het andere onderdeel geen bespreking meer behoeven.
34. Van [medeverdachte H] naar [C B.V.] is een relatief kleine stap. Het relevante middelsub-onderdeel is gelijkluidend aan dat in [medeverdachte H].
35. De essentie van deze zaak is dat [C B.V.] een volstrekt uit de lucht gegrepen bewering heeft gedaan in haar tegenvordering dat zij onverschuldigd aan de eisende partij, [D S.A.], had betaald. Wellicht heeft zij erop gespeculeerd dat de tegenpartij het niet zou aandurven om met documenten de onjuistheid van de aan de tegenvordering ten grondslag liggende bewering aan te tonen, omdat die documenten ook strafbaar handelen van de tegenpartij zou openbaren, immers medeplegen van of medeplichtigheid bij valsheid in geschrift. Maar ook indien [C B.V.] daar niet op speculeerde, kan niet gezegd worden dat [C B.V.] feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht die naar haar inzicht van belang konden zijn voor de beslissing van het geschil tussen [C B.V.] en [D S.A.]. Immers, de bewering van de onverschuldigde betaling was uit de duim gezogen, en volstrekt in strijd met de waarheid. De tegenvordering was erop gericht om de rechter een beslissing te laten nemen die in strijd met de werkelijkheid was, een werkelijkheid die [D S.A.] aan haar vordering ten grondslag legde, die zij met documenten kon staven, en die [C B.V.], getuige het intrekken van haar - voor 16 apothekers desastreuze - tegenvordering, heeft erkend. Het filosofische probleem van waarheid en werkelijkheid ter zijde latend, meen ik de moderne ontwikkelingen in het burgerlijke procesrecht toch wel enigszins te kunnen typeren als één, waarin de werkelijke toedracht der feiten2 allengs meer gewicht krijgt, enigszins ten koste van wat partijen daaromtrent stellen. Zie hiervoor de jaarrede van de voorzitter van de NJV, D.W.H. Asser, Da mihi facta, zorg voor feiten in het civiele proces, NJB 1999, p. 1251-1256.
36. Behalve dat [C B.V.] een tegenvordering heeft ingediend op basis van een bewering die uit de duim gezogen, dan wel uit de lucht gegrepen was, was haar tegenvordering ook gebaseerd op eigen wetsovertredend gedrag: de bewering van onverschuldigde betaling kon alleen bestaan bij gratie van de valsheid van facturen, welke valsheid door [C B.V.] was geïnstigeerd. Dit levert het probleem op van het beginsel `nemo auditur turpitudinem suam allegans', zoals de annotator onder het arrest van de vierde kamer het formuleert. Naar ik aanneem heeft de vierde kamer dit beginsel echter onder ogen gezien en onvoldoende gewichtig gevonden bij de afweging van het belang van de openheid van de gedingvoering. Naar mijn mening behoeft dit echter niet zover te gaan, dat wie met zijn vordering - die in strijd met de waarheid is en alleen maar kan worden onderbouwd met de erkenning misdrijven te hebben gepleegd - de wederpartij uitnodigt om de onjuistheid van die vordering te bewijzen met documenten waaruit die misdrijven blijken, fluitend de civiele rechtszaal kan verlaten. Ook in dit geval zou ik menen dat de noodzaak tot mededeling (niet aan willekeurige derden maar wel:) aan het bevoegd gezag uit de taak van de rechter voortvloeit, nl. uit zijn verantwoordelijkheid voor de waarheidsvinding. Ook hier acht ik dus de uitzondering van art. 28a RO in samenhang met art. 161 Sv Pro de grondslag voor het optreden van de rechter.
37. Opnieuw zonder op de merites van de verdere toelichting in te gaan acht ik ook inzake [C B.V.] het middelsub-onderdeel 2 in § 2.4 gegrond, hetgeen meebrengt dat de andere subonderdelen en het andere onderdeel geen bespreking meer behoeven.
38. Dan nu de zaak [verdachte].
Het eerste sub-onderdeel van het eerste onderdeel stelt de vraag aan de orde of de rechter onverplicht aangifte mag doen en formuleert als klacht een motiveringsgebrek doordat het hof niet - zoals uit de tekst van het arrest van de ombudskamer wel zou voortvloeien - heeft vastgesteld dat de litigieuze stukken in het kader van een mondelinge behandeling op een openbare terechtzitting zijn overgelegd, en door evenmin vast te stellen dat partijen of een van de partijen zich aan het plegen van de strafbare feiten heeft schuldig gemaakt. De steller van het middel merkt terecht op dat verdachte in die civiele procedure geen partij was.
39. De ombudskamer heeft in rubriek 3.3 van het arrest de vraag opgeworpen of de bevoegdheid conform art. 161 Sv Pro van een ieder die daarvan kennis draagt aangifte te doen van een strafbaar feit ook geldt voor een rechter aan wie (1) in het kader van een mondelinge behandeling op een openbare terechtzitting door de partijen of een van de partijen gegevens worden medegedeeld (2) waaruit kan worden afgeleid dat partijen of een van de partijen zich aan het plegen van een of meer strafbare feiten hebben of heeft schuldig gemaakt.
40. Even verder in het arrest overweegt de kamer de uitzonderingen: slechts in het geval dat de rechter uit de hem verstrekte mededelingen ter terechtzitting kan afleiden dat vermoedelijk strafbare feiten zijn begaan door een van de partijen, tot de aangifte of mededeling waarvan hij wettelijk verplicht is of waarvan de mededeling noodzakelijk is gezien de taak van de rechter, moet het belang van openheid in de gedingvoering in beginsel wijken voor strafrechtelijke belangen.
41. Centraal in de thans aan de orde zijnde zaak staat of de aangiftebevoegdheid ook moet wijken ingeval de rechter tijdens de behandeling van de civiele zaak kennis krijgt van door anderen dan de procespartijen begane strafbare feiten. In de zojuist samengevatte overweging spreekt de ombudskamer van strafbare feiten die door een van de partijen zijn begaan. Ik beschouw deze passage als een bevestiging van de hierboven onder 39 weergegeven passage, waarin eveneens over het plegen van strafbare feiten door partijen of een van de partijen wordt gesproken.
42. Hieruit meen ik te mogen opmaken dat de aangiftebevoegdheid van de rechter onverlet blijft indien hij tijdens de behandeling van de civiele zaak op de hoogte komt van door anderen begane strafbare feiten. Hoewel ik me bewust ben dat onder deze formule gevallen van zeer uiteenlopende aard kunnen ressorteren, van enerzijds nauw met een proces-partij verbonden derden tot totaal onbetrokken vreemden, komt het me niet geraden voor hier casuïstiek te bedrijven; het onderscheid: procespartij of niet, is op zichzelf helder en goed werkbaar.
43. Nu vast staat dat de proces-partijen anderen waren dan verdachte meen ik dat de uitspraak van de ombudskamer niet maatgevend is voor de onderhavige strafzaak; het andersluidende oordeel van het hof vind ik onbegrijpelijk, zo niet onjuist. Voor een extensieve interpretatie van de uitspraak van de vierde kamer lijkt mij geen aanleiding te bestaan. Het (eerste) sub-onderdeel dat klaagt over de onberedeneerde uitbreiding die het hof aan de door de Hoge Raad geformuleerde regel heeft gegeven, slaagt derhalve, zodat de overige sub-onderdelen en het tweede middelonderdeel en zijn sub-onderdelen geen bespreking meer behoeven.
44. Tenslotte de zaak [medeverdachte A]. De relevante middelonderdelen zijn hier zowel het eerste als het tweede sub-onderdeel van het eerste onderdeel.
45. Het eerste middelsub-onderdeel betreft weer de vraag of verdachte mag profiteren van de omstandigheid dat de strafbare feiten in een civiel geding tussen twee (andere) partijen naar voren zijn gekomen.
46. Voor dit aspect geldt hetzelfde als ik hierboven in de zaak [verdachte] opmerkte. Ik wil echter niet voorbijgaan aan het punt dat in het civiele recht de statutair directeur een bijzondere positie kan innemen en wellicht in deze zaak niet als een onbetrokken derde kan worden gezien. Ik maak deze opmerking naar aanleiding van de (vereenzelvigings)vraag wie als partij-getuige in een civiel geding kan optreden. Zie Burgerlijke Rechtsvordering I.3 p. 423-424 en de conclusie van mijn ambtgenoot mevrouw mr Wesseling-Van Gent voor het arrest van 23 juni 2000, C 98/312.
47. Mocht Uw Raad inderdaad van een zekere vereenzelviging van statutair directeur met proces-partij, in casu met [C B.V.] uitgaan, dan komt het tweede middelsub-onderdeel aan de orde, waar het klaagt over het oordeel van het hof dat het de rechter niet is toegestaan aangifte te doen van te zijnen overstaan gebleken strafbare feiten, met de vervolging waarvan hij niet is belast; het middel is in dit opzicht gelijkluidend aan dat in de andere zaken.
48. In het perspectief van de vereenzelviging van [medeverdachte A] als statutair directeur met [C B.V.] heb ik ten aanzien van [medeverdachte A] geen andere opmerkingen dan ten aanzien van [C B.V.]. Dan is het de valse voorstelling van zaken die in de tegenvordering wordt gegeven en die de tegenpartij uitlokte tot het overleggen van de incriminerende documenten, die de rechter als hoeder van de integriteit van het proces van waarheidsvinding in civilibus de bevoegdheid gaf om van hetgeen hem werd geopenbaard mededeling te doen aan het bevoegd gezag. Ook dan acht ik het middel gegrond.
49. Met behoud van de principiële betekenis van het arrest van de vierde kamer meen ik in het voorgaande voldoende aangegeven te hebben waarin deze uitspraak valt te nuanceren en op welke themata valt te variëren. Onbesproken zijn nog vele andere aspecten die zich in de loop der tijd kunnen en ongetwijfeld zullen voordoen, waarvan ik alleen maar noem: wat is rechtens indien de rechter een groter activisme inzake de waarheidsvinding aan de dag gaat leggen, en meer dan thans partijen zou dwingen bewijs te produceren omtrent de waarheid,3 welke bewijs van incriminerende aard blijkt te zijn?
50. De cassatieberoepen zijn elk gegrond zodat de beslissingen van het hof niet in stand kunnen blijven. Hoewel het welhaast vanzelf spreekt, meen ik dat Uw Raad er goed aan zou doen om ook uit te spreken dat bewijs, verkregen naar aanleiding van een aangifte door een rechter in de gevallen als boven genoemd niet om die reden als onrechtmatig verkregen kan worden beschouwd. Ik laat de vraag onbesproken of in andere gevallen de civiele aansprakelijkheid van de rechter en van de in vrijwaring geroepen Staat een beter aanknopingspunt voor redres biedt dan de niet-ontvankelijkheid van het OM of bewijsuitsluiting, nu hierbij vraagstukken van Schutznorm en relativiteit, en het Zwolsman-criterium een rol spelen, zoals in het middel ook wordt besproken.
51. De zaak [verdachte] wijkt van de andere af in die zin dat daarin als tweede grond voor het bezwaarschrift de schending van de redelijke termijn figureert, waarbij niet slechts de termijn als zodanig, maar ook het juiste aanvangsmoment voorwerp van meningsverschil vormde blijkens het verhandelde ter raadkamer van de rechtbank. Deze bijzonderheid brengt mee dat de appèlrechter in de bezwaarschriftprocedure zich eerst hieromtrent nog een oordeel zal moeten vormen en in de zaak [verdachte] terugwijzing dus moet volgen.
52. Ik kom tot de volgende conclusies:
a. in de zaak [medeverdachte A] tot vernietiging van de bestreden beschikking, behoudens voor zover daarbij de beschikking van de rechtbank werd vernietigd, met ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn vervolging;
b. in de zaak [verdachte] tot vernietiging van de bestreden beschikking, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage opdat de zaak op het hoger beroep inzake het bezwaarschrift verder wordt behandeld;
c. in de zaak [medeverdachte H] tot vernietiging van de bestreden beschikking, behoudens voor zover daarbij de beschikking van de rechtbank werd vernietigd, met ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn vervolging;
d. in de zaak [C B.V.] tot vernietiging van de bestreden beschikking, behoudens voor zover daarbij de beschikking van de rechtbank werd vernietigd, met ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn vervolging.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In de zaak [medeverdachte A] werd het openbaar ministerie bovendien niet-ontvankelijk verklaard, maar dit lijkt geen bijzondere betekenis te hebben.
2 Zie boven de conclusie van de P-G onder punt 22.
3 Zie W.A.J.P. van der Reek, De plichten en bevoegdheden van partijen in een civiele procedure in het licht van de verhouding tussen rechter en partijen, Trema 1994, p. 165-178; en art. 1.3.3 van het wetsontwerp-herziening WBRv, TK 1999-2000, 26 855, nr 2.