Conclusie
Rekest nr. R00/156
Mr. J. K. Moltmaker
Omgangsregeling
Parket, 21 mei 2001
Conclusie inzake
[De vader]
tegen
[De moeder]
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 Bij tussenbeschikking van 12 januari 2000 heeft het hof de volgende feiten vastgesteld:
"4.1. Partijen hebben een relatie gehad, die in december 1994 is beëindigd. Uit die relatie is op 26 november 1992 [het kind] geboren. [Het kind] is door de man erkend. Bij beschikking van de kantonrechter te Eindhoven van 17 december 1992 werden partijen gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [het kind]. Bij beschikking van die kantonrechter van 3 april 1995 is de gezagsvoorziening gewijzigd; het ouderlijk gezag over [het kind] kwam bij de vrouw te liggen.
4.2. Op 27 januari 1995 hebben partijen een convenant gesloten, waarin zij de gevolgen van de beëindiging van hun samenwoning hebben geregeld. In dat convenant zijn partijen terzake omgang overeengekomen dat zij het in het belang van [het kind] achten dat de man op regelmatige tijdstippen omgang zou hebben met [het kind]. Daartoe kwamen zij een omgangsregeling overeen van éénmaal per week van vrijdag tot en met zondag op de aan partijen bekende tijdstippen.
Verder kwamen partijen overeen dat zij in onderling overleg van de aldus vastgestelde omgangsregeling zouden kunnen afwijken.
4.3. In november 1995 heeft de vrouw de omgangsregeling teruggebracht tot twee dagen per week en in januari 1996 tot één dag per week. Vervolgens heeft de vrouw de omgangsregeling beëindigd omdat zij omgang niet langer in het belang van [het kind] achtte.
Reden daarvoor was dat [het kind] een leeftijdsinadequate sexuele ontwikkeling vertoonde en [het kinds] uitingen over sexuele ervaringen door haar uitsluitend in verband werden gebracht met de man."
1.2 Verzoeker tot cassatie (de vader) heeft zich tot de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewend met een verzoekschrift strekkende tot vaststelling van een omgangsregeling en een informatieregeling. Verweerster in cassatie (de moeder) heeft een verweerschrift ingediend.
1.3 Het Ambulant Bureau Jeugdwelzijnszorg (ABJ) en de Raad voor de Kinderbescherming (RvdK) hebben beide geadviseerd tot ontzegging van de omgang.
1.4 De rechtbank heeft bij beschikking van 5 november 1997 het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling afgewezen. Het verzoek tot vaststelling van een informatieregeling heeft zij toegewezen.
1.5 De vader heeft tegen deze beschikking hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij de eerdervermelde tussenbeschikking van 12 januari 2000 heeft het hof de moeder opdracht gegeven een verslag van de behandelend psychiater van [het kind] over te leggen. Vervolgens heeft het hof bij eindbeschikking van 27 september 2000 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:
"8.3. (…...) [Het kind] is een meisje dat te kampen heeft met ernstige problemen in haar sociaal-emotionele ontwikkeling. Sedert medio 1996 heeft er geen omgang meer plaatsgevonden tussen de man en [het kind].
Zowel het ABJ en de raad voor de kinderbescherming hebben een onderzoek verricht naar de mogelijkheden van omgang tussen de man en [het kind].
Het ABJ heeft op 18 juni 1997 rapport uitgebracht. Met betrekking tot de omgang heeft het ABJ geconcludeerd dat alvorens omgang tot stand zou kunnen komen, eerst een hulpverleningstraject tot stand moet komen, waarbij de man, maar ook de vrouw en haar nieuwe partner zich voor zouden moeten inspannen.
De raad voor de kinderbescherming heeft in het rapport d.d. 19 november 1998 het hof geadviseerd de man het recht op omgang te ontzeggen totdat de hulpverlening het in het belang van [het kind] acht om (begeleide) contacten met haar vader op te starten.
De raad heeft bij de mondelinge behandeling verklaard het advies van de raadsrapportage van 19 november 1998 te handhaven.
8.4. Gedurende de procedure in hoger beroep hebben zich geen verdere ontwikkelingen voorgedaan die een tot een opening in de onderhavige omgangsproblematiek hebben geleid.
8.5. (…...)
8.6. Het hof deelt het oordeel dat voortkomt uit de rapportages van het ABJ en de raad dat wordt bevestigd door de behandelend kinderpsychiater van [het kind]. Het hof is dan ook van oordeel dat het vaststellen van een omgangsregeling tussen de man en [het kind] thans nadelig is voor de geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van [het kind].
Het hof zal derhalve het primaire verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling afwijzen. (…...)"
1.6 De vader heeft tegen deze beschikking tijdig cassatieberoep ingesteld. De moeder heeft geen verweerschrift ingediend.
2 Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel is verdeeld in drie onderdelen. Het eerste onderdeel bevat de klacht dat het hof het recht heeft geschonden doordat het geen omgangsregeling heeft vastgesteld, terwijl het de vader het recht op omgang niet heeft ontzegd, aldus het beslissingsmodel van art. 1:377a, tweede lid BW miskennend.
2.2 De klacht faalt. De vader heeft verzocht een omgangsregeling vast te stellen. Het hof heeft, evenals de rechtbank, uitdrukkelijk overwogen dat dit verzoek moet worden afgewezen op de grond dat de ontzeggingsgrond bedoeld in art. 1:377a, derde lid, onder a BW zich voordoet (rov. 8.6). Het hof kon vervolgens volstaan met in het dictum de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen. Aldus heeft het hof art. 1:377a BW op juiste wijze toegepast.
2.3 Onderdeel 2 bevat de volgende klacht. Het in rov. 8.6 weergegeven oordeel van het hof is in strijd met art. 1:377a, derde lid, BW, althans onbegrijpelijk, omdat het hof zich baseert op de rapportages van het ABJ, de RvdK en de behandelend psychiater. De RvdK heeft zijn advies tot ontzegging van de omgang echter gerelativeerd in die zin dat de ontzegging slechts zou moeten voortduren totdat de hulpverlening het in het belang van [het kind] acht om (begeleide) contacten met haar vader op te starten.
2.4 Deze klacht faalt in de eerste plaats reeds omdat zij zich uitsluitend richt tegen 's hofs waardering van het advies van de RvdK. Het oordeel van het hof steunt echter op drie deskundigenrapporten. Ook als het oordeel van het hof slechts zou zijn gebaseerd op zijn waardering van de twee overige rapportages zou dat oordeel zonder meer begrijpelijk zijn.
In de tweede plaats ligt er, anders dan het middelonderdeel onder a veronderstelt, in de redenering van het hof geen ongeldige a-contrario redenering besloten. De RvdK - en het hof heeft dat standpunt overgenomen - is van mening dat omgang op dit moment voor [het kind] ernstig nadeel zoals bedoeld in art. 1:377a, derde lid, onder a, BW zou opleveren. Dat kan in de toekomst anders worden als de hulpverlening aanslaat.
De klacht onder b, dat het hof heeft miskend dat "omgang van rechtswege een belang van het kind is", en dat het recht op omgang alleen maar mag worden ontzegd indien omgang ernstig nadeel oplevert voor het kind, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 8.6 geoordeeld dat omgang op dit moment nadelig is voor de geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van [het kind]. Mede gelet op de verwijzing naar de rapportages heeft het hof, hoewel het hier niet spreekt van "ernstig" nadeel, kennelijk bedoeld, dat het door het hof bedoelde nadeel voldoende "ernstig" is in de zin van art. 1:377a, derde lid, onderdeel a, BW, om de afwijzing van het verzoek te rechtvaardigen.
2.5 Onderdeel 3 klaagt dat het hof zijn taak als appèlrechter heeft miskend nu het zijn beslissing geheel heeft overgelaten aan het oordeel van de hulpverleners.
Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. Zoals bij de bespreking van onderdeel 2 reeds is opgemerkt, heeft het hof geoordeeld dat omgang op dit moment voor [het kind] een zodanig nadeel oplevert de zin van in art. 1:377a, derde lid, onder a, BW dat het verzoek moet worden afgewezen . Het hof is tot dit oordeel gekomen na een - zelfstandige - waardering van de reeds uitgebrachte rapportages en het door hem opgevraagde verslag van de behandelend psychiater van [het kind].
3 Conclusie
Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.