Conclusie
Rek.nr. R00/132HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 30 maart 2001
conclusie inzake
[Verzoekster]
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. Art. 1:394 BW Pro bepaalt dat de man die als levensgezel van de moeder van een kind heeft ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, als ware hij ouder, verplicht is tot het voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. Het gaat in deze zaak om de vraag of deze bepaling ook kan worden toegepast in gevallen waarin de levensgezel van de moeder niet een man maar een vrouw is.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 1 van de bestreden beschikking).
(i) Partijen (hierna: [verzoekster] en [verweerster]) hebben ruim tien jaar een affectieve relatie gehad en samengewoond. Deze relatie is in februari 1998 verbroken.
(ii) Binnen deze relatie/samenwoning is op 16 januari 1993 [het] minderjarige [kind] geboren.
(iii) [Verzoekster] is de biologische moeder van [het kind]. [Verweerster] heeft de geboorte van [het kind] aangegeven.
(iv) [Verweerster] is op 5 maart 1993 benoemd tot toeziend voogd. Deze toeziende voogdij is van rechtswege vervallen op 2 november 1995, de datum van inwerkingtreding van de Wet van 6 april 1995, Stb. 240, tot nadere regeling van het gezag over en de omgang met minderjarige kinderen.
(v) Tot het verbreken van hun relatie en samenwoning hebben partijen [het kind] samen verzorgd en opgevoed.
(vi) Tussen [verweerster] en [het kind] is een omgangsregeling vastgesteld waarbij [het kind] om de week een heel weekend alsmede een aanzienlijk deel van de vakanties bij [verweerster] verblijft.
3. Bij verzoekschrift van 23 december 1998 heeft [verzoekster] zich gewend tot de Rechtbank te Assen en daarbij verzocht dat de Rechtbank zal bepalen dat [verweerster] vanaf de datum van het verzoekschrift een bijdrage van f 300,- per maand zal betalen ten behoeve van de verzorging en opvoeding van [het kind].
4. Na verweer van [verweerster] heeft de Rechtbank bij beschikking van 10 augustus 1999 het verzochte toegewezen. Wat de ontvankelijkheid van [verzoekster] in haar verzoek betreft, overwoog de Rechtbank onder meer dat op grond van de rechtsontwikkeling, ook blijkend uit het regeringsvoornemen het huwelijk open te stellen voor partners van gelijk geslacht, duurzame relatievormen zoveel mogelijk gelijk gesteld dienen te worden met het huwelijk, met inbegrip van de juridische gevolgen daarvan. Het in art. 1:394 BW Pro genoemde woord "man" dient naar het oordeel van de Rechtbank dan ook als niet meer passend in deze tijd te worden gezien, ook al is dit artikel eerst 1 april 1998 in werking getreden (r.o. 2.4).
5. Op het hoger beroep van [verweerster] heeft het Gerechtshof van Leeuwarden bij beschikking van 26 juli 2000 de beschikking van de Rechtbank evenwel vernietigd en, opnieuw beslissende, het inleidend verzoek van [verzoekster] afgewezen. Mede in het licht van de wetsgeschiedenis, waaruit blijkt dat uitdrukkelijk is ingegaan op de reikwijdte van de in de in art. 1:394 BW Pro opgenomen zinsnede "de man ... als levensgezel van de moeder" in de situatie waarin de levensgezel van de moeder niet een man maar een vrouw is en waaruit blijkt dat de wetgever er uitdrukkelijk voor heeft gekozen de verwijzing naar de man als levensgezel te handhaven, gaat het naar het oordeel van het Hof de rechtsvormende taak van de rechter te buiten om, indien er al van moet worden uitgegaan dat duurzame relatievormen zoveel mogelijk gelijk dienen te worden gesteld met het huwelijk en de rechtsgevolgen daarvan, op de grondslag daarvan in de onderhavige zaak een voorziening te geven (r.o. 13).
6. [Verzoekster] is tegen de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. [Verweerster] heeft een verweerschrift ingediend en daarbij het middel bestreden en de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen.
7. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat art. 1:394 BW Pro geen grond kan bieden voor toewijzing van het verzoek van [verzoekster]. Het middel betoogt dat het Hof door aldus te oordelen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de zienswijze van het Hof in strijd is met art. 8 en Pro 14 EVRM. Althans is volgens het middel de beslissing van het Hof in het licht van deze verdragsbepalingen zonder nadere motivering niet begrijpelijk.
8. Art. 1:394 BW Pro is in zijn huidige redactie ingevoerd bij de op 1 april 1998 in werking getreden Wet van 24 december 1997 tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie, Stb. 1997, 772. In de MvT is de vraag of het artikel zich beperkt tot de mannelijke levensgezel van de moeder uitdrukkelijk aan de orde gesteld en bevestigend beantwoord (Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3, blz. 24/25):
"De partner van de moeder die niet een man maar een vrouw is, kan evenals de mannelijke partner van de moeder hebben ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, maar zij kan daarmee nog niet worden gelijkgesteld met de verwekker. Om de verwekker en de met deze gelijk te stellen persoon gaat het in deze bepaling. Daarenboven zijn de onderhoudsrechten en -plichten in titel 17 van het Burgerlijk Wetboek gebaseerd op bloedverwantschap of wat bloedverwantschap zou kunnen zijn. Deze bestaat niet, indien het gaat om de vrouwelijke partner van de moeder. Overigens zal deze partner wel een onderhoudsplicht hebben, indien en zodra zij ingevolge het wetsvoorstel inzake de medevoogdij en gezamenlijke voogdij de medevoogdij (die zal worden omgedoopt tot gezamenlijk gezag) met de moeder uitoefent."
Het in de laatste zin van deze passage bedoelde wetsvoorstel is wetsvoorstel 23 714 dat inmiddels kracht van wet gekregen heeft: de Wet van 30 oktober 1997 tot wijziging van, onder meer, Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met invoering van gezamenlijk gezag voor een ouder en zijn partner en van gezamenlijke voogdij, Stb. 1997, 506, in werking getreden op 1 januari 1998. De onderhoudsplicht uit hoofde van gezamenlijk gezag vloeit thans voort uit het bij deze wet ingevoerde art. 1:253w BW.
9. Bij de beoordeling van het middel dient vooropgesteld te worden dat een onderhoudsplicht als hier aan de orde uit een wetsbepaling dient voort te vloeien; zij kan niet uitsluitend worden gebaseerd op de aanwezigheid van "family life" in de zin van art. 8 EVRM Pro. Zie HR 8 april 1994, NJ 1994, 439. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van art. 1:394 BW Pro erkent de wet slechts een onderhoudsplicht van een duo-moeder, indien aan de in de artt. 1:253t en 1:253w BW omschreven voorwaarde van gezamenlijk gezag is voldaan. Van gezamenlijk gezag over [het kind] is bij partijen geen sprake (geweest) (zie r.o. 7 van de bestreden beschikking). Het stond het Hof derhalve niet vrij, gezien ook de duidelijke bedoeling van de wetgever, een onderhoudsplicht van [verweerster] jegens [het kind] aan te nemen enkel op de grond dat tussen [het kind] en [verweerster] een als "family life" in de zin van art. 8 EVRM Pro aan te merken betrekking zou bestaan.
10. Dit neemt niet weg dat, indien art. 1:394 BW Pro in strijd is met bepalingen van het EVRM, met name de bepalingen van art. 8 en Pro art. 14, het Hof gehouden was het artikel verdragsconform uit te leggen, dan wel de in dit artikel opgenomen beperking op de voet van art. 94 Grondwet Pro buiten toepassing te laten. Vgl. HR 26 april 1996, NJ 1997, 119 nt. JdB.
11. Voor een geslaagd beroep op strijd van art. 1:394 BW Pro met art. 8 jo Pro. art. 14 EVRM Pro is in de eerste plaats vereist dat sprake is van "family life" in de zin van art. 8 EVRM Pro. Over de vraag of de relatie van een duo-moeder en het kind dat met haar instemming bij haar partner is verwekt, als "family life" moet worden aangemerkt, heeft het EHRM zich nog niet uitgelaten. Wel heeft het EHRM herhaaldelijk uitgesproken dat het begrip "family life" als bedoeld in art. 8 EVRM Pro zich niet beperkt tot familierelaties gebaseerd op het wettelijk huwelijk. Bij de beoordeling van de vraag of buiten het verband van een wettelijk huwelijk sprake is van "family life", is een aantal omstandigheden van belang, waaronder het al dan niet samenwonen van de partners, de duur en bestendigheid van hun relatie, alsmede de gebleken "commitment to each other by having children together or by any other means". Zie EHRM 22 april 1997, NJ 1998, 235 nt. JdB, onder verwijzing naar EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462, EHRM 26 mei 1994, NJ 1995, 247, en EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248 nt. JdB. Tussen een kind dat uit een dergelijke relatie is geboren en zijn ouders is ipso iure "family life" aanwezig. Hiervoor is tussen ouder en kind niet steeds bloedverwantschap vereist.
12. Op grond van deze rechtspraak ligt de conclusie voor de hand dat "family life" in de zin van art. 8 EVRM Pro aanwezig is tussen een sociale moeder en een kind dat als gevolg van een bewuste keuze van beide partners geboren is binnen een relatie van aanzienlijke duur, voor wie de sociale moeder geruime tijd mede heeft gezorgd, en met wie zij, na de verbreking van de relatie, een regelmatig contact heeft behouden. Deze conclusie vooronderstelt evenwel dat een homoseksuele relatie in verband met art. 8 EVRM Pro op één lijn gesteld kan worden met een relatie tussen personen van verschillend geslacht.
13. Het EHRM heeft zich daarover nog niet uitgesproken, ook niet in het reeds genoemde arrest van 22 april 1997, NJ 1998, 235. Het EHRM nam in deze zaak gezinsleven aan tussen een vrouw, het bij haar door k.i.d. verwekte kind en de transseksuele man die langdurig met haar samenleefde "to all appearences as her male partner" en die "has acted as 'father' in every respect since the birth". Weliswaar volgt hieruit niet zonder meer dat het EHRM bij homoseksueel ouderschap in verder dezelfde omstandigheden geen "family life" zou willen aannemen, maar, gezien de nadruk die wordt gelegd op het heteroseksuele karakter van de relatie, kan het tegendeel evenmin zonder meer uit het arrest worden afgeleid.
14. De Commissie heeft tot dusver steeds het standpunt ingenomen dat geen "family life" kan bestaan tussen homoseksuele partners onderling en derhalve ook niet tussen het kind en de vrouwelijke partner van de moeder. Zie ECRM 19 mei 1993, zk. 15666/89, NR 1992-6, p. 21 en ECRM zk. 14753/89, te kennen uit NJ 1997, 245. Kritisch daarover C.J. Forder, RM Themis 1997, blz. 133/134.
15. In dit licht lijkt het beroep van [verzoekster] op strijd van art. 1:394 BW Pro met art. 8 jo Pro. art. 14 EVRM Pro reeds te moeten afstuiten op de aard van haar relatie met [verweerster]. Zelfs indien "family life" aangenomen kan worden, zal, nu het hier gaat om een regeling die betrekking heeft op een complex onderwerp waarover geen eensgezindheid bestaat tussen de verdragssluitende staten en ten aanzien waarvan de lidstaten derhalve een ruime discretie toekomt (vgl. EHRM 22 april 1997, NJ 1998, 235), niet snel tot schending van art. 8 EVRM Pro kunnen worden geconcludeerd. Zie S.F.M. Wortmann, Als een eigen kind, oratie RUG 1998, blz. 27. Daarbij komt dat het EHRM, afgezien van de algemene overweging in het arrest van 13 juni 1979, NJ 1980, 462, dat "family life" ook materiële belangen zoals onderhoudsplichten omvat, tot op heden geen uitwerking heeft gegeven aan de relatie tussen "family life" en onderhoudsplichten.
16. Dit een en ander lijkt tot de conclusie te moeten leiden dat, gezien de jurisprudentie van het EHRM en van de ECRM, van toepasbaarheid van art. 8 EVRM Pro, laat staan van schending van dat artikel, geen sprake kan zijn, waarmee ook het beroep op art. 14 EVRM Pro faalt (vgl. EHRM 21 februari 1997, NJ 1997, 580 nt. PJB).
17. Daarmee is niet alles gezegd. In de toetsing van nationale wetgeving aan het EVRM is de rechter niet verplicht - en ook niet geneigd - het EVRM liberaler uit te leggen dan het EHRM. Vgl. HR 10 november 1989, NJ 1990, 628 nt. EAAL en EAA n.a.v. EHRM 21 juni 1988, 746. Zie nader J. de Boer in zijn NJ-noot onder HR 26 april 1996, NJ 1997, 119, en A.S. Hartkamp, NJCM 2000, blz. 31. Het ontbreken van een verplichting sluit de bevoegdheid om verder te gaan dan het EHRM niet uit. In een geval als het onderhavige, waarin het gaat om recente wetgeving waarbij de kwestie van gelijke behandeling door de wetgever uitdrukkelijk onder ogen is gezien, is correctie door de rechter van de wetgever op grond van een liberalere uitleg van het EVRM dan het EHRM daaraan geeft, echter niet zonder bezwaren in verband met het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet Pro.
18. Toch blijft er een marge waarbinnen de rechter, zonder overschrijding van constitutionele grenzen, bewegingsvrijheid heeft ten opzichte van de wetgever. Vgl. ook J. de Boer in zijn NJ-noot onder HR 5 september 1997, NJ 1998, 686. De bepalingen van het EVRM maken deel uit van onze rechtsorde in de vorm zoals die door de wetgever en de rechter nader is bepaald en die in de bescherming van "family life" mogelijk verder gaat en, gezien art. 60 EVRM Pro ook verder mag gaan, dan volgens de jurisprudentie van het EHRM geboden is. Het is daarom mogelijk dat de bepaling van art. 1:394 BW Pro toetsing aan art. 14 EVRM Pro in verband met art. 8 EVRM Pro niet kan doorstaan, ook al blijft zij binnen de door de jurisprudentie van het EHRM getrokken grenzen.
19. Van verdergaande bescherming getuigen met name de onlangs tot stand gekomen wetten van 21 december 2000, Stb. 2001, 9 en 10, tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht, resp. in verband met adoptie door personen van hetzelfde geslacht. De wetgever heeft benadrukt dat deze wetswijzigingen niet moet worden beschouwd als uitvoering van een door de Grondwet of art. 8 EVRM Pro opgelegde verplichting, maar als een gevolg van het streven om de juridische behandeling van gelijkgeslachtelijke relatievormen zoveel mogelijk gelijk te schakelen met heteroseksuele relaties teneinde een niet te aanvaarden ongelijkheid op te heffen. Deze gelijkschakeling vindt haar grens bij het verbinden van afstammingsrechtelijke gevolgen aan een geformaliseerde relatie tussen personen van hetzelfde geslacht, aangezien deze consequentie naar de opvatting van de wetgever de werkelijkheid te zeer geweld zou aandoen. Vgl. Kamerstukken II 1998/99, 26 672, nr. 3, blz. 4/5. Bovendien is bij deze vormen van ouderschap per definitie een derde, biologische, ouder betrokken met wiens belangen rekening gehouden moet worden. Kennelijk om dezelfde redenen is afgezien van de mogelijkheid tot erkenning van een kind door een vrouwelijke partner van de moeder. In de bescherming, welke de relatie van het kind met de gelijkgeslachtelijke partners die het verzorgen en opvoeden behoeft, ook in juridisch opzicht, voorziet het gezamenlijk gezag alsmede de mogelijkheid om afstammingsrelaties te vestigen door adoptie.
20. De wetgever, die bij herhaling aangeeft dat in een bestendige gelijkgeslachtelijke relatie sprake is van familie- en gezinsleven dat bescherming verdient (zie o.m. Kamerstukken II 1999/2000, 26 673, nr. 5, blz. 8; zie ook Forder, a.w., blz. 133/134), heeft kennelijk gebruik gemaakt van de hem door art. 60 EVRM Pro gegeven bevoegdheid. Dat blijkt ook uit de uitdrukkelijke overweging dat art. 8 EVRM Pro niet tot de nieuwe regelingen verplicht, ook niet in de interpretatie die de Hoge Raad aan dat artikel heeft gegeven. Zie o.m. Kamerstukken II 1999/2000, 26 672, nr. 5 blz. 3. Overigens heeft de Hoge Raad sedert 1986 (HR 5 december 1986, NJ 1987, 957 nt. EAA) slechts eenmaal de gelegenheid gehad om zich rechtstreeks uit te spreken over de vraag of en, zo ja, wanneer de relatie tussen twee duo-moeders en het door hen in die relatie uit één van hen geboren kind als "family life" in de zin van art. 8 EVRM Pro kan worden aangemerkt (HR 5 september 1997, NJ 1998, 686 nt. JdB). De Hoge Raad sprak zich over de vraag niet uit. Dat deed wel - in bevestigende zin - A-G Moltmaker (conclusie onder 3.2).
21. Gezien deze ontwikkelingen in de Nederlandse wetgeving, zou ik menen dat de Nederlandse rechter thans bij de uitleg van art. 8 EVRM Pro geen betekenis meer mag toekennen aan het gelijkgeslachtelijk karakter van een relatie, voor zover althans geen afstammingsrechtelijke kwesties aan de orde zijn.
22. Dit brengt mee dat in de onderhavige kwestie aan het voorbehoud ten aanzien van gelijkgeslachtelijke relaties in de jurisprudentie van ECRM en EHRM, voorbij gegaan moet worden.
23. Hiervan uitgaande, staat het naar mijn oordeel buiten twijfel dat een (sociale) ouder-kind relatie, zoals die tussen [het kind] en [verweerster], "family life" in de zin van art. 8 EVRM Pro oplevert. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de eisen die aan het bestaan van "family life" gesteld moeten worden, afhankelijk zijn van de context waarin op art. 8 EVRM Pro een beroep wordt gedaan. Zie HR 19 november 1993, NJ 1994, 330 nt. WH-S, en HR 17 december 1993, NJ 1994, 360. Die context wordt bepaald door het type voorziening dat aan de orde is, alsmede door degene door wie het beroep op "family life" wordt gedaan.
24. In de onderhavige zaak beroept de biologische moeder zich namens haar minderjarige kind op "family life" voor een voorziening die onmiskenbaar in het belang van het kind is. De aard van de voorziening, een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind, noopt bovendien niet tot het stellen van zeer zware eisen aan "family life". Wat dit betreft bestaat een verschil met bijvoorbeeld een omgangsregeling; een zodanige voorziening raakt immers direct en ingrijpend de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. Vgl. de conclusie van A-G Moltmaker voor HR 5 december 1986, NJ 1987, 957 nt. EAA. Zie ook HR 23 juni 1995, NJ 1996, 17. Aannemelijk is dat in de onderhavige context voor een beroep op "family life" volstaat dat [het kind] met uitdrukkelijk instemming van [verweerster] is verwekt en dat zij als samenwonende partner van [verzoekster] gedurende vijf jaar in de relatie met [verzoekster] voor [het kind] heeft gezorgd. Vgl. EHRM 22 april 1997, NJ 1998, 235. Als bijkomende omstandigheden kunnen gelden dat [verweerster] enige tijd toeziend voogd over [het kind] is geweest en dat zij ook na het beëindigen van de relatie met [verzoekster] op haar uitdrukkelijk verzoek een geregeld contact met [het kind] heeft gehouden. Vgl. HR 5 december 1986, NJ 1987, 957 nt. EAA.
25. Voor de vraag of uit het "family life" in het onderhavige geval een onderhoudsplicht voortvloeit, kan aansluiting worden gezocht bij HR 26 april 1996, NJ 1997, 119 nt. JdB. De zaak betrof de onderhoudsplicht van de biologische vader jegens zijn kind. Naar het oordeel van de Hoge Raad wordt, ook al sluit het wettelijk stelsel een zodanige onderhoudsplicht uit bij aanwezigheid van een wettige vader, dat stelsel op grond van art. 8 EVRM Pro doorbroken, met name wanneer de wettige vader onvoldoende draagkrachtig is om in het levensonderhoud van het kind te voorzien of dat zulks op andere gronden niet in rechte kan worden afgedwongen dan wel dat van de moeder redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij hem terzake aanspreekt.
26. In het onderhavige geval doet zich een vergelijkbaar geval voor, met dit belangrijke verschil dat hier niet sprake is van een persoon die door de wet als primair onderhoudsplichtig wordt aangewezen. Het gaat hier immers om een kind dat is verwekt door middel van kunstmatige inseminatie met het zaad van een anonieme donor. Op deze donor rust geen alimentatieplicht. De sociale moeder is dan in het algemeen de enige die bij onvoldoende draagkracht van de biologische moeder als onderhoudsplichtige in beeld komt. Uit de genoemde uitspraak van de Hoge Raad valt af te leiden, niet alleen dat in een zodanig geval het bestaan van "family life" tussen de sociale moeder en het kind onderhoudsplicht meebrengt, maar ook dat alleen klemmende redenen kunnen rechtvaardigen dat de wet niet voorziet in een onderhoudsplicht.
27. Of de door de wetgever aangevoerde argumenten voor de beperking van de reikwijdte van art. 1:394 BW Pro tot de mannelijke levensgezel van de moeder als klemmende redenen kunnen worden aangemerkt, moet worden bezien tegen de achtergrond van de strekking van dat artikel. Gemeenschappelijk kenmerk van de in art. 1:394 BW Pro als alimentatieplichtig aangewezen personen is dat zij direct betrokken zijn geweest bij de geboorte van het kind dat hun partner als biologische moeder ter wereld heeft gebracht. Anders dan in het geval van de verwekker gaat het bij de instemmende levensgezel weliswaar niet om een betrokkenheid die een noodzakelijke voorwaarde voor conceptie is, maar wel om een betrokkenheid die de beslissing de verwekking van het kind heeft bevorderd. Het is immers juist deze omstandigheid die voor de toepassing van het artikel de gelijkstelling met de biologische verwekker rechtvaardigt.
28. Voorts geldt dat de in het artikel genoemde personen in staat zijn om, bijvoorbeeld door middel van erkenning, familierechtelijk betrekkingen met het kind te vestigen, uit welke betrekking dan vervolgens een wettelijke onderhoudsplicht zou voortvloeien. De meerwaarde van art. 1:394 BW Pro ligt hierin, dat het een onderhoudsplicht vestigt, ook wanneer de levensgezel van de moeder om hem moverende redenen van erkenning van het kind afziet. Vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3, blz. 24:
"Met verwekker wordt op één lijn gesteld degene die ingestemd heeft met kunstmatige bevruchting van zijn partner of met geslachtsgemeenschap van zijn partner met een ander. Aan die toestemming wordt deze persoon in zoverre gehouden dat, ook als hij het kind niet erkent, hij jegens het kind onderhoudsplichtig wordt totdat het kind de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt."
Deze ratio is onverkort van toepassing als het gaat om de vrouwelijke levensgezel van de moeder. Vgl. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, WPNR 6071, blz. 867.
29. De beperking van de reikwijdte van art. 1:394 BW Pro tot de mannelijke levensgezel van de moeder heeft de wetgever gemotiveerd met een beroep op de omstandigheid dat de onderhoudsplichten in titel 17 zijn gebaseerd op bloedverwantschap of wat bloedverwantschap had kunnen zijn. Voor zover de wetgever hiermee een beroep heeft willen doen op het belang van consistentie van wetgeving - een op zichzelf gerechtvaardigd belang (vgl. EHRM 22 april 1997, NJ 1998, 235) - geldt dat de wetgever deze consistentie, die overigens niet het systeem der wet, doch slechts de gemeenschappelijke grondslag van titel 17 betreft, inmiddels heeft doorbroken door de voorziening van art. 1:253w BW. Wat hier ook van zij, de motivering van de wetgever is een tautologie, zolang niet duidelijk is welke klemmende reden rechtvaardigt de onderhoudsplicht te beperken tot de mannelijke levensgezel van de moeder. Het argument dat vrouwelijke levensgezel geen bloedverwant had kunnen zijn van het bij de moeder verwekte kind (en het wellicht daaraan voorafgaande argument dat het recht zich niet te ver dient te verwijderen van de biologische werkelijkheid, zoals dat aan de beperking van de afstammingsregeling ten grondslag is gelegd), heft de tautologie niet op. Het kan in elk geval niet verklaren of rechtvaardigen dat, gegeven de door de wet aanvaarde gelijkwaardigheid van hetero- en homoseksuele leefvormen, de regel ingevolge welke de levensgezel van de moeder die toegestemd heeft in de bevruchting van de moeder, reeds enkel op grond van die toestemming jegens het kind alimentatieplichtig is, slechts geldt wanneer de levensgezel een man is en niet wanneer de levensgezel een vrouw is. De ratio - aanvaarding van verantwoordelijkheid voor het bij de vrouw verwekte kind door toestemming in de bevruchting - geldt in beide gevallen. Een klemmende reden is m.i. niet aanwezig.
30. De stelling van het middel dat 's Hofs toepassing van art. 1:394 BW Pro in het onderhavige geval strijdig is met art. 8 jo Pro. art. 14 EVRM Pro acht ik daarom juist. Het gevolg van toepassing van art. 1:394 BW Pro met de daaraan gegeven beperking is immers dat een kind in een positie van [het kind] wordt benadeeld door de enkele omstandigheid dat de levensgezel van zijn moeder niet een man, maar een vrouw is. Hem wordt een onderhoudsvoorziening onthouden die bij wijze van positieve verplichting voortvloeit uit art. 8 EVRM Pro. Nu voor dit onderscheid bij de huidige stand van het Nederlandse recht een klemmende reden ontbreekt, is de in art. 1:394 BW Pro opgenomen beperking in strijd met zowel art. 8 als Pro art. 14 EVRM Pro. Hieraan kan het in art. 1:253w BW geboden alternatief niet afdoen. De eis van gezamenlijk gezag als voorwaarde voor het bestaan van alimentatieplichten jegens het kind wordt immers niet gesteld als de levensgezel van de moeder een man is. Vgl. A.J.M. Nuytinck, FJR 1997, blz. 239.
31. In het midden kan blijven of, zoals het middel nog aanvoert, in de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval ([verzoekster] en [verweerster] braken hun relatie in februari 1998 af en hebben derhalve praktisch niet de gelegenheid gehad om een wettelijke onderhoudsplicht ten bate van [het kind] in het leven te roepen door gezamenlijk gezag aan te vragen of een geregistreerd partnerschap aan te gaan) een extra aanleiding is gelegen om de reikwijdte van art. 1:394 BW Pro te verruimen. Ook zonder die bijzondere omstandigheden kan het artikel de toets aan art. 8 jo Pro. art. 14 EVRM Pro niet doorstaan, aangezien het nu juist geschreven is voor gevallen waarin de moeder en haar levensgezel niet in een rechtsbetrekking staan waaruit reeds een alimentatieplicht jegens het kind voor de levensgezel voortvloeit.
32. Uitbreiding van het bereik van art. 1:394 BW Pro tot de vrouwelijke levensgezel van de moeder vergt m.i. geen nadere regelstelling, die de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan. Aangezien art. 8 en Pro art. 14 EVRM Pro, zoals vormgegeven in het huidige Nederlandse personen- en familierecht, nopen tot een volledige gelijkstelling van de vrouwelijke en mannelijke levensgezel, kan er geen sprake zijn van het stellen van nadere voorwaarden aan de in art. 1:394 BW Pro geregelde onderhoudsplicht. De uitbreiding heeft ook geen gevolgen voor de regeling van de erkenning en de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, die, in verband met het afstammingsrechtelijk gevolg van juridisch ouderschap, ook naar huidig recht gereserveerd zijn voor de mannelijke partner van de moeder. Voor specifieke overgangsrechtelijke complicaties behoeft niet gevreesd te worden, aangezien de wetgever bij de invoering van art. 1:394 BW Pro hieromtrent niets heeft geregeld. Zie ook F.J. Fernhout, FJR 1998, blz. 203 e.v.
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het Gerechtshof te Leeuwarden en tot verwijzing naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,