Conclusie
Rolnummer C99/229
mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense
Zitting 10 augustus 2001
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
1. Domeva 2000 BV
2. [Verweerster 2]
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
(i) [Eiseres], thans eiseres tot cassatie, is buiten gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene A]. [Eiseres] heeft aan Domeva B.V. (hierna: Domeva) en [verweerster 2], thans verweersters in cassatie, een perceel grond in eigendom overgedragen teneinde de bouw van een varkensstal te realiseren waarvoor de vereiste bouw- en milieuvergunning reeds aan haar ([eiseres]) was verleend. De overdracht vond plaats bij notariële akte van 9 november 1994; de koopprijs bedroeg f 100.000,-.
(ii) Voorafgaand aan de eigendomsoverdracht hebben [verweerster 2] enerzijds en [eiseres] en [betrokkene A] anderzijds op 2 september 1994 een overeenkomst gesloten, waarvan de belangrijkste bepalingen als volgt luidden:
"2. [Verweerster 2] wenst [betrokkene A] te helpen bij het realiseren en financieren van deze nieuwe stal;
3.a. [Verweerster 2] richt Domeva 2000 BV op ([...]);
3.b. Domeva BV koopt de benodigde ondergrond (voor de stal) van [eiseres] en verleent een optie (voor onbepaalde tijd) aan [eiseres] en/of [betrokkene A] om de ondergrond plus de stal van Domeva BV te kopen voor het totale bedrag dat door Domeva BV in de grond en stal is geïnvesteerd. Dit bedrag wordt na afloop van de bouw door partijen vastgesteld. Indien beide partijen hierover geen overeenstemming kunnen bereiken benoemen zij samen één onpartijdige derde, die beslist;
3.c. Domeva BV bouwt op deze grond de nieuwe stal inclusief inventaris;
3.d. Domeva BV verhuurt de stal aan [betrokkene A] voor een nader te bepalen bedrag per jaar (afhankelijk van de totale kosten). Alle kosten zijn voor huurder."
(iii) De hiervoor onder (i) genoemde transportakte van 9 november 1994 bevatte (onder het kopje "Bedingen") onder meer de volgende bepaling:
"Artikel 5
(...)
Aanbiedingsplicht.
De koper en zijn rechtsopvolgers onder algemene titel (...) zijn verplicht bij voorgenomen overdracht van het onroerende zaak, dit allereerst aan te bieden aan de verkopers of hun rechtsopvolgers onder algemene titel, zulks voor de prijs zoals hiervoor vermeld (de verkoopprijs van f 100.000,-; DVL), vermeerderd met de kosten van alle op het verkochte gerealiseerde investeringen, alsmede de daarover betaalde rente. Partijen komen overeen dat voormelde aanbiedingsplicht niet zal gelden indien:
a.1. verkoper enige verplichting uit deze overeenkomst en met deze overeenkomst samenhangende overeenkomsten niet is nagekomen en hij niet binnen veertien dagen na ingebrekestelling de betrokken verplichting alsnog is nagekomen;
2. verkoper in staat van faillissement is verklaard of een procedure daartoe loopt of surséance van betaling heeft verkregen of bij aanvrage daartoe, en in alle andere gevallen waarin hij het vrije beheer over een of meer van zijn goederen verliest;
b.de rechtsopvolger(s) onder algemene titel van verkoper een concurrent is/zijn van [verweerster 2].
Koper verplicht zich gedurende een periode van vijf jaar na heden - tenzij het bedrijfsbelang van [verweerster 2] en/of Domeva 2000 B.V. eist over te gaan tot eerdere verkoop - het verkochte niet aan te bieden aan verkoper of zijn echtgenote.
(...)
De prijs moet betaald worden bij het passeren der akte van levering - voor de door de koper aan te wijzen notaris te verlijden - binnen drie maanden nadat de prijs is vastgesteld, welke akte zal bevatten al zodanige bepalingen, welke bestendig worden gemaakt in de akte van levering, voor de instrumenterende notaris te verlijden.
(...)
Indien de koper overgaat tot vervreemding van gemelde onroerende zaak zonder dit op bovenstaande wijze te hebben aangeboden of zijn medewerking niet verleent aan het opmaken der akte van levering na aanneming op bovenstaande wijze van zijn aanbod, verbeurt hij ten behoeve van de wederpartij een terstond opeisbare boete ten bedrage van tweehonderdvijftigduizend gulden (ƒ 250.000,00), onverminderd het recht van de wederpartij boven en behalve voormelde boete verdere schadevergoeding te vorderen.
Wanneer het aanbod door de wederpartij niet wordt aangenomen, is koper gedurende een aansluitende periode van zes maanden daarna vrij voormelde onroerende zaak voor de voormelde aanbiedingsprijs over te dragen aan wie hij verkiest. Volgt binnen de gestelde periode geen overdracht van de onroerende zaak, dan herleeft de aanbiedingsplicht aan de verkoper.
(...)
Voorkeursrecht
Koper verleent verkopers het recht dat zij te eniger tijd aan koper te kennen mogen geven het bij deze akte verkochte te willen terugkopen in welk geval de bovenstaande regeling voor zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing is. Koper verplicht zich aan dergelijke terugoverdracht onverwijld mee te werken."
(iv) Domeva heeft de stal gebouwd en deze in gebruik gegeven aan [betrokkene A], die daarin een varkensmesterij is gaan exploiteren waarvoor [verweerster 2] het voer leverde. [Betrokkene A] betaalde aan Domeva een maandelijkse vergoeding. Deze termijnen dienden althans gedeeltelijk in mindering te worden gebracht op het bedrag waarvoor [eiseres] of [betrokkene A] de stal te zijner tijd zou mogen (terug)kopen. Een en ander is geregeld in een (na de transportakte gesloten) overeenkomst d.d. 8 december 1994. Deze door [betrokkene A] met [verweerster 2] en Domeva gesloten overeenkomst is door [eiseres] overgelegd als produktie 10 bij conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging van eis; [eiseres] wordt in deze overeenkomst niet als partij genoemd; zij heeft de overeenkomst ook niet (mede) ondertekend.
(v) Ingevolge een overeenkomst tussen [betrokkene A] en Domeva van 16 augustus 1995 is het gebruik van de stal door [betrokkene A] beëindigd en heeft deze de stal ontruimd. Bij vonnis van 6 september 1995 is [betrokkene A] op verzoek van [verweerster 2] in staat van faillissement verklaard; tegen dit vonnis is geen rechtsmiddel aangewend.
2. [Eiseres] heeft Domeva en [verweerster 2] in rechte betrokken bij inleidende dagvaarding van 25 april 1996. Zij heeft gevorderd - na wijziging van eis bij repliek - dat Domeva en [verweerster 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de contractuele boete van f 250.000,- als voorzien in de transportakte van 9 november 1994, alsmede tot vergoeding van de schade die zij ([eiseres]) heeft geleden doordat de in die transportakte opgenomen "aanbiedingsplicht" niet is nagekomen en het in die akte opgenomen voorkeursrecht is geschonden. [eiseres] vorderde voorts "voorwaardelijk" (kennelijk is bedoeld: subsidiair) dat de passage over de uitzondering op de aanbiedingsplicht in geval van faillissement (zoals opgenomen in het hiervoor geciteerde art. 5 van Pro de transportakte) komt te vervallen op grond van artikel 9 Tijdelijke Pro wet huurkoop onroerende zaken (oorspronkelijk geheten Tijdelijke wet huurkoop onroerend goed en verder aan te duiden als: TWHOZ). Meer subsidiair vorderde [eiseres] de betaling van een bedrag van f 595.140,- op grond van ongerechtvaardigde verrijking, bij nadere conclusie verminderd tot f 389.025,-. [Eiseres] heeft ter adstructie van haar vorderingen, kort samengevat, het volgende aangevoerd:
- Het optie- en het voorkeursrecht zijn niet vervallen door het faillissement van [betrokkene A]. Uit de overeenkomst van 2 september 1994 en de transportakte van 9 november 1994 volgt dat het faillissement van [betrokkene A] de aanbiedingsplicht van Domeva niet heeft doen beëindigen, dat Domeva niet binnen vijf jaar (aan een derde) mag verkopen en dat [eiseres] haar voorkeursrecht niet heeft verloren; bovendien kan Domeva zich jegens [eiseres] niet te goeder trouw op het faillissement van [betrokkene A] beroepen nu Domeva zelf op dit faillissement heeft aangestuurd.
- Er is sprake geweest van een eigendomsoverdracht tot zekerheid gevolgd door een huurkoop in de zin van de TWHOZ. De overdracht valt aldus onder het verbod van art. 3:84 lid 3 BW Pro. De koopprijs zou gedurende twintig jaar in termijnen worden afbetaald waarna het de bedoeling was dat [eiseres] of [betrokkene A] de onroerende zaak weer zou terugkopen, zodat sprake was van huurkoop in de zin van bedoelde Wet; dat er geen automatische overdracht zou plaatsvinden, doet hieraan niet af; de overeenkomst van 8 december 1994 valt immers onder de "strekkingsbepaling" van artikel 1 lid 2 van Pro genoemde Wet. Weliswaar heeft [eiseres] deze overeenkomst niet ondertekend, maar dit komt doordat de akte onder grote tijdsdruk tot stand is gekomen; [eiseres] was wel partij bij de constructie als zodanig. Nu sprake was van huurkoop in de zin van bedoelde Wet, moet op de voet van art. 9 van Pro deze Wet worden geschrapt het beding dat de aanbiedingsplicht vervalt ingeval van faillissement aangezien dit beding impliceert dat sprake is van een wanverhouding in de zin van deze bepaling.
- Er is sprake van ongerechtvaardigde verrijking die voor een belangrijk deel "ligt in de milieuvergunning" die aan Domeva en [verweerster 2] is meeverkocht zonder dat daarvoor ooit een vergoeding aan [eiseres] is betaald.
3. [Verweerster 2] en Domeva hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
4. De Rechtbank heeft in haar vonnis van 21 november 1997 de vorderingen van [eiseres] afgewezen op grond van de volgende overwegingen:
- Voorop staat dat het bij de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen aankomt op de zin die partijen over en weer aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
- Van fiduciaire eigendomsoverdracht, gevolgd door een huurkoopovereenkomst, is geen sprake geweest. Uit de tekst van de overeenkomst blijkt niets van de bedoeling van partijen om slechts beperkte, fiduciaire, eigendom over te dragen, terwijl [eiseres] niet heeft geadstrueerd waarom zij niet voor de meest gerede figuur van geldlening onder verband van hypotheek heeft gekozen ingeval zij slechts zekerheidsoverdracht beoogde. Het moet dan ook ervoor worden gehouden dat Domeva geen beperkte eigendom heeft verworven maar de volle en onbezwaarde eigendom.
- Uit de bewoordingen van de transportakte van 9 november 1994 blijkt reeds duidelijk (de bewoordingen laten geen andere uitleg toe) dat de aanbiedingsplicht "aan de verkoper of zijn echtgenote" is vervallen met het faillissement van [betrokkene A] nu het [betrokkene A] is die als "verkoper" wordt aangeduid naast zijn echtgenote; het verbod van aanbieding binnen vijf jaar heeft daarmee door dat faillissement zijn betekenis verloren. Doordat de regeling van de aanbiedingsplicht van overeenkomstige toepassing is verklaard op die van het voorkeursrecht, is ook het voorkeursrecht door het faillissement van [betrokkene A] vervallen. Het was ook de kennelijke bedoeling van partijen dat [betrokkene A] de feitelijke exploitatie van de varkensstal ter hand zou nemen en dat diens maandelijkse vergoedingen eventueel zouden strekken tot financiering van de terugkoop van de varkensstal; een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt dan ook mee dat er na het faillissement van [betrokkene A] geen reden meer was de mogelijkheid tot vervreemding aan derden uit te stellen tot vijf jaar na het sluiten van de overeenkomst, terwijl ook het voorkeursrecht door het faillissement zijn praktische betekenis en zijn gelding verloor.
- De stelling van [eiseres] dat [verweerster 2] en Domeva zich niet te goeder trouw kunnen beroepen op het faillissement van [betrokkene A], moet worden verworpen omdat geen rechtsmiddel tegen de faillietverklaring is aangewend en [eiseres], als belanghebbende in de zin van art. 10 lid Pro 1 F., geen verzet heeft aangetekend, zodat het ervoor moet worden gehouden dat het faillissement terecht is uitgesproken.
- Van een huurkoopovereenkomst was geen sprake omdat partijen niet zijn overeengekomen dat er overdracht van de stal aan [betrokkene A] en/of [eiseres] zal plaatsvinden zoals artikel 1 lid 1 TWHOZ Pro vereist. Daarom kan de Rechtbank - anders dan [eiseres] - in een optierecht nadat aan de verplichtingen jegens de wederpartij is voldaan, ook geen huurkoop zien, daargelaten nog of in het onderhavige geval aan verplichtingen in zodanige zin diende te worden voldaan en daadwerkelijk is voldaan.
- De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking moet worden afgewezen nu [eiseres] de vergunning tezamen met de grond heeft overgedragen zodat in de koopprijs de economische waarde van de vergunning was begrepen.
5. [Eiseres] heeft hoger beroep aangetekend; zij heeft daarbij haar eis vermeerderd. Domeva en [verweerster 2] zijn bij akte tegen deze eisvermeerdering in verzet gekomen. Het Hof heeft het verzet ongegrond verklaard voorzover [eiseres] haar eis heeft vermeerderd met een vordering tot betaling van wettelijke rente over de gevorderde contractuele boete; het Hof heeft het verzet voor het overige gegrond verklaard.
Het Hof heeft in zijn arrest van 10 juni 1999 de grieven van [eiseres] verworpen en het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. De gronden waarop het Hof de grieven verwierp, komen aan de orde bij de bespreking van het cassatiemiddel.
6. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep aangetekend. [verweerster 2] en Domeva hebben geconcludeerd tot verwerping.
Bespreking van het cassatiemiddel
7. Middelonderdeel I richt zich tegen rechtsoverweging 4.2 van het bestreden arrest waarin het Hof oordeelde dat er geen sprake is van ontduiking van art. 3:84 lid 3 BW Pro en dat het bewijsaanbod van [eiseres] op dit punt als niet relevant gepasseerd kan worden. Het Hof motiveerde zijn oordeel als volgt. Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de volle eigendom van het perceel grond is overgedragen. De aanbiedingsplicht en het voorkeursrecht brengen niet mee dat dit anders zou zijn. Daarmee ontvalt de grond aan het betoog van [eiseres] met betrekking tot de aard en de strekking van de overeenkomst, terwijl van nietigheid van de overeenkomst op grond van art. 3:84 lid 3 BW Pro evenmin sprake is. Zulks geldt ook voor de gestelde ontduiking van deze bepaling, zodat het bewijsaanbod van [eiseres] op dit punt als niet relevant gepasseerd dient te worden.
Het middel bestrijdt niet 's Hofs oordeel dat de volle eigendom van het perceel is overgedragen. Betoogd wordt dat het Hof heeft miskend dat juist omdat er sprake was van een volledige en reële overdracht, de vraag van ontduiking aan de orde kwam. Geklaagd wordt dat het Hof aan de beantwoording van die vraag niet is toegekomen en dat 's Hofs oordeel dat "de bedoeling tot ontduiking" niet aan de orde kon komen omdat sprake was van een reële overdracht, in strijd is met het recht waarbij - aldus het middel - "dan ook nog [speelt] het bewijsaanbod dat het Hof ten onrechte als niet relevant heeft gepasseerd". Het middel doet daarbij een beroep op Uw arrest van 19 mei 1995, NJ 1996, 119 m.nt. WMK (Sogelease) terwijl voorts wordt verwezen naar [eiseres]' stellingen in eerste aanleg die erop neerkomen dat [verweerster 2] en Domeva willens en wetens erop hebben aangestuurd dat [betrokkene A] failliet zou worden verklaard zodat zij de onroerende zaak te gelde zouden kunnen maken.
8. In verband met de verwijzing in dit middelonderdeel naar Uw arrest van 19 mei 1995 (Sogelease), moet het volgende worden vooropgesteld. In dit arrest ging het om de vraag in hoeverre een "sale and lease back-constructie" in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW Pro inhoudende dat de rechtshandeling die ten doel heeft een goed tot zekerheid over te dragen, geen geldige titel van overdracht is. Uw Raad overwoog dat sprake is van een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid, wanneer deze rechtshandeling de bevoegdheden van degene aan wie het goed wordt overgedragen, in geval van wanprestatie van zijn wederpartij beperkt tot het recht het hem overgedragen goed te gelde te maken ten einde zich uit de opbrengst daarvan te bevredigen onder gehoudenheid een eventueel overschot aan zijn wederpartij ten goede te doen komen. Strekt evenwel - aldus Uw Raad - de rechtshandeling tot "werkelijke eigendomsoverdracht" en heeft zij derhalve de strekking het goed zonder beperking op de verkrijger te doen overgaan - en deze aldus meer te verschaffen dan enkel een recht op het goed dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt - dan staat art. 3:84 lid 3 BW Pro daaraan niet in de weg. Uw Raad overwoog vervolgens:
"3.4.4 De tegenwerping dat een overdracht in verband met een crediettransactie als zodanig altijd tot zekerheid strekt en dus op grond van art. 3:84 lid 3 ongeldig Pro is, en dat zij niet kan worden geheeld door haar als een "werkelijke overdracht" in te kleden, omdat aldus ook nog het verbod van toeëigening wordt genegeerd, snijdt geen hout. De situatie dat het goed van de aanvang af toebehoort aan de credietverstrekker, is immers een andere dan die waarop art. 3:235 ziet Pro, te weten dat hij desgewenst in plaats van het goed te gelde te maken en zich uit de opbrengst te voldoen, het goed op zich kan doen overgaan.
Een en ander sluit niet uit dat onder bijkomende omstandigheden waaruit moet worden afgeleid dat de bedoeling tot ontduiking van de in art. 3:84 lid 3 vervatte Pro regel voorzat, van ongeldigheid uit hoofde van die bepaling sprake kan zijn. (...)"
9. Het middelonderdeel berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Het Hof heeft niet geoordeeld dat de bedoeling tot ontduiking van het fiducia-verbod niet aan de orde kon komen omdat sprake was van een reële overdracht. Het Hof heeft [eiseres]' betoog terzake verworpen met een overweging die als volgt moet worden begrepen: [eiseres] heeft haar stelling dat sprake was van ontduiking daarop gegrond dat de aanbiedingsplicht en het voorkeursrecht een reële beperking meebrengen van de eigendom; dat laatste is evenwel niet het geval; daarmee is de grond ontvallen aan [eiseres]' betoog; ook [eiseres]' bewijsaanbod kan derhalve als niet ter zake dienende worden gepasseerd nu dat aanbod betrekking had op [eiseres]' stelling dat door de aanbiedingsplicht en het voorkeursrecht sprake was van ontduiking. 's Hofs oordeel komt aldus erop neer dat sprake was van een volledige eigendomsoverdracht, dat niets erop wees dat partijen de overdracht slechts als eigendomsoverdracht hebben ingekleed terwijl zij in werkelijkheid geen volledige eigendomsoverdracht beoogden en voorts dat [eiseres] met betrekking tot haar beroep op wetsontduiking onvoldoende heeft gesteld. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet in het licht van het hiervoor besproken arrest van Uw Raad. Het is evenmin onbegrijpelijk, zeker niet in het licht van [eiseres]' stellingen in eerste aanleg omtrent het faillissement aangezien niet zonder meer valt in te zien waarom de (ook in appèl aangevoerde) stelling van [eiseres] dat - kort gezegd - het faillissement van [betrokkene A] op oneigenlijke gronden is aangevraagd, tot de conclusie kan leiden dat sprake is van ontduiking van artikel 3:84 lid 3 BW Pro.
10. Middelonderdeel II richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5, waarin het Hof het standpunt van de Rechtbank onderschreef dat de aanbiedingsplicht en in het verlengde daarvan ook het voorkeursrecht door het faillissement van [betrokkene A] is vervallen. Het Hof overwoog in dat verband dat de vergaande consequenties van het faillissement van [betrokkene A] voor de aanbiedingsplicht en het voorkeursrecht in overeenstemming zijn met de aard en de strekking van de overeenkomsten nu de verschillende overeenkomsten met elkaar samenhangen en uit de hele opzet daarvan blijkt dat het draait om de exploitatie van de varkensstal door [betrokkene A], terwijl het aandeel van [eiseres] in het geheel is beperkt tot de overdracht van het perceel.
11. De door het middelonderdeel bestreden zinswending - "[h]et aandeel van [eiseres] in het geheel is beperkt tot de overdracht van het perceel" - maakt deel uit van rechtsoverweging 4.4 waarin het Hof ingaat op grief III; deze grief had betrekking op de vraag of het voorkeursrecht van [eiseres] is vervallen door het faillissement van [betrokkene A].
Voorzover het middelonderdeel (in nr. 34) de klacht bevat dat het Hof aldus grief IV heeft verworpen op de grond dat [eiseres] in feite geen partij was bij de overeenkomst, mist deze klacht om twee redenen feitelijke grondslag. Ten eerste heeft de bestreden overweging geen betrekking op grief IV doch op grief III; ten tweede heeft het Hof grief III niet verworpen op de grond dat [eiseres] in feite geen partij bij de overeenkomst was, maar omdat haar aandeel in het geheel beperkt was tot het leveren van de grond.
Het middelonderdeel klaagt (in nr. 35) dat 's Hofs oordeel dat de rol van [eiseres] was beperkt tot het leveren van de grond aan [verweerster 2] en Domeva, onbegrijpelijk is nu uit de diverse overeenkomsten waarbij [eiseres] partij was en uit de omstandigheid dat ook aan [eiseres] een koopoptie is verleend, blijkt dat [eiseres] een grotere rol had. Deze klacht faalt. 's Hofs gewraakte zinswending moet worden gelezen in samenhang met de direct daaraan voorafgaande overweging waarin het Hof vaststelt dat [betrokkene A] de exploitatie van de stal op zich zou nemen. Aldus gelezen, is 's Hofs bestreden zinswending niet onbegrijpelijk, zeker niet in het licht van het vonnis van de Rechtbank waarin - in appèl onbestreden - is overwogen: "Het was de kennelijke bedoeling van partijen dat [betrokkene A] de feitelijke exploitatie van de varkensmesterij zou uitoefenen en dat diens maandelijks aan gedaagden te betalen vergoedingen desgevallend zouden strekken tot financiering van de terugkoop van de varkensstal."
2. Middelonderdeel III komt op tegen rechtsoverweging 4.6 waarin het Hof oordeelde dat [eiseres] met haar betoog dat het faillissement van [betrokkene A] door [verweerster 2] zelf is uitgelokt, onvoldoende heeft gesteld ter adstructie van haar stelling dat Domeva en [verweerster 2] zich in hun relatie tot haar niet te goeder trouw op dat faillissement kunnen beroepen. Het Hof oordeelde in dat verband dat het faillissement van [betrokkene A] een gegeven is en dat dit gegeven gevolgen heeft voor de overeenkomst waarbij ook [eiseres] partij was.
13. Voorzover het middelonderdeel (in nr. 44) strekt ten betoge dat het Hof heeft geoordeeld dat "de uitzondering op de aanbiedingsplicht in geval van faillissement" niet in strijd kán zijn met de redelijkheid en billijkheid, mist het feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers overwogen dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om een beroep op de redelijkheid en billijkheid te doen slagen.
De klacht (in nr. 46-47) dat het Hof uit het oog heeft verloren dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het faillissement van [betrokkene A] enerzijds en de contractuele relatie tussen [eiseres] en [verweerster 2]/Domeva anderzijds, faalt eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag; hetzelfde geldt voor de in het middelonderdeel (in nr. 48-49) vervatte klacht dat het Hof uit het oog heeft verloren dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de vraag of het faillissement terecht is uitgesproken en de vraag of een beroep op het faillissement in het kader van de onderhavige overeenkomst in strijd is met art. 6:2 BW Pro.
Geklaagd wordt (in nr. 50-51) dat 's Hofs oordeel innerlijk tegenstrijdig is omdat het Hof het faillissement van [betrokkene A] enerzijds wél relevant acht voor de verhouding tussen [eiseres] en [verweerster 2]/Domeva en anderzijds het beroep op de redelijkheid en billijkheid afwijst omdát het gaat om het faillissement van [betrokkene A]. Deze klacht faalt omdat het Hof het beroep op de redelijkheid en billijkheid niet heeft afgewezen op de grond dat het gaat om het faillissement van [betrokkene A] en niet om dat van [eiseres] zelf, maar op de grond dat het enkele feit dat [verweerster 2] het faillissement heeft aangevraagd onvoldoende is om het beroep op handelen in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid te doen slagen en dat [eiseres] voor het overige niet voldoende heeft gesteld.
14. Middelonderdeel IV richt zich tegen rechtsoverweging 4.7 waarin het Hof met de volgende overweging [eiseres]' stelling verwierp dat sprake was van een huurkoopovereenkomst:
"Grief VI gaat ervan uit dat er sprake is van een huurkoopovereenkomst. Zoals hierboven onder 4.2 reeds is overwogen deelt het hof op dit punt de opvatting van de rechtbank dat dit niet het geval is. Op hetgeen [eiseres] in haar toelichting overigens nog naar voren heeft gebracht, behoeft niet ingegaan te worden, aangezien dit betrekking heeft op de vermeerdering van eis die op het verzet van Domeva en [verweerster 2] niet is toegelaten. Grief VI faalt derhalve."
Ten eerste wordt geklaagd dat het Hof met deze overweging geen beslissing heeft gegeven ter zake van grief VI, dan wel zijn beslissing niet, althans onvoldoende, heeft gemotiveerd nu het Hof in zijn gewraakte overweging 4.7 verwijst naar zijn rechtsoverweging 4.2 die uitsluitend betrekking heeft op de vraag of er sprake was van een fiduciaire eigendomsoverdracht. Ten tweede bevat dit middel klachten voorzover moet worden aangenomen dat het Hof heeft onderschreven het in rechtsoverweging 3.3 van het vonnis in eerste aanleg gegeven oordeel dat de overeenkomst van partijen geen huurkoopovereenkomst vormt omdat er door partijen niet is overeengekomen dat er overdracht van de stal aan [betrokkene A] en/of [eiseres] zal plaatsvinden. Deze overweging luidt als volgt:
"Der partijen overeenkomst vormt geen huurkoopovereenkomst. Er is immers niet door partijen overeengekomen dat er overdracht van de stal aan [betrokkene A] en/of eiseres zal plaatsvinden zoals artikel 1, lid 1, van de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken vereist. Daarom ziet de rechtbank anders dan eiseres in een optierecht nadat aan de verplichtingen jegens de wederpartij is voldaan, ook geen huurkoop, daargelaten nog of in het onderhavige geval aan verplichtingen in zodanige zin diende te worden voldaan en daadwerkelijk is voldaan."
Het middel betoogt dat "de overeenkomst waarbij [verweerster 2]/Domeva de stal weer in gebruik gaf, zulks ter uitvoering van de overeenkomst van 2 september 1994 (...), valt onder de strekkingsbepaling van artikel 1 lid 2 Tijdelijke Pro Wet Huurkoop." Geklaagd wordt dat de Rechtbank met haar overweging dat deze overeenkomst niet onder de TWHOZ valt, heeft miskend dat gezien de strekkingsbepaling van art. 1 lid 2 TWHOZ Pro doorslaggevend is of de overeenkomst de strekking heeft dat het onroerend goed uiteindelijk in het vermogen van [betrokkene A]/[eiseres] te doen vallen en dat ook het Hof een en ander heeft miskend, aangenomen dat het Hof deze overweging tot de zijne heeft gemaakt.
15. Het middelonderdeel mist feitelijke grondslag voorzover het zich erop beroept dat het Hof geen beslissing heeft gegeven op de zesde grief van [eiseres]. Het Hof heeft de zesde grief verworpen. Met zijn referte aan het oordeel van de Rechtbank dat van huurkoop geen sprake was, heeft het Hof kennelijk met name beoogd te onderschrijven het oordeel van de Rechtbank zoals gegeven in rechtsoverweging 3.3 (hiervoor geciteerd). Ook het middel houdt rekening met de mogelijkheid dat 's Hofs oordeel aldus moet worden begrepen.
Ook de overige klachten falen. Zij verwijten het Hof de overeenkomst van 8 december 1994 niet te hebben gekwalificeerd als overeenkomst die valt onder de strekkingsbepaling van art. 1 lid 2 TWHOZ Pro. Deze overeenkomst, overgelegd als produktie 10 bij de conclusie van repliek, is evenwel gesloten tussen [verweerster 2]/Domeva en [betrokkene A]; [eiseres] was bij deze overeenkomst geen partij; zij heeft de overeenkomst niet (mede) ondertekend en zij wordt in de overeenkomst ook niet als partij genoemd. De klacht dat het Hof deze overeenkomst niet heeft gekwalificeerd als huurkoopovereenkomst, faalt dan ook bij gebrek aan belang; als deze overeenkomst in samenhang met het (ook aan [betrokkene A] verleende) optierecht al als een huurkoopovereenkomst gekwalificeerd zou moeten worden, dan heeft dat in de verhouding tussen [eiseres] en [verweerster 2]/Domeva geen betekenis. [Eiseres] heeft in eerste aanleg nog wel betoogd dat zij partij is bij het samenstel van overeenkomsten en derhalve ook bij de overeenkomst van 8 december 1994 en voorts dat zij slechts door tijdsdruk deze overeenkomst niet mede heeft ondertekend (nadere conclusie, nr. 53). De Rechtbank heeft evenwel geoordeeld dat Domeva de stal in gebruik heeft gegeven aan [betrokkene A], dat slechts [betrokkene A] de exploitatie van de stal op zich zou nemen en dat [betrokkene A] maandelijks aan [verweerster 2]/Domeva vergoedingen diende te betalen die gedeeltelijk in mindering zouden worden gebracht op de koopprijs bij eventuele (terug)koop door [betrokkene A] of [eiseres] (rechtsoverweging 2.2 en 3.2). Dat oordeel is in appèl op zichzelf niet bestreden. Het Hof heeft nog overwogen dat uit de hele opzet van de verschillende overeenkomsten blijkt dat het draaide om de exploitatie van de stal door [betrokkene A] en dat het aandeel van [eiseres] in het geheel was beperkt tot de overdracht van het perceel, een overweging die in cassatie tevergeefs wordt bestreden. [Eiseres] was - in tegenstelling tot [betrokkene A] - ook niet gehouden aan [verweerster 2]/Domeva ter zake van het gebruik van de stal enige vergoeding te betalen die in mindering zou kunnen strekken op de koopsom ingeval de koopoptie zou worden geëffectueerd; kennelijk heeft de Rechtbank daaraan gerefereerd met de zinsnede (aan het slot van haar hiervoor genoemde rechtsoverweging 3.3): "daargelaten nog of in het onderhavige geval aan verplichtingen in zodanige zin diende te worden voldaan en daadwerkelijk is voldaan."
16. Middelonderdeel V is gericht tegen rechtsoverweging 4.8 waarin het Hof [eiseres]' beroep op ongerechtvaardigde verrijking ter zake van het verlies van de aan haar perceel verbonden ammoniakrechten afwees met de overweging dat [eiseres] het perceel heeft verkocht opdat daarop een varkensstal gebouwd zou worden en dat [eiseres] haar ammoniakrechten zou zijn kwijtgeraakt indien geen stal gebouwd zou zijn, zodat moet worden geconcludeerd dat [eiseres] geen rechten heeft overgedragen waardoor zij zou zijn verarmd en Domeva en [verweerster 2] ongerechtvaardigd zouden zijn verrijkt.
Het middel strekt in beide onderdelen ten betoge dat de waarde van de ammoniakrechten zonder vergoeding aan [eiseres] ten goede is gekomen aan [verweerster 2]/Domeva toen zij het onroerend goed aan een derde verkochten en dat het Hof ten onrechte de daarop gebaseerde vordering van [eiseres] heeft afgewezen. Subonderdeel A klaagt dat het Hof heeft miskend dat de milieuvergunning aan [eiseres] de bijzondere mogelijkheid bood om een vermogensbestanddeel (de ammoniakrechten) te realiseren, dat [eiseres] deze vermogensvermeerdering evenwel niet heeft kunnen realiseren en dat onder het begrip schade in de zin van artikel 6:212 BW Pro ook valt gederfde winst (misgelopen vermogensvermeerdering). Subonderdeel B klaagt dat het Hof als peildatum voor de vraag of sprake is van ongerechtvaardigde verrijking eind 1994 heeft genomen (het moment van de overdracht van de onroerende zaak aan [verweerster 2]/Domeva) terwijl als peildatum geldt het moment van verrijking dat wil zeggen het jaar waarin [verweerster 2]/Domeva de stal met het onroerend goed en de milieuvergunning verkochten aan een derde en de waarde van de milieuvergunnig incasseerde aangezien ook op dat moment de verarming van [eiseres] plaatsvond omdat [eiseres] vanaf dat moment geen gebruik meer kon maken van haar optie.
17. Ook dit middelonderdeel moet falen, gebaseerd als het is op de veronderstelling dat sprake is geweest van ongerechtvaardigde verrijking omdat de waarde van de ammoniakrechten - rechten die oorspronkelijk aan [eiseres] toebehoorden en die zij via het haar toekomende optierecht alsnog zou kunnen verzilveren - ten goede is gekomen aan [verweerster 2]/Domeva zonder dat [eiseres] daarvoor een vergoeding voor de ammoniakrechten ontving. Het middelonderdeel ziet eraan voorbij dat de verrijking van [verweerster 2]/Domeva haar grond vond in de overeenkomst tussen partijen. [Eiseres] heeft in 1994 het onroerend goed aan [verweerster 2]/ Domeva overgedragen inclusief de milieuvergunning waaraan de ammoniakrechten waren gekoppeld. Voorzover zij daarbij een te lage prijs zou hebben ontvangen, kan dat niet worden goedgemaakt door een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking, nu de prestaties over en weer op een overeenkomst berustten. Ook het optierecht en het beding over het verval daarvan berustten op die overeenkomst, zodat voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking ter zake van [eiseres]' definitieve verlies van de ammoniakrechten door de verkoop aan een derde evenmin plaats is.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden