Conclusie
Nr. 01380/99
Mr Wortel
Zitting: 9 oktober 2001
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens (1 primair) 'opzetheling' en (3) 'diefstal' veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering van een benadeelde partij toegewezen. Daarnaast is de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf.
2. Namens verzoeker heeft mr. M.W. Stoet, advocaat te Den Haag, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof een aanbod tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte niet uitdrukkelijk heeft afgewezen.
4. In de bestreden uitspraak is ten aanzien van de op te leggen straf overwogen:
"Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feiten en de omstandigheden waaronder zij zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal en opzetheling. Blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister is verdachte reeds diverse malen voor onder meer diefstal veroordeeld. Daaruit heeft verdachte klaarblijkelijk geen lering getrokken.
Voorts was ten tijde van het plegen van de bewezenverklaarde feiten nog een proeftijd van een eerdere veroordeling lopende.
Het hof is van oordeel dat alleen een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden is."
5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep waren aldaar verzoeker en diens raadsman aanwezig. De raadsman heeft onder meer naar voren gebracht dat verzoeker, indien hij tot gevangenisstraf veroordeeld zou worden, in aanmerking wenste te komen voor het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte.
Uit het proces-verbaal der terechtzitting blijkt niet dat verzoeker zelf dat verlangen heeft geuit.
Mij komt het voor dat voldaan is aan het vereiste van een 'aanbod', respectievelijk 'instemming' van de verdachte, gesteld in art. 22c, eerste lid, Sr onderscheidenlijk art. 22d, vierde lid, Sr, zoals die bepalingen luidden ten tijde van het wijzen van de bestreden uitspraak, indien een raadsman namens diens ter terechtzitting verschenen cliënt verzoekt om in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf - zo deze passend geoordeeld zou worden - onbetaalde arbeid ten algemene nutte op te leggen, ook indien de verdachte zelf dat verzoek niet herhaalt. Zolang de verdachte niet ter terechtzitting een ander standpunt inneemt - en daarvan blijkt in de onderhavige zaak niet - kan er vanuit worden gegaan dat de raadsman zich van de bereidheid van zijn cliënt tot het ondergaan van die straf heeft vergewist.
6. 's Hofs overwegingen houden wel in waarom onvoorwaardelijke gevangenisstraf van de door het Hof bepaalde duur een passende sanctie is geacht, maar niet de redenen waarom het verrichten van onbetaalde arbeid daarvoor niet in de plaats zou kunnen komen en het daartoe strekkende aanbod dient te worden afgewezen. Dat is in strijd met art. 359, achtste lid Sv, zoals die bepaling gold ten tijde van het wijzen van de bestreden uitspraak, en maakt de bestreden uitspraak nietig, vgl. art. 359, tiende lid Sv OUD, en (uit een tamelijk lange reeks) HR NJ 2001, 70.
Het middel is terecht voorgesteld.
7. In het tweede middel wordt erover geklaagd dat bij de behandeling van dit cassatieberoep de redelijke termijn voor berechting, als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, is overschreden doordat de stukken na het instellen van cassatie niet tijdig bij de Hoge Raad zijn ontvangen.
8. Het cassatieberoep is ingesteld op 2 december 1998. De daarop betrekking hebbende stukken zijn bij de Hoge Raad ontvangen op 15 september 1999, derhalve ruim na de termijn van acht maanden als bedoeld in HR NJ 2000, 721, r.o. 3.3.
De zaak diende voor het eerst ter zitting van de Hoge Raad van 4 september 2001. In verband daarmee kan deze conclusie eerst heden, 9 oktober 2001, worden genomen, terwijl een uitspraak niet vóór november 2001 te verwachten is.
9. Het te grote tijdsverloop tussen het instellen van het cassatieberoep en de ontvangst van de daarop betrekking hebbende stukken ter griffie van de Hoge Raad is niet ongedaan gemaakt door een bijzonder voortvarende behandeling van dit cassatieberoep.
Ook deze klacht is terecht voorgesteld.
10. Dat geldt ook voor het derde middel, ofschoon ik dat onjuist geformuleerd acht. Dit middel ziet op hetgeen verzoeker in de inleidende dagvaarding met parketnummer 11/083067-97 onder 1. is tenlastegelegd: opzetheling ten aanzien van een personenauto (een witte Volkswagen Golf).
Bewezen is verklaard dat verzoeker die auto voorhanden heeft gehad terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen ervan wist dat die door misdrijf verkregen was.
Tot bewijs van dit feit zijn, naast de door de rechthebbende gedane aangifte, twee verklaringen van verzoeker gebruikt. In de ene, afgelegd ten overstaan van opsporingsambtenaren, heeft verzoeker opgegeven dat hij, aangesproken door politiefunctionarissen, met die auto is weggereden aangezien verzoeker niet aangehouden wilde worden daar er met de auto "mogelijk iets aan de hand was". De andere verklaring, ter terechtzitting van het Hof afgelegd, houdt in dat verzoeker aan de auto is gekomen door die te stelen van degene die hem (zelf eerder) had gestolen.
11. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door een onjuiste uitleg te geven aan het in art. 416 Sr Pro voorkomende bestanddeel "voorhanden hebben".
De steller van het middel meent een verschil te kunnen aanwijzen tussen 'voorhanden hebben' naar gewoon taalgebruik (waarin een dief het gestolene evenzeer 'voorhanden heeft' als een rechtmatige bezitter) en de betekenis van die woorden in de strafbaarstelling van heling. Daarin heeft de wetgever met 'voorhanden hebben' niet gedoeld op het feitelijk bezit dat een dief zich heeft verschaft.
12. 'Grondslagverlating' zie ik in de beslissingen ten aanzien van dit feit niet. Die term zou ik willen reserveren voor de situaties waarin hetzij de bewezenverklaring een ander feit betreft dan de steller van de tenlastelegging kennelijk op het oog heeft gehad, of juist uit een vrijspraak moet worden opgemaakt dat aan de tenlastelegging, en de termen die er deel van uitmaken, een andere betekenis is toegekend dan het openbaar ministerie eraan heeft willen hechten, al kan niet worden ontkend dat bij het onderzoek naar zulke 'grondslagverlating' niet zelden aan de orde komt welke betekenis de wetgever heeft willen geven aan begrippen in de wettelijke delictsomschrijving, waaraan de tenlastelegging is ontleend. Ik wijs er evenwel op dat uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat de wetgever met 'voorhanden hebben' in de art. 416 en Pro 417bis Sr heeft gedoeld op "ieder feitelijk voorhanden hebben, met welk doel of krachtens welke titel dan ook" (Kamerstukken II, 1989/1990, 21 565, nr 3, p. 3). Dit onderstreept dat het Hof, door het feit bewezen te verklaren, niet de grondslag van de aan art. 416 Sr Pro ontleende tenlastelegging heeft verlaten.
13. Dat neemt niet weg dat de dief van een voorwerp niet aansluitend de strafbare heler daarvan kan worden. Dat is vaste rechtspraak van de Hoge Raad, gebaseerd op de aard van het helingsdelict, dat wordt gezien als een vorm van begunstiging van het door een ander begane misdrijf, vgl. HR NJ 1978, 661, HR 1987, 796 en HRHR NJ 1995, 65.
Aangezien deze beperking in de reikwijdte van de helingsbepalingen niet de gedaante aanneemt van een omstandigheid die in de tenlastelegging en de bewezenverklaring behoort voor te komen, zullen helingshandelingen ten aanzien van een goed dat de verdachte door een zelf begaan misdrijf in bezit heeft gekregen welliswaar bewezen kunnen worden, maar niet aangemerkt als een in de art. 416 e.v. Sr strafbaar gesteld feit. Ontslag van alle rechtsvervolging wordt dan de uitkomst.
14. Gelet op de gebezigde bewijsmiddelen is het ten laste van verzoeker als '1 primair' bewezen verklaarde feit derhalve ten onrechte gekwalificeerd als opzetheling.
15. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,