Conclusie
Rolnr. C00/042HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 5 okt. 2001
conclusie inzake
Eurofleur Leusden B.V.
tegen
Rolloos Sörensen B.V. (thans geheten Rovero Systems B.V.)
Edelhoogachtbaar College,
1. In dit cassatiegeding gaat het om de vraag of het Hof in een tussenarrest een bindende eindbeslissing heeft gegeven, waarvan het in een later tussenarrest is teruggekomen. Het materiële geschil betreft de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst.
2. De feiten liggen als volgt.
(i) Op 11 maart 1994 hebben eiseres tot cassatie, hierna: Eurofleur, en verweerster in cassatie, hierna: Rolloos, een koopovereenkomst gesloten. Rolloos zou aan Eurofleur een zgn. multispankas met oprolbaar dak leveren en zou deze kas monteren tegen een prijs van f 249.000,- excl. BTW.
(ii) Op de overeenkomst zijn de leverings- en betalingsvoorwaarden van Rolloos van toepassing. Art. 14 van Pro deze voorwaarden luidt - voor zover van belang - als volgt:
"Indien en voorzover wij leveren onder de N.E.N.-norm, dan dient zulks uitdrukkelijk in de aan de afnemer verstrekte offerte te zijn vermeld."
(iii) Aan het sluiten van de overeenkomst is een offerte d.d. 11 oktober 1993 van Rolloos voorafgegaan, die onder andere vermeldt dat de kas niet N.E.N.-norm getoetst is.
(iv) De constructie van de te leveren kas voldeed niet aan de N.E.N.-norm 6702 en het folie op het dak voldeed niet aan de brandveiligheidseisen van N.E.N.-norm 1722.
(v) Eurofleur heeft bij de Gemeente Leusden een bouwvergunning voor het bouwen van de kas aangevraagd. Deze vergunning is niet verleend.
3. Partijen verschillen van mening over de inhoud van de overeenkomst. Eurofleur stelt dat zij met Rolloos is overeengekomen dat de kas aan de N.E.N.-normen zou voldoen, waaronder begrepen de N.E.N.-norm 6702 en de N.E.N.-norm 1722, en dat Rolloos tijdens de besprekingen tussen partijen herhaaldelijk heeft bevestigd dat de kas aan die normen zou voldoen. Voorts stelt Eurofleur dat de enige reden dat de bouwverguning niet werd verleend, was gelegen in het feit dat de kas niet aan de veiligheidsnormen (N.E.N.-norm 6702 en N.E.N.-norm 1722) voldeed. Rolloos ontkent dat zij heeft toegezegd dat de kas aan de genoemde N.E.N.-normen zou voldoen; in de offerte d.d. 11 oktober 1993 is expliciet vermeld dat de kas niet N.E.N.-norm is getoetst; partijen zijn ook naderhand niet overeengekomen dat dat zou gebeuren. Voorts ontkent Rolloos dat de gemeente genoemde normen als voorwaarde aan de bouwvergunning heeft gesteld.
4. Bij exploit van 3 november 1994 heeft Eurofleur Rolloos gedagvaard voor de Rechtbank Breda. Zij vorderde ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding, zulks op de grond dat de door Rolloos verkochte kas niet aan de overeenkomst beantwoordt.
5. Rolloos heeft tegen de vordering van Eurofleur verweer gevoerd. Bovendien heeft zij van haar kant in reconventie ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding gevorderd, zulks op de grond dat Eurofleur weigert de gekochte kas af te nemen.
6. Bij tussenvonnis van 12 december 1995 liet de Rechtbank Eurofleur toe tot bewijs van haar stellingen (a) dat zij met Rolloos is overeengekomen dat de door laatstgenoemde te leveren kas aan de daaraan te stellen N.E.N.-normen (met name i.v.m. de constructie aan N.E.N.-norm 6702 en de brandveiligheid aan N.E.N.-norm 1722) zou voldoen, en (b) dat de enige reden dat de bouwvergunning niet werd verleend, was gelegen in het feit dat de kas niet aan de genoemde N.E.N.-normen voldeed.
7. Eurofleur is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Haar grieven richtten zich onder meer tegen de door de Rechtbank aan haar verstrekte bewijsopdracht; de bewijsopdracht zou niet relevant en daarom onjuist zijn. Wat de onder (a) bedoelde bewijsopdracht betreft, voerde Eurofleur aan dat uit de Woningwet en het daarop gebaseerde Bouwbesluit van 16 december 1991 blijkt dat de kas aan een aantal N.E.N.-normen moet voldoen. Rolloos heeft de kas aanbevolen als overdekte verkoopruimte voor tuincentra en had er dan ook voor moeten zorgen dat deze als zodanig bruikbaar was, dat wil zeggen dat deze voldeed aan de toepasselijke N.E.N.-normen. Eurofleur mocht ervan uitgaan dat Rolloos hieraan zou voldoen, ook als dit niet expliciet is overeengekomen. De bewijsopdracht onder (a) is daarom niet relevant, aldus Eurofleur. Hetzelfde geldt volgens Eurofleur voor de bewijsopdracht onder (b), omdat voor de kas, die bedoeld was als verkoopruimte in een tuincentrum, nimmer een bouwvergunning had kunnen worden afgegeven.
8. In zijn eerste tussenarrest d.d. 17 september 1997 verwierp het Hof het standpunt van Eurofleur, dat de door de Rechtbank onder (a) geformuleerde bewijsopdracht niet relevant zou zijn. Naar het oordeel van het Hof zal Eurofleur, gezien de betwisting door Rolloos, de de door haar gestelde inhoud van de overeenkomst hebben te bewijzen. Wel behoeft de door de Rechtbank onder (a) geformuleerde bewijsopdracht volgens het Hof aanvulling, in dier voege dat Eurofleur zal hebben te bewijzen
"dat partijen met elkaar waren overeengekomen, dat Rolloos Sörensen B.V. ten behoeve van Eurofleur Leusden B.V. een kas zou bouwen, welke was bestemd om te worden gebruikt als een voor het publiek toegankelijke ruimte, althans dat de aan Eurofleur Leusden B.V. te leveren kas aan de daaraan te stellen N.E.N.-normen (met name in verband met de constructie aan NEN-norm 6702 en de brandveiligheid aan NEN-norm 1722) zou voldoen."
Daarnaast bestaat naar het oordeel van het Hof aan het door de Rechtbank onder (b) geformuleerde probandum geen behoefte, aangezien (blz. 4, 4e al.)
"Eurofleur Leusden B.V. terecht heeft opgeworpen, dat niet relevant is of ten aanzien van de kas een bouwvergunning is geweigerd, aangezien het feit, dat geen bouwvergunning kan worden verleend voor een niet aan de genoemde N.E.N.-normen voldoend gebouw, dat bestemd is als een voor het publiek toegankelijke ruimte, voldoende is om een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Rolloos Sörensen B.V. als leverancier vast te stellen; anders dan Rolloos Sörensen B.V. stelt kan van de terzake gestelde voorschriften niet bij wege van vergunning worden afgeweken."
Met vernietiging van het vonnis van de Rechtbank verleende het Hof, opnieuw recht doende, Eurofleur voormelde bewijsopdracht.
9. Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, wees het Hof op 20 april 1999 wederom een tussenarrest. Hierin overwoog het Hof onder meer het volgende:
"7.2.1. Bij het eerste deel van de bewijsopdracht is het hof ervan uitgegaan, dat een kas, die tevens tot verkoopruimte dient, krachtens het Bouwbesluit moet voldoen aan de daarin of daarbij geformuleerde normen.
7.2.2. De verklaringen van de getuigen [betrokkene B] zijdens Eurofleur en [betrokkene C] zijdens Rolloos bevestigen echter unaniem, dat de veronderstelling dat nimmer een bouwvergunning kan worden verkregen, als een dergelijke kas niet aan bedoelde normen voldoet in de praktijk niet opgaat.
7.2.3. Dat betekent, dat Rolloos er niet zonder meer van uit behoefde te gaan, dat voor een kas, als door haar geoffreerd, geen bouwvergunning zou worden verleend.
7.2.4. Daarentegen blijkt uit de verklaring van [betrokkene A], directeur van Eurofleur, dat een ambtenaar van de gemeente Leusden, hem al in september 1993 kenbaar had gemaakt, dat een voor het publiek toegankelijke kas voor wat betreft de constructie zou moeten voldoen aan N.E.N.-norm 6702 en voor wat betreft de brandveiligheid aan N.E.N.-norm 1607.
7.2.5. De offerte van Rolloos betreffende de standaard kas (...) dateert eerst van 11 oktober 1993 en vermeldt, dat die kas niet N.E.N.-norm getoetst was.
7.2.6. Mitsdien kan aan Rolloos niet worden tegengeworpen, dat zij door een voor het publiek toegankelijke kas aan te bieden bij Eurofleur de verwachting heeft gewekt, dat deze kas ook in dat opzicht zou voldoen aan de bij en krachtens het Bouwbesluit te stellen eisen."
Het Hof oordeelde voorts dat Eurofleur niet is geslaagd in het tweede deel van de bewijsopdracht (te weten dat partijen zijn overeengekomen dat de aan Eurofleur te leveren kas zou voldoen aan de daaraan te stellen N.E.N.-normen, met name N.E.N.-norm 6702 en N.E.N.-norm 1722). Het Hof kwam derhalve tot de slotsom dat in conventie de vordering van Eurofleur afgewezen dient te worden, terwijl in reconventie de vordering van Rolloos tot ontbinding van de overeenkomst kan worden toegewezen (r.o. 7.6.1). Onder aanhouding van iedere verdere beslissing verwees het Hof de zaak naar de rol teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich nader uitlaten over de hoogte van de in reconventie gevorderde schadevergoeding.
10. Bij zijn eindarrest van 19 oktober 1999 wees het Hof de conventionele vordering af en sprak in reconventie de ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst uit met veroordeling van Eurofleur tot betaling aan Rolloos van schadevergoeding tot een bedrag van f 55.800,-.
11. Eurofleur is tegen het tweede tussenarrest en het eindarrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel, dat door Rolloos is bestreden met conclusie tot verwerping. Voorts heeft Rolloos van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met een uit vijf onderdelen opgebouwd middel. Eurofleur heeft dat middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele beroep.
Het principaal beroep
12. Onderdeel 2 van het middel (onderdeel 1 bevat geen klacht) neemt tot uitgangspunt dat het Hof in zijn eerste tussenarrest van 17 september 1997 een eindbeslissing heeft gegeven over de vraag of een bouwvergunning kan worden verleend voor een gebouw dat niet aan de betrokken N.E.N.-normen voldoet. Het onderdeel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, in zijn tweede tussenarrest van 20 april 1999 van deze eindbeslissing is teruggekomen. Deze klacht wordt in vier subonderdelen nader uitgewerkt.
13. Uit hetgeen het Hof in r.o. 7.2.1 t/m 7.2.6 van zijn tweede tussenarrest heeft overwogen volgt dat naar zijn oordeel, ook indien op grond van het bijgebrachte bewijsmateriaal aangenomen zou moeten worden dat Eurofleur is geslaagd in het eerste deel van haar bewijsopdracht (te weten dat partijen met elkaar waren overeengekomen dat Rolloos ten behoeve van Eurofleur een kas zou bouwen, welke bestemd was om te worden gebruikt als een voor het publiek toegankelijke ruimte), niet aangenomen kan worden dat de door Rolloos aan Eurofleur te leveren kas niet beantwoordt aan de overeenkomst. Dit oordeel van het Hof berust op twee gronden.
14. De eerste grond is dat, anders dan het Hof bij de formulering van het eerste deel van de bewijsopdracht veronderstelde, niet juist is dat nimmer een bouwvergunning kan worden verkregen, wanneer een voor het publiek toegankelijke kas niet aan de N.E.N.-normen voldoet. Aan de enkele omstandigheid dat partijen zijn overeengekomen dat Rolloos een kas zou bouwen die bestemd was om te worden gebruikt als een voor het publiek toegankelijke ruimte, heeft Eurofleur derhalve niet de verwachting mogen ontlenen dat de kas zou voldoen aan de bedoelde N.E.N.-normen.
15. De tweede grond is dat, indien bij Eurofleur al de verwachting bestond dat de kas aan de bedoelde N.E.N.-normen zou voldoen, Eurofleur beter had kunnen weten en dat die verwachting in ieder geval niet door Rolloos is gewekt. Het Hof wijst in dit verband op de uit de getuigenverhoren blijkende omstandigheid dat een ambtenaar van de gemeente Leusden al in september 1993 aan Eurofleur heeft kenbaar gemaakt dat een voor publiek toegankelijke kas wat de constructie betreft zou moeten voldoen aan N.E.N.-norm 6702 en wat de brandveiligheid betreft aan N.E.N.-norm 1607, terwijl - naar reeds tussen partijen vaststond - de offerte van Rolloos dateert van 11 oktober 1993 en daarin vermeld wordt dat de aangeboden kas niet N.E.N.-norm getoetst was.
16. De tweede grond kan het oordeel van het Hof dat, ook indien Eurofleur in het eerste deel van haar bewijsopdracht geslaagd geacht zou moeten worden, niet aannemelijk is dat de kas niet aan de overeenkomst beantwoordt, zelfstandig dragen. De tweede grond wordt in cassatie niet bestreden. Dit brengt mee dat, ook indien juist zou zijn de door het onderdeel betrokken stelling dat het Hof in zijn eerste tussenarrest met betrekking tot de tussen partijen omstreden vraag of een bouwvergunning kan worden verleend voor een gebouw dat niet aan de betrokken N.E.N.-normen voldoet een eindbeslissing heeft gegegeven en dat het Hof van die beslissing niet had mogen teruggekomen, zulks Eurofleur niet kan baten. Het onderdeel moet derhalve reeds wegens gebrek aan belang falen.
17. Onderdeel 3 van het middel gaat ervan uit dat de geciteerde overweging van het Hof uit het eerste tussenarrest van 17 september 1997 geen eindbeslissing bevat en slechts een onderbouwing vormt van de door het Hof gegeven bewijsopdracht. Het onderdeel voert aan dat in dat geval 's Hofs oordeel in r.o. 7.2.3 van het tweede tussenarrest van 20 april 1999 onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat niet valt in te zien waarom in het onderhavige geval niet aan de bedoelde N.E.N.-normen behoeft te worden voldaan.
18. Het Hof heeft zich niet uitgelaten over de vraag of in het onderhavige geval aan de bedoelde N.E.N.-normen had moeten worden voldaan. Het Hof heeft slechts - in verband met de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Rolloos - geoordeeld dat Rolloos er niet zonder meer van uit behoefde te gaan, dat voor een kas, als door haar geoffreerd, geen bouwvergunning zou worden verleend. Het onderdeel faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
19. Onderdeel 4 van het middel bevat geen zelfstandige klacht.
20. De slotsom is dat het in het principaal beroep voorgestelde middel niet tot cassatie kan leiden.
Het incidenteel beroep
21. Verwerping van het principale cassatieberoep brengt met zich mee dat het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep geen behandeling behoeft.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,