Conclusie
Rekest nr. R00/168
Mr. J. K. Moltmaker
Gezagswijziging
Parket, 20 juni 2001
Conclusie inzake
[De vader]
tegen
[De moeder]
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 Uit de stukken van het geding blijken de volgende feiten. Verzoeker tot cassatie (de vader) en verweerster in cassatie (de moeder) hebben van 1992 tot eind 1995 een relatie gehad. Uit deze relatie zijn geboren [kind 1] (in 1993) en [kind 2] (in 1995). De vader heeft de kinderen erkend in 1996. De moeder is belast met het gezag over de kinderen.
1.2 Bij beschikkingen van de rechtbank te Leeuwarden van 28 augustus 1996 zijn de kinderen ondertoezichtgesteld. Op 1 januari 1999 zijn de kinderen uithuisgeplaatst. [Kind 1] verblijft thans in een tehuis en [kind 2] verblijft bij een pleeggezin.
1.3 Er is een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen van één maal per twee weken gedurende twee uur. Ook tussen de moeder en de kinderen bestaat een omgangsregeling.
1.4 De vader heeft zich gewend tot de kantonrechter te 's-Gravenhage en heeft verzocht in plaats van de moeder met het gezag over de kinderen belast te worden. Voorts heeft hij uitbreiding van de bestaande omgangsregeling verzocht. De moeder heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van de vader.
1.5 De kantonrechter heeft het Ambulant Bureau Jeugdwelzijnszorg (ABJ) verzocht rapport uit te brengen. Het ABJ heeft op 16 december 1999 rapport uitgebracht. De conclusie van dit rapport luidde dat de affectieve en pedagogische mogelijkheden van zowel de vader als de moeder matig zijn. [Kind 1] maakt volgens het rapport een in pedagogisch en affectief opzicht beschadigde en verwaarloosde indruk. [Kind 2] lijdt aan Foetaal Alcohol Syndroom en heeft (mogelijk ten gevolge daarvan) te kampen met een algehele ontwikkelingsachterstand.
1.6 De kantonrechter heeft beide verzoeken van de vader afgewezen bij beschikking van 19 januari 2000, overwegende dat er gezien enerzijds de zeer beperkte mogelijkheden van de vader en anderzijds de problematische situatie van de kinderen geen redenen zijn de vader te belasten met het ouderlijk gezag.
1.7 De vader heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te 's-Gravenhage. De grieven bestreden de conclusies en de waarde van het door ABJ uitgebrachte rapport en voerden voorts aan dat de kantonrechter de vader op grond van art. 810a Rv. tot het overleggen van een contra-expertise had moeten toelaten, dan wel - en dat had de voorkeur van de vader - zelf tot contra-expertise opdracht had moeten geven. De moeder heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij beschikking van 18 oktober 2000 de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Zij heeft daartoe als volgt overwogen:
"3.2 In verband met hun onderlinge samenhang worden in het hiernavolgende de grieven gezamenlijk besproken.
3.3 Ter beoordeling van de grieven is aan de orde de vraag of de kantonrechter alvorens een eindbeslissing te nemen, contra-expertise had moeten laten uitvoeren.
3.4 De rechtbank overweegt, gelet op de wetsgeschiedenis van artikel 810a Rv, dat een hernieuwd onderzoek in het geval dat een kind al eerder één of meerdere onderzoekingen heeft ondergaan - mede gelet op de belasting voor het kind - alleen dan zal plaatsvinden indien het belang daarvan voor het kind duidelijk opweegt tegen de bezwaren.
De vader heeft aangevoerd dat het niet zijn bedoeling is dat [kind 1] en [kind 2] op korte termijn bij hem zullen komen wonen. Hij wil slechts bereiken dat hij met het gezag zal worden bekleed, teneinde een meer centrale rol bij de hulpverlening die in het kader van de ondertoezichtstelling geboden wordt, te kunnen vervullen. Dit is - mede gelet op het feit dat de kinderen in het kader van de ondertoezichtstelling met instemming van de vader uit huis zijn geplaatst -, en voorts dat de vader niet nader heeft gemotiveerd hoe de door hem te vervullen 'centrale rol' eruit zal moeten zien, van onvoldoende gewicht om tot contra-expertise over te gaan.
Ook voorts bieden het rapport van het Ambulant Bureau Jeugdzorg, de overige gedingstukken en hetgeen verder ter zitting naar voren is gekomen, geen aanknopingspunten om tot een hernieuwd onderzoek over te gaan. De conclusie is derhalve dat de kantonrechter zijn beslissing niet op onjuiste gronden heeft genomen, en dat deze grief faalt."
1.8 De vader heeft tegen deze beschikking tijdig beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft een verweerschrift ingediend. In cassatie is alleen het verzoek tot gezagswijziging nog aan de orde. Tegen de afwijzing van het verzoek tot uitbreiding van de omgangsregeling zijn geen klachten gericht. Het cassatiemiddel is verdeeld in drie onderdelen.
2 Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Onderdeel 1
2.1.1 De klacht van onderdeel 1 luidt dat de rechtbank ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de stelling van de vader dat een aantal feiten en conclusies uit het rapport van het ABJ onjuist zijn.
2.1.2 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In het oordeel van de rechtbank dat het rapport van het ABJ, de overige gedingstukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, geen aanknopingspunten bieden om tot een hernieuwd onderzoek over te gaan (laatste alinea rov. 3.4), ligt besloten haar oordeel dat de door de vader tegen het rapport van het ABJ naar voren gebrachte bezwaren haar niet hebben overtuigd.
2.1.3 Voor zover de klacht gericht is tegen laatstgenoemd oordeel van de rechtbank faalt het evenzeer. Dit oordeel betreft de waardering van een deskundigenrapport en is daarom in cassatie slechts toetsbaar op begrijpelijkheid. Die toets kan het oordeel van de rechtbank doorstaan.
2.2 Onderdeel 2
2.2.1 Onderdeel 2 bevat de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat het rapport van het ABJ onbruikbaar is omdat het geen antwoord geeft op de vraag wie van beide ouders na het einde van de ondertoezichtstelling het best in staat is om zorg te dragen voor de verzorging en opvoeding van de kinderen.
2.2.2 Deze klacht is tevergeefs voorgesteld. Op grond van art. 1:253c, eerste lid, BW kan de tot gezag bevoegde vader, die nimmer gezamenlijk met de moeder het gezag heeft uitgeoefend, de kantonrechter verzoeken hem met het gezag te belasten. Ingevolge het tweede lid van dat artikel wordt dat verzoek, indien de moeder het gezag over het kind uitoefent, slechts ingewilligd indien de kantonrechter dit in het belang van het kind wenselijk acht. De rechter dient het verzoek in beginsel te beoordelen met inachtneming van de actuele omstandigheden, zoals de rechtbank ook heeft gedaan. Dat de kinderen thans ondertoezichtgesteld en uithuisgeplaatst zijn doet daaraan niet af.
Een advies over wie van beide ouders in de toekomst het best in staat zal zijn de kinderen te verzorgen en op te voeden is bovendien niet goed denkbaar omdat dan - in dit geval - rekening gehouden moet worden met onzekere factoren zoals de bereidheid en het vermogen van beide ouders zich de door de hulpverlening geboden opvoedkundige tips eigen te maken en in de praktijk te brengen (zoals de steller van het middel zelf ook aangeeft in nr. 6 van het middel).
Onderdeel 3
2.2.3 Onderdeel 3 klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten op grond van art. 810a Rv een contra-expertise toe te staan, nu het rapport geen antwoord geeft op de vraag wie van de ouders in de toekomst het meest geschikt zal zijn om de kinderen te verzorgen en op te voeden.
2.2.4 Art. 810a Rv. regelt het recht op contra-expertise. Het tweede lid geeft in zaken betreffende ondertoezichtstelling, ontheffing en ontzetting van het ouderlijk gezag of van de voogdij (kortweg: kinderbeschermingszaken) de ouders het recht de rechter te verzoeken een deskundige te benoemen. Het eerste lid ziet op andere zaken betreffende minderjarigen, uitgezonderd alimentatiezaken en is derhalve in het onderhavige geval van toepassing. Verschil tussen beide leden is dat in de kinderbeschermingszaken de rechter de deskundige benoemt en dat de kosten derhalve voor rekening van de overheid zijn. In de door het eerste lid bestreken gevallen draagt de partij die een contra-expertise wil overleggen zelf de kosten daarvan.
2.2.5 J. E. Doek, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), aant. 3 bij art. 810a Rv. schrijft:
"De regeling vormt m.i. een beperking van de vrijheid van de rechter zoals die is neergelegd in art. 221. Hoewel hij (nog steeds) de vrijheid heeft een verzoek als bedoeld in art. 810a af te wijzen zal hij die afwijzing nauwkeurig, met inachtneming van de gestelde criteria, moeten motiveren. Het is in elk geval niet de bedoeling van het parlement geweest dat die afwijzing gebeurt met standaardformules. Met name lijkt het bij de afwijzing van belang dat wordt uiteengezet waarom dit niet in strijd is met het beginsel van 'equality of arms'. Het lijkt zaak de praktijk op dit punt nauwlettend te volgen."
2.2.6 In de toelichting op grief 3 (productie 9 bij het cassatieverzoekschrift, nr. 18) heeft de vader zich beroepen op art. 810a, eerste lid, Rv. en heeft verzocht een onderzoek te mogen doen uitvoeren door een niet door de rechtbank benoemde deskundige.
In de grief zelf heeft de vader bovendien geklaagd dat de kantonrechter heeft nagelaten zelf nog een andere deskundige te benoemen (op grond van art. 221 Rv Pro.). Naar het oordeel van de rechtbank faalt deze grief (rov. 3.4 slot in verband met rov. 3.3). In cassatie wordt over dit laatste punt niet geklaagd.
2.2.7 De vader heeft zijn verzoek ex art. 810a, eerste lid, Rv. voor het eerst in hoger beroep gedaan. De vraag rijst of een dergelijk verzoek voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. Het antwoord moet mijns inziens bevestigend luiden. Voor dagvaardingszaken is de mogelijkheid voor het eerst in hoger beroep benoeming van een deskundige te verzoeken expliciet neergelegd in art. 353 jo Pro. 221 Rv. Art. 182 verklaart Pro art. 221 Rv Pro. van overeenkomstige toepassing op de verzoekschriftprocedure in het algemeen, dus ook op die in appèl (zie H. J. Snijders/A. Wendels, Civiel appèl, 1999, nr. 405).
2.2.8 De rechtbank heeft het verzoek van de vader afgewezen op gronden zoals hierboven weergegeven in nr. 1.7, erop neerkomend dat het belang van de kinderen zich verzet tegen een hernieuwd onderzoek en dat het gestelde belang van de vader bij dat onderzoek niet opweegt tegen het belang van de kinderen.
2.2.9 De tegen deze afwijzing gerichte klacht faalt. De in de toelichting op onderdeel 3 gegeven motivering van de klacht berust op hetzelfde onjuiste uitgangspunt als onderdeel 2, te weten dat de rechtbank zou hebben miskend dat de onderzoeksvragen niet tot een beslissing van de zaak konden leiden, zodat het alleen al om die reden faalt.
Ook overigens is de klacht tevergeefs voorgesteld. De rechtbank heeft haar beslissing gemotiveerd met inachtneming van de wettelijke criteria. Die motivering is niet onbegrijpelijk.
3 Conclusie
Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.