Conclusie
Rolnr. C00/014HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 15 juni 2001
conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of een werknemer zijn werkgever een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven en, zo neen, of matiging van de door de werknemer ingestelde loonvordering mogelijk is in verband met het feit dat de werknemer inmiddels elders een nieuwe dienstbetrekking heeft aanvaard.
2. Voor zover thans in cassatie van belang, komen de feiten op het volgende neer (zie r.o. 5.4 van het vonnis van de Rechtbank in verbinding met r.o. 2.1 t/m 2.6 van het eindvonnis van de Kantonrechter).
(i) Thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], is in oktober 1979 in dienst getreden van [betrokkene A] en daarbij tewerkgesteld op het terrein van Exxon Chemical Holland Inc. Met ingang van 1 december 1988 is [verweerder] aansluitend in dienst getreden bij Exxon Chemical Holland Inc., gevolgd door een indiensttreding per 1 maart 1995 bij thans eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres].
(ii) Laatstelijk was [verweerder] bij [eiseres] werkzaam in de functie van loods-terrein-medewerker/truckbelader tegen een salaris van f 3.654,44 bruto per maand, exclusief overwerkvergoeding.
(iii) Bij brief van 16 oktober 1996 heeft [eiseres] [verweerder] op staande voet ontslagen. Als reden gaf zij op:
"het niet opvolgen van voorschriften, zoals deze gelden bij ons bedrijf en onze opdrachtgevers en de daarop volgende ontzegging van de toegang tot de terreinen van Exxon, alsmede de vele mondelinge waarschuwingen en recentelijk nog de schriftelijke en aangetekende waarschuwing van 16 september j.l. inzake soortgelijke overtredingen".
(iv) Aanleiding tot het ontslag op staande voet vormde het volgende. Bij Exxon geldt de regel dat chauffeurs die voor belading komen, geen toegang hebben tot het bedrijfsterrein in het geval zij geen veiligheidsschoenen dragen. De chauffeurs die niet beschikken over dergelijke veiligheidsschoenen worden door de portiers van Exxon verwezen naar een winkel "aan de overkant", waar de bewuste schoenen voor f 80,- à f 90,- per paar te koop zijn. [Verweerder] heeft op 15 oktober 1996 geconstateerd dat een Poolse chauffeur al geruime tijd op de laadplaats op de parking stond te wachten. Nadat hij vernomen had, dat de chauffeur niet over de vereiste veiligheidsschoenen beschikte en evenmin geld had om nieuwe schoenen te kopen, heeft [verweerder] de veiligheidsschoenen gehaald, die een collega van [verweerder] korte tijd eerder weggegooid had, omdat hij nieuwe gekregen had. Volgens [verweerder] heeft hij de schoenen aan de chauffeur gegeven, volgens [eiseres] heeft hij de schoenen aan de chauffeur verkocht. De dienstdoende beveiligingsmedewerker van Exxon heeft rapport opgemaakt van het gegeven dat [verweerder] bedrijfseigendommen buiten de poort heeft gebracht, zonder dat daarvoor een zogenaamde MUG-bon (Machtiging Uitgaande Goederen) afgegeven was.
(v) [Verweerder] heeft bij brief van zijn gemachtigde van 21 oktober 1996 de nietigheid van het ontslag ingeroepen en zich bereid en beschikbaar verklaard de bedongen werkzaamheden te verrichten.
(vi) Een door [eiseres] op 23 oktober 1996 ingediend verzoek tot - voorwaardelijke - ontbinding van de arbeidsovereenkomst is door de Kantonrechter te Brielle bij beschikking van 19 november 1996 afgewezen.
(vii) [Verweerder] is met ingang van 16 juni 1997 bij een andere werkgever in dienst getreden tegen een salaris van ongeveer f 3.100,- bruto per maand.
3. Stellende dat [verweerder] haar een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven, heeft [eiseres] bij exploit van 30 december 1996 [verweerder] gedagvaard voor de Kantonrechter de Brielle en gevorderd een verklaring voor recht dat het dienstverband tussen partijen op 16 oktober 1996 is geëindigd, alsmede veroordeling van [verweerder] tot schadeloosstelling ex art. 7A:1639r (oud) BW.
4. [Verweerder] heeft bestreden dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, deswege verweer gevoerd tegen de vordering van [eiseres] en van zijn kant in reconventie gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld tot doorbetaling van het salaris tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig beëindigd zal zijn, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7A:1638q (oud) BW en de wettelijke rente.
5. Bij eindvonnis van 15 juli 1997 heeft de Kantonrechter geoordeeld dat [verweerder] terecht op staande voet is ontslagen en in conventie de vordering (gedeeltelijk) toegewezen, in reconventie de vordering afgewezen.
6. Op het hoger beroep van [verweerder] heeft de Rechtbank te Rotterdam bij vonnis van 5 augustus 1999 het eindvonnis van de Kantonrechter evenwel vernietigd en, opnieuw recht doende, in conventie de vordering afgewezen, in reconventie de vordering (gedeeltelijk) toegewezen.
7. Ten aanzien van de vraag of [verweerder] [eiseres] een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven, overwoog de Rechtbank onder meer het volgende:
"5.6. De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis overwogen dat voor de beoordeling van de vraag of er al dan niet sprake was van een dringende reden in de zin der wet, van belang is of [verweerder] de bewuste schoenen (om niet) in bruikleen heeft verstrekt, dan wel dat hij die schoenen voor een bedrag van 20 DM heeft verkocht.
5.7. (...).
5.8. (...). Het antwoord op de vraag of de betreffende schoenen al dan niet zijn verkocht kan niet doorslaggevend worden geacht voor de beantwoording van de onder 5.5. weergegeven vraag. [Eiseres] heeft zich immers bij pleidooi op het standpunt gesteld dat de dringende reden niet besloten ligt in de in strijd met de voorschriften gepleegde verkoop van de schoenen, waarbij de voorschriften de strekking hebben te voorkomen dat eigendommen van Exxon verloren gaan, maar in het feit dat [verweerder] door het verkopen van de veiligheidsschoenen veiligheidsvoorschriften overtrad en een gebod van de portier/beveiligingsman van Exxon niet gehoorzaamde. De ratio van de desbetreffende regeling, inhoudende een verbod tot het buiten het terrein brengen van goederen zonder machtiging, zou daarin gelegen zijn dat Exxon wenste te voorkomen dat afgekeurde veiligheidsmaterialen wederom in het verkeer worden gebracht, met alle risico's van hergebruik van niet in orde zijnde materialen.
5.9. Deze stelling van [eiseres] kan echter om twee redenen niet tot toewijzing van haar conventionele vorderingen leiden. In de eerste plaats is die stelling eerst bij pleidooi aangevoerd en heeft [verweerder] niet ondubbelzinnig erin toegestemd dat zij alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken, zodat de rechtbank die stelling niet bij haar oordeel kan betrekken. (...). In de tweede plaats blijkt niet uit de door [eiseres] in eerste aanleg overgelegde ontslagbrief dat het overtreden van (een) veiligheidsvoorschrift(en) in de door [eiseres] bedoelde zin als een voor [verweerder] kenbare ontslaggrond is gebezigd.
5.10. De verkoop door [verweerder] van de bewuste schoenen aan de Poolse chauffeur - indien deze al heeft plaatsgevonden - en het negeren van een gebod van de veiligheidsman leveren bovendien niet zodanige gedragingen op dat van [eiseres] redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren. [eiseres] heeft zich in dat verband op het standpunt gesteld dat die gedragingen - kort gezegd - de bekende druppel waren die de emmer deed overlopen. Aan [eiseres] kan inderdaad worden nagegeven dat [verweerder] door zijn vorige werkgever, Exxon, meerdere malen en door [eiseres] eenmaal gewaarschuwd is wegens het overtreden van (veiligheids)voorschriften op de werkplek en dat de gedraging van [verweerder] opnieuw een overtreding van een bij en voor de werknemers van [eiseres] geldend voorschrift opleverde. Daargelaten de vraag of [eiseres] zich jegens [verweerder] kan beroepen op overtredingen van (veiligheids)voorschriften die [verweerder] bij zijn vorige werkgever heeft begaan, is gesteld noch gebleken dat Exxon of [eiseres] op enig moment disciplinaire maatregelen hebben getroffen, hetgeen - indien Exxon, dan wel [eiseres] zoveel waarde hechtten aan een correcte naleving van de voorschriften - voor de hand had gelegen. Onder die omstandigheden, alsmede gelet op het feit dat de bewuste schoenen door een medewerker van Exxon in een afvalbak waren gedeponeerd en als zodanig kennelijk nauwelijks of geen waarde voor Exxon of [eiseres] vertegenwoordigde, en het feit dat de Poolse chauffeur een langdurige periode van ongeveer 18 uur voor de poort had staan wachten, komt de rechtbank een onverwijlde opzegging van de arbeidsverhouding disproportioneel voor."
8. Ten aanzien van de reconventionele loonvordering van [verweerder] achtte de Rechtbank termen voor matiging aanwezig (r.o. 5.14), aangezien
"[Verweerder] per 16 juni 1997 een nieuwe werkkring heeft gevonden, hij op het moment van de opzegging ongeveer anderhalf jaar bij [eiseres] in dienst was en de onderhavige loonvordering zich thans over een periode van ruim twee en een half jaar uitstrekt."
De Rechtbank heeft daarom de loonvordering over de periode van 16 oktober 1996 tot 16 juni 1997 volledig toegewezen, doch de loonvordering over de periode van 16 juni 1997 tot de dag waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd gematigd tot een bedrag van f 600,- bruto per maand, zijnde grosso modo het verschil tussen hetgeen [verweerder] laatstelijk bij [eiseres] verdiende en het loon dat hij thans ontvangt (r.o. 5.15).
9. [Eiseres] is tegen het vonnis van de Rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen met twee middelen, die door [verweerder] zijn bestreden, met conclusie tot verwerping van het beroep.
10. Middel I is opgebouwd uit zeven onderdelen en keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat de onverwijlde opzegging van de arbeidsverhouding door [eiseres] niet rechtsgeldig is geschied.
11. De onderdelen 2 en 3 (onderdeel 1 bevat geen klacht) verwijten de Rechtbank in r.o. 5.6 van haar vonnis de gronden waarop de Kantonrechter een dringende reden aanwezig heeft geacht onvolledig te hebben weergegeven, waardoor haar oordeel dat de tegen de gronden waarop de Kantonrechter zijn oordeel baseerde gerichte grief II slaagt op een onjuiste grondslag berust en mitsdien het gegeven oordeel niet kan dragen. Zie ik het goed, dan komt dit verwijt hierop neer dat de Rechtbank, anders dan de Kantonrechter geen aandacht zou hebben besteed aan de stellingen van [eiseres] waarin zij betoogde dat de op 15 oktober 1996 begane overtreding moet worden bezien tegen de achtergrond van een reeks waarschuwingen ter zake van eerdere handelingen van [verweerder] in strijd met de veiligheidsvoorschriften van Exxon.
12. Het verwijt mist feitelijke grondslag. In r.o. 5.10 van haar vonnis heeft de Rechtbank de stellingen van [eiseres] omtrent eerdere overtredingen van en waarschuwingen aan [verweerder] uitdrukkelijk in haar afwegingen betrokken en gemotiveerd aangegeven waarom die stellingen naar haar oordeel onvoldoende zijn om de conclusie te kunnen wettigen dat [verweerder] [eiseres] een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven.
13. De onderdelen 4 en 5 nemen stelling tegen het oordeel van de Rechtbank, in r.o. 5.9, dat de stelling van [eiseres] dat de aan [verweerder] verweten gedraging (primair) moet worden aangemerkt als een overtreding van veiligheidsvoorschriften, als tardief buiten beschouwing moet worden gelaten.
14. Ook deze onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Stellingen die eerst bij pleidooi in appel naar voren zijn gebracht kan de rechter buiten beschouwing laten op de grond dat de wederpartij hierop niet meer voldoende heeft kunnen reageren. Zie o.m. HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 nt. CJHB; HR 14 januari 1983, NJ 1983, 457 nt. PAS en HR 27 september 1991, NJ 1991, 801. Zie voorts Snijders/Wendels, Civiel appel, 2e dr. 1999, nrs. 207-209, en H.E. Rad, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 1992, nr. 29.
15. Het oordeel dat een dergelijk geval zich voordoet is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Zie HR 13 mei 1983, NJ 1983, 714 en HR 11 april 1986, NJ 1987, 433 nt. WHH. Zie voorts Ras, t.a.p. Het oordeel van de Rechtbank dat in het onderhavige geval sprake is van een dergelijk geval berust op haar uitleg van de gedingstukken en is niet onbegrijpelijk. [eiseres] heeft bij gelegenheid van haar verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor het verwijt aan [verweerder] gekwalificeerd als "verrijking" (onder 4). Nadien is zij van deze kwalificatie van het gedrag van [verweerder] op 15 oktober 1996 niet kenbaar teruggekomen, behoudens de terloopse opmerking (mem. van antwoord, onder 11) dat [verweerder] op 15 oktober 1996 wederom de veiligheidsvoorschriften van Exxon heeft geschonden. Anders dan het middel betoogt (zonder overigens vindplaatsen te noemen), valt ook uit de processen-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor niet op te maken dat [verweerder] ermee bekend was dat [eiseres] het gedrag van [verweerder] op 15 oktober 1996 beschouwde als een overtreding van veiligheidsvoorschriften. Het oordeel van de Rechtbank dat [verweerder] niet ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de stelling van [eiseres] alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken, is in het licht van de gedingstukken (zie audintieblad, blz. 2) evenmin onbegrijpelijk.
16. Onderdeel 6, dat zich keert tegen het oordeel van de Rechtbank dat uit de ontslagbrief van [eiseres] niet blijkt dat het overtreden van (een) veiligheidsvoorschrift(en) in de door [eiseres] bedoelde zin als een voor [verweerder] kenbare ontslaggrond is gebezigd (r.o. 5.9 slot), strandt reeds op gebrek aan belang. Het oordeel van de Rechtbank dat de bewuste stelling van [eiseres] niet tot toewijzing van haar vorderingen kan leiden, berust immers op twee zelfstandig dragende gronden, waarvan de eerste (de stelling is eerst bij pleidooi aangevoerd) in cassatie stand kan houden. Gegrondheid van klachten tegen de tweede door de Rechtbank gebezigde grond kan [eiseres] derhalve niet baten. Overigens is de klacht van onderdeel 6 ongegrond: het oordeel van de Rechtbank berust op een aan haar als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van een gedingstuk en is niet onbegrijpelijk.
17. Onderdeel 7 komt met een aantal klachten op tegen de gronden waarop de Rechtbank, in r.o. 15, tot haar oordeel is gekomen dat de onverwijlde opzegging van de arbeidsverhouding als disproportioneel moet worden aangemerkt.
18. Het onderdeel bevat allereerst de klacht dat de Rechtbank feitelijk gronden heeft aangevuld door in haar afwegingen te betrekken dat niet is gesteld op gebleken dat Exxon of [eiseres] op enig moment jegens [verweerder] ter zake van de gestelde eerdere overtredingen disciplinaire maatregelen hebben getroffen.
19. De klacht faalt. Zij miskent dat de gewraakte overweging van de Rechtbank betrekking heeft op de stelplicht van [eiseres] en niet op de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerder]. De Rechtbank heeft kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat het aan [eiseres] was om haar door [verweerder] gemotiveerd bestreden stelling, dat het gedrag van [verweerder] op 15 oktober 1996 de bekende druppel was die de emmer deed overlopen, nader te adstrueren door feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat en waarom de beweerde eerdere overtredingen van [verweerder] ernstig genoeg waren om het - op zichzelf door de Rechtbank niet als genoegzame grond voor onverwijlde opzegging beschouwde - gedrag van [verweerder] op 15 oktober 1996 te kunnen aanmerken als een dringende reden voor ontslag op staande voet. De Rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat [eiseres] in dit verband tekort geschoten is in haar stelplicht, nu zodanige feiten en omstandigheden, bijv. dat Exxon of [eiseres] op enig moment terzake van die eerdere overtredingen disciplinaire maatregelen jegens [verweerder] hebben getroffen, door [eiseres] niet zijn gesteld. Van een verboden aanvulling van feitelijke gronden is geen sprake.
20. Voor zover het middelonderdeel in dit verband de Rechtbank voorts verwijt te hebben miskend dat de wijziging van werkgever niet relevant is, omdat de werkplek waar [verweerder] de gestelde eerdere overtredingen heeft begaan steeds dezelfde is geweest, mist het feitelijke grondslag. De Rechtbank heeft immers veronderstellenderwijs ("Daargelaten de vraag ...") willen aannemen dat [eiseres] zich jegens [verweerder] ook kon beroepen op overtredingen begaan in de tijd dat Exxon de werkgever van [verweerder] was.
21. De klacht dat de Rechtbank de aan [verweerder] gegeven waarschuwingen als disciplinaire maatregelen had moeten aanmerken, kan evenmin doel treffen. De Rechtbank heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk bij haar afweging het dreigen met sancties niet op één lijn willen stellen met het daadwerkelijk toepassen van sancties.
22. Waarom de verder door de Rechtbank in het slot van r.o. 15 nog genoemde omstandigheden niet relevant zijn, wordt door het middelonderdeel niet aangegeven, zodat het in zoverre niet voldoet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen. Onderdeel 7 is, zo volgt, tevergeefs voorgesteld.
23. De slotsom is dat middel I in al zijn onderdelen faalt.
24. Middel II valt uiteen in drie onderdelen en betreft de door de Rechtbank toegepaste matiging van de door [verweerder] in reconventie ingestelde loonvordering.
25. Na onderdeel 1, dat geen klacht bevat, neemt onderdeel 2 met een rechtsklacht stelling tegen de beslissing van de Rechtbank om de loonvordering van [verweerder] over de periode van 16 juni 1997 tot de dag waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd toe te wijzen tot een bedrag van f 600,- bruto per maand. Het onderdeel betoogt dat [eiseres] rechtens op geen enkele wijze gehouden is over de bedoelde periode een suppletie te betalen.
26. Kennelijk steunt dit betoog op de opvatting dat door de omstandigheid dat [verweerder] elders een dienstbetrekking is aangegaan, niet meer wordt voldaan aan de voor toewijzing van de loonvordering noodzakelijke voorwaarde dat de werknemer bereid is de bedongen arbeid te verrichten (zie de schriftelijke toelichting aan de zijde van [eiseres], blz. 8, onder 3.2; in deze zin ook begrepen door de wederpartij, zie de schriftelijke toelichting aan de zijde van [verweerder], blz. 10, onder 20 en 21).
27. De aan de klacht ten grondslag liggende opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Zij miskent dat een eenmaal kenbaar gemaakte bereidheid tot het verrichten van de bedongen arbeid na een nietig (thans: vernietigbaar) ontslag blijft voortduren, en niet zonder meer eindigt wanneer de werknemer een nieuwe dienstbetrekking aanvaardt (HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207). Wel is denkbaar dat de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst sluit in zodanige omstandigheden dat de oorspronkelijke werkgever daaruit mag afleiden dat de bereidheid om de bij de oorspronkelijk overeenkomst bedongen arbeid te blijven verrichten niet langer aanwezig is (HR 13 december 1985, NJ 1986, 293 nt. PAS). Een zodanige omstandigheid zou kunnen bestaan in gunstiger arbeidsvoorwaarden bij de nieuwe werkgever. Vgl. de zojuist genoemde noot van P.A. Stein en W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 19e dr. 1999, bew. door J.W.M. van der Grinten m.m.v. W.H.A.C.M. Bouwens, blz. 72/73. Omtrent de arbeidsvoorwaarden van [verweerder] bij zijn nieuwe werkgever staat in casu niet meer vast dan dat [verweerder] een lager bruto salaris verdient, zodat voor de bedoelde uitzondering geen plaats is. Dat [verweerder] zijn nieuwe baan niet aan [eiseres] heeft meegedeeld is in dit verband niet relevant. Het onderdeel faalt derhalve.
28. Onderdeel 3 berust kennelijk op dezelfde (onjuiste) opvatting als onderdeel 2 en kan dus evenmin doel treffen.
29. Ook middel II is derhalve tevergeefs voorgesteld.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,