Conclusie
Nr. 03258/00
mr N. Keijzer
zitting 5 juni 2001
conclusie inzake
[Verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij uitspraak van 12 april 2000 heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage de verdachte, ter zake van - kort gezegd - medeplegen van opzettelijk per schip invoeren van cocaïne, veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren.
2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat
"hij op 31 maart 1999 te Rotterdam tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk, in een (zee)container (met het motorschip Choyang Giant) vanuit Colombia, binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht - al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van Pro de Opiumwet - een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 74,87 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I".
3. Tegen deze uitspraak heeft de verdachte cassatieberoep ingesteld. Namens hem heeft mr P.R.M. Noppen, advocaat te Arnhem, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. De casus is de volgende: Douaneambtenaren vergezeld van narcoticaspeurhonden controleerden te Rotterdam de inhoud van een daar geloste zeecontainer, die volgens de Bill of Lading huiden zou bevatten, bestemd voor een bedrijf in Nijmegen. Behalve huiden bevatte de container 58 pakketten gevuld met een witte substantie. De pakketten werden overgedragen aan de FIOD. Deze nam daaruit monsters, welke voor nader onderzoek werden overgebracht naar het Gerechtelijk Laboratorium te Rijswijk, alwaar werd vastgesteld dat elk van de onderzochte monsters cocaïne bevatte.
5. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat de in de container gevonden cocaïne onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal oplevert.
6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep (pleitnotities) heeft de raadsman aldaar onder meer aangevoerd:
"Blijft over de vraag naar de bevoegdheid van de douaneambtenaren. De rechtbank voert aan dat die bevoegdheid bestaat ten aanzien van goederen die vanuit zee het douanegebied van de Europese Unie binnenkomen ter verzekering van de eventueel verschuldigde belastingen en heffingen.
Daartegenin herhaal ik dat vanwege de eindbestemming Antwerpen en het verblijf van de goederen in Entrepot die bevoegdheid niet bestond omdat er voor de Nederlandse belastingautoriteiten geen heffingen of belastingen in zicht kwamen waardoor douanetoezicht aan de orde kon komen.
Feitelijk gebeurde er natuurlijk ook iets heel anders. Want de ambtenaren van belastingdienst, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar gingen met narcoticaspeurhond Gabber op pad naar de container.
Ik weet niet veel van honden en ik heb groot respect voor speurhonden, maar ik weet zeker dat een ambtenaar met een narcoticaspeurhond bij een container met als lading volgens laadbrief huiden niet bezig is met een onderzoek naar verschuldigdheid van belastingen of heffingen. En de hond al helemaal niet.
In deze vorm leg ik het verweer dus nogmaals aan u voor: dubbele onbevoegdheid omdat er geen Nederlandse belastingen en heffingen met de container gemoeid waren en het onderzoek vanaf het begin een controle op grond van de opiumwet is geweest waarvoor geen wettelijke basis bestaat. Dat maakt in mijn ogen de vondst onrechtmatig. Uitsluiting ervan voor het bewijs is de meest voor de hand liggende en ook terechte reactie."
7. Dit verweer is door het Hof als volgt verworpen:
"Dit verweer vindt geen steun in het recht. De container was vanaf zee Nederland binnengekomen, bevond zich op het haventerrein van ECT te Rotterdam en had blijkens het cognossement als bestemming Nijmegen. Niet valt in te zien waarom, vanuit douanerechtelijk oogpunt, geen controlebevoegdheid bestond met betrekking tot de container. Dat de opsporingsambtenaren waren vergezeld van narcoticaspeurhonden, bestempelt de door hen uitgevoerde controle nog niet (louter) tot een onderzoek naar bij de Opiumwet strafbaar gestelde feiten. Tot zodanig onderzoek waren zij gelet op het bepaalde in de artikelen 8 en 9 van de Opiumwet overigens wel bevoegd. Het verweer wordt verworpen."
8. Het middel keert zich tegen deze beslissing met twee klachten. De eerste is dat onjuist is het oordeel van het Hof dat vanuit douanerechtelijk oogpunt controlebevoegdheid bestond met betrekking tot de container. De tweede klacht is dat het Hof niet heeft vastgesteld dat er een redelijk vermoeden van schuld bestond als vereist in art. 9 Opiumwet Pro.
9. Met betrekking tot de tweede klacht moet het volgende worden opgemerkt.
10. Art. 9, eerste lid, Opiumwet luidde op 1 april 1999 (volgens bewijsmiddel 2 is dat de datum waarop het desbetreffende onderzoek werd uitgevoerd):
De opsporingsambtenaren hebben, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, toegang:
a tot de voer- en vaartuigen, met inbegrip van woongedeelten, waarvan hun bekend is, of waarvan redelijkerwijze door hen kan worden vermoed, dat daarmede ingevoerd of vervoerd worden of dat daarin, daarop of daaraan bewaard worden of aanwezig zijn middelen, bedoeld in de artikelen 2 of 3, eerste lid;
b tot de plaatsen, waar een overtreding van deze wet gepleegd wordt of waar redelijkerwijze vermoed kan worden, dat zodanige overtreding gepleegd wordt.
11. Dat ten tijde van het desbetreffende onderzoek een redelijk vermoeden bestond als bedoeld in art. 9, eerste lid (oud), Opiumwet, heeft het Hof inderdaad niet vastgesteld. Voorzover het verweer steunt op de stelling dat voor een onderzoek op grond van de Opiumwet geen wettelijke basis bestond heeft het Hof de verwerping ervan derhalve ontoereikend gemotiveerd. De tweede klacht is mitsdien gegrond.
12. Dat behoeft echter niet tot cassatie te leiden indien de verwerping van het verweer zelfstandig kan steunen op 's Hofs enkele oordeel dat de ambtenaren vanuit douanerechtelijk oogpunt bevoegd waren tot controle van de inhoud van de container. Zulks wordt bestreden in de eerste klacht.
13. De eerste klacht berust op de stelling dat de container als bestemming België had. Die stelling mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers als bewijsmiddel 1. gebezigd de verklaring die de verdachte heeft afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg, voorzover inhoudende, onder meer:
"Ik heb een container met huiden binnen het grondgebied van Nederland gebracht. Het klopt dat het schip de Choyang Giant met die container met huiden, bestemd voor mijn bedrijf [A] B.V. te [vestigingsplaats], op 31 maart 1999 in Rotterdam is aangekomen."
14. Hiermee is echter niet alles gezegd. Of de douaneambtenaren hun controlebevoegdheden mochten toepassen ter controle dat geen cocaïne werd ingevoerd hangt af van het standpunt dat wordt ingenomen met betrekking tot twee vragen. De eerste (A): Zijn de controlebevoegdheden van douaneambtenaren hen bij de wet gegeven onder meer ter controle of wellicht cocaïne wordt gesmokkeld? De tweede: Zo neen, (B) mogen deze hun controlebevoegdheden uitsluitend uitoefenen voor een doel waarvoor ze wèl zijn gegeven, of toch ook, mede, ten dienste van controle of wellicht cocaïne wordt gesmokkeld?
Ad (A):
15. Hoofdstuk II, § 3 van de Douanewet (art. 11 t/m art. 18) voorziet in bevoegdheden tot controle van de naleving van 'wettelijke bepalingen'. Ingevolge art. 12 Douanewet Pro zijn aan onderzoek door de inspecteur onder meer onderworpen de in entrepots aanwezige goederen. (Ingevolge art. 18 Douanewet Pro jo. art. 6 Douaneregeling Pro(1) komt die bevoegdheid ook toe aan door het hoofd van de eenheid Douane of het hoofd van de Directie Douane aangewezen ambtenaren van de Belastingdienst.)
16. Ingevolge art. 2, tweede lid aanhef en onder a, Douanewet dient in dit verband in aanvulling op de begripsbepalingen van het Communautair Douanewetboek(2) onder 'wettelijke bepalingen' te worden verstaan, kort gezegd: de bepalingen inzake de rechten bij invoer en de rechten bij uitvoer.
17. Art. 37, eerste lid, Communautair Douanewetboek luidt:
De in het douanegebied van de Gemeenschap binnengebrachte goederen zijn vanaf het ogenblik waarop zij worden binnengebracht aan douanetoezicht onderworpen. Zij kunnen overeenkomstig de geldende bepalingen door de douaneautoriteiten worden gecontroleerd.
18. Cocaïne komt voor op Lijst I, behorende bij het Enkelvoudige Verdrag inzake verdovende middelen (New York, 30 maart 1961)(3). Daarom moet, gelet op art. 4, aanhef en sub c, van dat Verdrag, worden aangenomen dat het bezit en de invoer van en de handel in cocaïne voor andere dan medische of wetenschappelijke doeleinden in alle lidstaten van de Europese Gemeenschap verboden zijn. Volgens rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap brengt dit mee dat bij illegale invoer ervan, buiten het streng bewaakte handelsverkeer ten behoeve van gebruik voor wetenschappelijke doeleinden, geen douanerecht, omzetbelasting of BTW verschuldigd is.(4) Zie onder meer HvJEG 5 februari 1981, zaak 50/80 (Horvath), Jur. 1981, blz. 385; HvJEG 26 oktober 1982, zaak 240/81 (Einberger I), Jur. 1982, blz. 3699; HvJEG 28 februari 1984, zaak 294/82 (Einberger II), Jur. 1984, blz. 1177 (telkens volgens de Nederlandse tekstuitgave). Zie voorts de (kritische) bespreking van deze en nadere rechtspraak dienaangaande door P.J. Wattel, thans Advocaat-Generaal bij Uw Raad,(5) en de Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Omzetbelasting, aant. 38-39 bij art. 7 Wet Pro OB.
19. Dat, ingevolge deze rechtspraak, met betrekking tot de invoer van cocaïne geen rechten zijn verschuldigd neemt niet weg dat ook binnengebrachte cocaïne valt onder de goederen die ingevolge art. 37, eerste lid, Communautair Douanewetboek aan douanetoezicht zijn onderworpen. In het licht van deze bepaling moet art. 12 Douanewet Pro mijns inziens namelijk aldus worden opgevat dat de daarbij gegeven bevoegdheid tot het onderzoeken van goederen in entrepots geen uitzondering lijdt met betrekking tot cocaïne.
Een zodanige uitleg is ook in overeenstemming met de eisen van de praktijk. Om te kunnen beoordelen of over bepaalde ingevoerde goederen al dan niet rechten verschuldigd zijn moet de douane immers van de aard van die goederen kennis kunnen nemen en ze te dein einde kunnen onderzoeken.
Ter vergelijking diene het arrest van het Hof van Justitie (EG) in de zaak C-378/97, Jur. 1999, blz. I-6207 (Wijsenbeek), waarbij werd geoordeeld dat het in art. 8A EG-Verdrag neergelegde recht van iedere burger van de Unie om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen er niet aan in de weg staat, van betrokkenen te verlangen dat zij, wanneer zij het grondgebied van een lidstaat via een binnengrens betreden, aannemelijk maken de nationaliteit van een lidstaat te bezitten.
20. Ik meen derhalve dat vraag (A) - Zijn de controlebevoegdheden van douaneambtenaren hen bij de wet gegeven onder meer ter controle of wellicht cocaïne wordt gesmokkeld? - bevestigend moet worden beantwoord. Deze opvatting brengt mee dat het oordeel van het Hof, voorzover luidende
"Niet valt in te zien waarom, vanuit douanerechtelijk oogpunt, geen controlebevoegdheid bestond met betrekking tot de container."
geen blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting, zodat het Hof het verweer aldus op toereikende grond heeft verworpen.
Ad (B):
21. Voor geval Uw Raad deze opvatting niet zou delen, en ervan moet worden uitgegaan dat cocaïne niet behoort tot de in art. 12 Douanewet Pro bedoelde goederen, behandel ik thans vraag (B): Mogen wettelijke controlebevoegdheden uitsluitend worden toegepast met het oog op het doel waarvoor ze zijn gegeven, of ook voor een ander doel?
22. Corstens schrijft dienaangaande:(6)
"De controle dient voorts gericht te zijn op de handhaving van de wet in het kader waarvan de controlebevoegdheid is verleend. Indien in feite de controlebevoegdheid wordt gehanteerd om overtredingen die buiten het bereik van die wet vallen, te ontdekken wordt de bevoegdheid voor een ander doel gebruikt dan waarvoor zij is verleend. Dan is er sprake van onrechtmatig optreden wegens détournement de pouvoir."
(...)
"Tegenover de toevallige vondst staat de situatie waarin een controlebevoegdheid uitsluitend(7) wordt gehanteerd om een onderzoek mogelijk te maken naar gedragingen die buiten het bereik vallen van de wet die de desbetreffende controlebevoegdheid toekent. Dan is er sprake van détournement de pouvoir en zal hetgeen daardoor mogelijk is geworden niet voor het bewijs in de strafzaak mogen worden gebruikt."
23. Eerder heeft Aler in zijn dissertatie een strenger standpunt ingenomen,(8) gebaseerd op de algemene veronderstelling dat bij een bijzondere wet gegeven toezichthoudende bevoegdheden slechts mogen worden uitgeoefend met het oog op het toezicht op de naleving van de bij of krachtens die bijzondere wet gestelde voorschriften.(9) Volgens Aler moet toepassing van controlebevoegdheden voor nevendoelen niet worden uitgesloten, zolang het wettelijk toegelaten doel maar voorop blijft staan.(10) Weegt zo'n nevendoel echter het zwaarst, dan is er misbruik van bevoegdheid.(11)
24. De opvatting van Aler zou m.i. meebrengen dat de ingevolge art. 12 Douanewet Pro aan belastingambtenaren toekomende bevoegdheid tot controle van de naleving van wettelijke bepalingen inzake de rechten bij invoer en de rechten bij uitvoer slechts met dàt doel als hoofddoel mag worden aangewend.
Een bezwaar van deze opvatting lijkt me te zijn dat het geboden criterium niet scherp is, en het bovendien in cassatie slecht toepasbaar is indien de feitenrechter geen blijk heeft gegeven van een onderzoek naar wat bij de toepassing van de desbetreffende bevoegdheid het hoofddoel is geweest. Deze opvatting deel ik daarom niet.
25. Uit de bestaande rechtspraak valt niet onmiskenbaar af te leiden welk standpunt Uw Raad in dezen inneemt.
Bij HR 25 juni 1934, NJ 1934, 1038 m.nt. WP stond Uw Raad niet toe dat ter controle van de naleving van de Landbouwcrisiswet een bevoegdheid tot het geven van een stopbevel werd aangewend die was gegeven bij de toenmalige Motor- en rijwielwet.
Bij HR 19 april 1988, NJ 1988, 1044 heeft Uw Raad echter wel toegelaten dat een stopbevel als bedoeld in art. 33 van Pro de toenmalige Wegenverkeerswet werd gegeven om een aanhouding te effectueren op verdenking van diefstal.
Bij HR 13 mei 1997, NJ 1998, 481 m.nt. Sch - het betrof een geval waarbij douaneambtenaren een stopbevel ter visitatie hadden gegeven om te controleren of cocaïne werd vervoerd, waarna de inzittenden van de auto waren gevlucht en één van hen een hem achtervolgende douaneambtenaar had doodgeschoten - heeft Uw Raad het desbetreffende arrest van het Gerechtshof te Amsterdam in stand gelaten, bij welk arrest was geoordeeld dat het de inzake de invoerrechten bevoegde ambtenaren van 's Rijks belastingdienst in beginsel vrijstond de hun bij de toenmalige Wet inzake de douane toegekende controlebevoegdheden ook uit te oefenen ter opsporing van strafbare feiten van de Opiumwet.
26. Zelf zou ik menen dat het verwijt van détournement de pouvoir slechts gerechtvaardigd kan zijn in twee gevallen, namelijk (a) indien een bepaalde bevoegdheid exclusief is gegeven voor een bepaald doel, dus met uitsluiting van andere doelen, en deze bevoegdheid toch mede of alleen voor een ander doel wordt gebruikt, en (b) indien een (zonder een zodanige beperking) voor een bepaald doel gegeven bevoegdheid wordt toegepast helemaal niet voor dàt maar uitsluitend voor een ander doel, buiten het bereik van de desbetreffende wet.
Steun voor deze opvatting vind ik, in het algemeen gesproken, in de artikelen 5:13 en 5:14 Algemene wet bestuursrecht (zij het dat ingevolge art. 1, vierde lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen die bepalingen in casu niet van toepassing zijn). Die bepalingen luiden:
5:13
Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voorzover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.
5:14
Bij wettelijk voorschrift of bij besluit van het bestuursorgaan dat de toezichthouder als zodanig aanwijst, kunnen de aan de toezichthouder toekomende bevoegdheden worden beperkt.
27. Of een bepaalde bevoegdheid een exclusief karakter heeft zoals evenbedoeld hangt m.i. niet uitsluitend af van de wettekst maar zal ook uit het systeem van de wet moeten kunnen worden vastgesteld. Tot het aannemen van een zodanig karakter bestaat naar het mij voorkomt in het algemeen meer grond indien het om een bevoegdheid gaat waaraan een medewerkingsverplichting is verbonden, zoals die tot het geven van een stopbevel, dan indien de bevoegdheid louter verplicht tot gedogen, zoals een bevoegdheid tot het onderzoeken van goederen.(12)
28. Een voorbeeld van een bevoegdheid met zo'n exclusief karakter is die welke is vervat in art. 12, eerste lid, Wegenverkeerswet 1994. Ingevolge het tweede lid van dat artikel mag een stopbevel als daar bedoeld slechts worden gegeven in het belang van de veiligheid op de weg, de instandhouding van de weg en de bruikbaarheid daarvan of de vrijheid van het verkeer, dan wel in het belang van met toestemming van Onze Minister verrichte onderzoeken ten behoeve van het verkeer. Ook aan de in art. 47 Algemene Pro wet inzake rijksbelastingen neergelegde bevoegdheid tot het vragen inlichtingen te verstrekken ten dienste van de belastingheffing komt naar ik meen zo'n exclusief karakter toe.(13)
Art. 12 Douanewet Pro, daarentegen, houdt met betrekking tot de daarbij toegekende controlebevoegdheid een dergelijke beperking niet in. Een verplichting tot medewerking brengt deze bevoegdheid op zichzelf genomen niet mee (zij het dat art. 11 Douanewet Pro wel voorziet in een verplichting tot het desgevraagd verlenen van toegang tot de goederen). Een exclusief karakter als evenbedoeld komt aan die bevoegdheid daarom m.i. niet toe.
29. Deze opvatting brengt mee dat douaneambtenaren de hen bij art. 12 Douanewet Pro gegeven bevoegdheid tot onderzoek van in entrepot aanwezige goederen wel mogen uitoefenen mede ten aanzien van cocaïne, zij het niet ter uitsluitende controle of geen cocaïne wordt ingevoerd (dat laatste in tegenstelling tot hetgeen is verdedigd ad (A), volgens hetwelk zij hun controlebevoegdheden mogen uitoefenen ten aanzien van alle binnengebrachte goederen, van welke aard ook).
30. Door te overwegen
"Dat de opsporingsambtenaren waren vergezeld van narcoticaspeurhonden, bestempelt de door hen uitgevoerde controle nog niet (louter) tot een onderzoek naar bij de Opiumwet strafbaar gestelde feiten."
heeft het Hof weliswaar op niet onbegrijpelijke wijze de kennelijke stelling van de verdediging verworpen dat de douaneambtenaren uitsluitend op zoek waren naar cocaïne, maar heeft het de mogelijkheid opengelaten dat deze hun onderzoeksbevoegdheid met betrekking tot huiden en cocaïne hebben uitgeoefend met als hoofddoel het ontdekken van invoer van cocaïne. Ook bij die hypothese, en indien ervan wordt uitgegaan, zoals zojuist ad (B), dat de bij art. 12 Douanewet Pro gegeven bevoegdheid niet voor dat doel is gegeven, acht ik echter, om de hiervoren uiteengezette reden, in casu geen détournement de pouvoir aanwezig.
31. Ongeacht of men vraag (A) bevestigend beantwoordt dan wel de redenering ad (B) prefereert is derhalve de slotsom dat het Hof het gevoerde verweer op toereikende grond heeft verworpen.
32. Dat brengt mee dat het middel faalt.
33. Het tweede middel houdt de klacht in dat het Hof tot bewijs heeft gebezigd een rapport met betrekking tot een onderzoek door het Gerechtelijk Laboratorium, zonder dat met voldoende zekerheid blijkt dat dit onderzoek is verricht met betrekking tot uit de desbetreffende container afkomstig materiaal.
34. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 16 november 1999 (pleitaantekeningen, blz. 6) heeft de raadsman aldaar onder meer aangevoerd:
"Maar ten aanzien van de aard van het uit de container verwijderde spul meen ik nog een pijl op mijn boog te hebben, te weten dat van die hoeveelheid niet is bewezen, dat zij cocaïne bevatte.
Weliswaar treft u in het dossier aan een deskundigenrapport van het gerechtelijk laboratorium (D12), gericht aan de regiopolitie Rotterdam-Rijnmond de dato 12 mei 1999 en verstrekt naar aanleiding van een opdracht van de ovj te Rotterdam de dato 8 april 1999, maar verder bevat die brief alleen maar een kenmerk van de officier 990045 en ontbreekt in het dossier een stuk waaruit blijkt dat onder dat nummer en onder de nodige waarborgen het materiaal is opgestuurd.
Als een zodanig pv kan niet dienst doen het pv met pvcode OPV van de hand van verbalisant Hoogland, pagina 3 onder het kopje "nader onderzoek naar de in beslag genomen cocaïne, weging en monsterafname". Onder dat kopje is immers niet meer opgenomen dan dat een monster is genomen uit de partij, 10 monsters zelfs, maar er staat niet dat Hoogland dat zelf heeft gedaan en er is geen bijlage in het dossier door mij aangetroffen waaruit zou blijken dat een ander het zou hebben gedaan, zodat die aanbieding aan het Lab niet voldoende is gedocumenteerd en het antwoord van het lab niet noodzakelijk een antwoord vormt op een door de verbalisanten in de zaak van mijn cliënt gestelde vraag aan het lab."
35. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep (pleitnotities) heeft de raadsman aldaar onder meer betoogd:
"Eveneens heb ik [bij de rechtbank] kritische aandacht besteed aan de vraag of er van cocaïne sprake was en hoe dat zou zijn vastgesteld. Ik heb mijn vraagtekens geplaatst bij de wijze waarop het Gerechtelijk Laboratorium in het bezit zou moeten zijn gekomen van monsters uit juist deze vangst. Ik herhaal dat de gevolgde procedure leemtes vertoont die niet kunnen worden weggepoetst zoals de rechtbank dat heeft gedaan door simpelweg een aantal pv's achter elkaar te plaatsen. De zorgvuldigheid vereist dat monsters deugdelijk verpakt en gekenmerkt worden verstuurd, zoals dat terecht met bloedmonsters ook gebeurt. Er blijft te raden over of het door het Gerechtelijk Laboratorium onderzochte materiaal uit de container voor [A] afkomstig was."
36. Tot bewijs heeft het Hof voorzover voor de beoordeling van het middel van belang gebezigd:
Als bewijsmiddel 4 een ambtsedig proces-verbaal van de FIOD, vestiging Rotterdam, PV-code AH/09 d.d. 8 april 1999, als bijlage gevoegd bij proces-verbaal nummer 99.0045, opgemaakt en ondertekend door G.B. Hoogland, buitengewoon opsporingsambtenaar, welk proces-verbaal onder meer inhoudt als relaas van verrichtingen en bevindingen van verbalisant:
"Op 1 april 1999 werden door de douane 58 pakketten met als inhoud vermoedelijk cocaïne op vermoeden van overtreding van de Opiumwet in beslag genomen en aan de FIOD, vestiging Rotterdam, voor nader onderzoek ter beschikking gesteld. (...) Van de 58 pakketten heb ik uit 10 willekeurige pakketten een monster genomen. De monsters, die door mij zijn genummerd 1 tot en met 10, zijn voor nader onderzoek overgebracht naar het Gerechtelijk Laboratorium in Rijswijk."
Als bewijsmiddel 5 een geschrift, te weten een deskundigenrapport van het Gerechtelijk Laboratiorium van het Ministerie van Justitie te Rijswijk, nummer 99.04.09.023 d.d. 12 mei 1999, als bijlage D.12a gevoegd bij proces-verbaal nummer 99.0045, opgemaakt en ondertekend door drs. H.T.C. van der Laan, op zijn als vast gerechtelijk deskundige afgelegde algemene eed/belofte, welk rapport onder meer inhoudt:
ONDERZOEKSMATERIAAL
Ontvangen van G.B. Hoogland
Datum ontvangst 9 april 1999
(...)
Kenmerk
99.0045
(Voorts wordt vermeld dat het rapport inhoudt dat tien onderzochte monsters, elk aangeduid met een getal van 1 t/m 10 en met de letters GL gevolgd door telkens een zescijferig nummer, elk cocaïne bevatten.)
37. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat, nu niet blijkt wie de monsters naar Rijswijk heeft gebracht en niet blijkt dat de monsters voorzien waren van een ander kenmerk dan een nummer van 1 tot 10, onvoldoende zeker is dat de onderzochte monsters inderdaad de door Hoogland uit de 58 in de container gevonden pakketten genomen monsters waren.
38. De klacht dat niet blijkt dat de monsters voorzien waren van een ander kenmerk dan een nummer van 1 tot 10 mist feitelijke grondslag, aangezien zij blijkens bewijsmiddel 5 ook een zgn. GL-nummer droegen.
39. Toegegeven moet worden dat ten aanzien van monsteronderzoek als het onderhavige een gedetailleerd identificatievoorschrift zoals vervat in de artikelen 5 en 7 van de Regeling bloed- en urineonderzoek ontbreekt.(14) In zoverre steekt het Nederlandse recht wat goedgelovig af tegen bijvoorbeeld het Amerikaanse, waarbij meer gewicht wordt gehecht aan het ononderbroken blijken te zijn van de chain of custody. Ik citeer uit het handboek McCormick on Evidence:(15)
"If the offered item possesses characteristics which are fairly unique and readily identifiable, and if the substance of which the item is composed is relatively impervious to change, the trial court is viewed as having broad discretion to admit merely on the basis of testimony that the item is the one in question and is in a substantially unchanged condition. On the other hand, if the offered evidence is of such a nature as not to be readily identifiable, or to be susceptible to alteration by tampering or contamination, sound exercise of the trial court's discretion may require a substantially more elaborate foundation. A foundation of the latter sort will commonly entail testimonially tracing the "chain of custody" of the item with sufficient completeness to render it improbable that the original item has either been exchanged with another or been contaminated or tampered with. Real evidence consisting of samples drawn from a larger mass are also generally held admissible, subject to the foregoing requirements pertaining to real evidence generally, and subject to the further requirement that the sample be established to be accurately representative of the mass."
40. Hierbij moet worden opgemerkt dat in de Nederlandse rechtscultuur minder gewicht wordt toegekend aan oraliteit dan in de Verenigde Staten en dat het tracing the chain of custody niet noodzakelijkerwijs behoeft te geschieden door getuigen. Door gebruikmaking van corresponderende identiteitszegels, zoals bijvoorbeeld voorgeschreven bij art. 7 Regeling Pro bloed- en urineonderzoek, zou hetzelfde resultaat kunnen worden bereikt. Dat deze in casu zijn gebezigd valt uit de gebezigde bewijsmiddelen en ook overigens uit de stukken van het geding niet af te leiden.
41. Voorts is de Nederlandse rechtscultuur gekenmerkt door een groter vertrouwen in politieambtenaren en in hun ambtsedige processen-verbaal dan de Amerikaanse.
42. Op laatstgenoemde grond meen ik - hoewel toepassing van corresponderende identiteitszegels m.i. te prefereren zou zijn geweest - dat het kennelijke oordeel van het Hof, dat er in het onderhavige geval redelijkerwijs geen twijfel over behoeft te bestaan dat de in het Gerechtelijk Laboratorium onderzochte monsters dezelfde zijn als de uit de gevonden pakketten genomen monsters, niet onbegrijpelijk is, in aanmerking genomen (a) dat het onderzoeksrapport hetzelfde kenmerk draagt als het als proces-verbaal van de FIOD, te weten de cijfers 990045, en (b) dat geen feiten of omstandigheden zijn vastgesteld of aangevoerd die erop wijzen dat het onderzoeksrapport niet de juiste monsters betreft.
43. Ik acht het middel daarom tevergeefs voorgesteld.
44. Ambtshalve wijs ik op het volgende.
45. Aan de verdachte is telastegelegd dat
"hij op of omstreeks 31 maart 1999 te Rotterdam en/of (elders) in Nederland, alleen, althans tezamen en in vereniging met (een) ander(en) opzettelijk, in een (zee)container (met het motorschip Choyang Giant) vanuit Colombia, binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht - al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van Pro de Opiumwet - (een) hoeveelhe(i)d(en) van (in totaal) ongeveer 74,87 kilogram, in elk geval (een) (handels)hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I; (art. 2 lid Pro 1/A OW)".
46. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof heeft de verdachte aldaar onder meer verklaard:
"U houdt mij voor dat ik verklaard heb dat ik op de hoogte was van de levering van cocaïne, maar dat ik me niet gerealiseerd heb dat het zo'n grote partij was. Ik antwoord u hierop dat ik van de hoeveelheid cocaïne geschrokken ben, ik snap er niets van. (...) De transactie ging primair over de huiden. Ik heb de betrouwbaarheid van de zending niet gecontroleerd. Ik heb er inmiddels veel over gelezen. Ik heb niet goed gehandeld. Ik ben erg geschrokken van de hoeveelheid cocaïne."
47. Deze verklaring kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een ontkenning door de verdachte dat hij de opzet zou hebben gehad om cocaïne in te voeren in een hoeveelheid van - als telastegelegd - ongeveer 74,87 kilogram.
48. Het Hof heeft van het telastegelegde "(in totaal) ongeveer 74,87 kilogram" bewezenverklaard, en is aldus aan het impliciet subsidiair telastegelegde "(een) (handels)hoeveelhe(i)d(en)" niet toegekomen.
49. Een bewijsoverweging van het Hof luidt:
"Uit de bewijsmiddelen blijkt van een op de invoer van cocaïne gericht opzet van de verdachte. Dat deze opzet slechts een deel van de feitelijke ingevoerde hoeveelheid betrof, is niet aannemelijk geworden."
50. Deze overweging levert schending op van art. 338 Sv Pro en van art. 6, tweede lid, EVRM. Indien is bewezenverklaard dat de opzet van de verdachte was gericht op de invoer van ongeveer 74,87 kilogram cocaïne zal dat uit de gebezigde bewijsmiddelen moeten kunnen worden afgeleid (ook indien die opzet niet uitdrukkelijk is ontkend) en kan niet worden volstaan met de overweging dat het tegendeel niet aannemelijk is geworden.(16)
51. Het voorgaande behoeft echter niet tot cassatie te leiden, omdat het Hof de opzet van de verdachte op het invoeren van cocaïne in de hoeveelheid van ongeveer 74,87 kilogram uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden, in aanmerking genomen het navolgende.
52. Als bewijsmiddel 8 heeft het Hof een proces-verbaal van de FIOD gebezigd voorzover als verklaring van de verdachte inhoudende, onder meer:
"Eind oktober, begin november vorig jaar (het hof begrijpt: 1998) ben ik benaderd door (...) en (...). Zij zochten een aankomstadres voor een container met huiden. Hierbij werd mij gezegd dat dit huiden waren die uit Amerika zouden worden verscheept. Er is toen besproken dat er mogelijk iets met de huiden meegestuurd zou worden. Het was mij op dat moment duidelijk dat hiermee cocaïne werd bedoeld.
(...)
Wat betreft de betaling die ik zou ontvangen voor mijn aandeel in deze smokkel is voor het eerst gesproken begin maart (het hof begrijpt: 1999). Uiteindelijk werd afgesproken dat wij twee kilo cocaïne zouden krijgen. Volgens (...) zou twee kilo cocaïne ongeveer 80.000 gulden opbrengen."
53. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof uit de omstandigheid dat de verdachte en (...) als betaling voor hun diensten twee kilo cocaïne zouden krijgen afgeleid dat het, naar de verdachte moet hebben begrepen, zou gaan om een zending van een veel grotere hoeveelheid cocaïne. 's Hofs kennelijke oordeel dat de verdachte derhalve de aanmerkelijke kans dat het om een hoeveelheid als de onderhavige ging willens en wetens heeft aanvaard, is evenmin onbegrijpelijk. 's Hofs kennelijke oordeel dat de verdachte derhalve de voorwaardelijke opzet heeft gehad om cocaïne in te voeren in een hoeveelheid van ongeveer 74,87 kilogram geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting. (17)
54. Ambtshalve heb ik geen reden aangetroffen waarom de bestreden uitspraak niet in stand zou mogen blijven. De middelen ongegrond achtende concludeer ik daarom tot verwerping van het beroep.
Voor de Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Waarnemend Advocaat-Generaal
1 Regeling van de Staatssecretaris van Financiën van 10 mei 1996 nr. WD96/402, Stcrt. 94.
2 Verordening (EEG nr. 2913/92 van de Raad van 12 oktober 1992, PbEG 1992, L302.
3 Trb. 1963, 81.
4 Vgl. HR 30 augustus 1996, NJ 1997, 9, en HR 7 december 1999, NJ 2000, 149.
5 P.J. Wattel, De fiscale behandeling van het wederrechtelijke, diss. UvA, 1992, blz. 236 e.v.
6 G.J.M. Corstens, het Nederlands strafprocesrecht, derde druk, Deventer, 1999, blz. 251, 253.
7 Cursivering toegevoegd, NK
8 G.P.A. Aler, De politiebevoegdheid bij opsporing en controle, diss. U.V.A., Zwolle, 1982, blz. 185-187 en 314-315.
9 Aler, o.c., blz. 186.
10 Vgl. Aler, o.c., blz. 318: "Het lijkt ons niet juist de bevoegdheid van art. 33 WVW Pro te beperken tot de gevallen waarin het uitsluitend om de controle op de verkeerswetgeving te doen is. Afgezien van de vraag of redelijkerwijs van de opsporingsambtenaar kan worden gevergd dat hij die controle als het ware met oogkleppen uitvoert, lijkt ons dat bepaaldelijk ongewenst, gelet op de huidige stand van het wegverkeer en de betekenis van het vervoermiddel voor de criminaliteit."
11 Aler, o.c., blz. 319-323.
12 Vgl. Pompe in zijn annotatie bij HR 25 juni 1934, NJ 1934, 1038.
13 Aldus ook G. Knigge in zijn bespreking van HR 26 april 1988, NJ 1989, 390 m.nt. ThWvV, in Ars Aequi 1988, blz. 772 e.v. (blz. 774, § 4).
14 Wel werd mij door het Nederlands Forensisch Instituut gewezen op de Forensisch-technische norm 120.01, van 1997, die melding maakt van monsterzakjes, zgn. gripzakjes, die voorzien zijn van een zgn. GL-code.
15 McCormick's Handbook of the Law of Evidence, 2nd ed. by Edward W. Cleary, St. Paul, 1972, blz. 527.
16 Anders is het met betrekking tot een door de verdediging aangevoerde bijzondere omstandigheid die zou meebrengen dat een bewijsconstructie die overigens sluitend zou zijn geweest toch niet opgaat. Een zodanig verweer kan, indien de aangevoerde bijzondere omstandigheid zeer onwaarschijnlijk is en het bestaan ervan onvoldoende is gestaafd, worden verworpen met de overweging dat het hebben bestaan van die omstandigheid niet aannemelijk is geworden. Vgl. HR 25 april 1989, NJ 1989, 866 m.nt. 'tH; HR 26 juni 1990, NJ 1991, 172. In HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 238 m.nt. Sch heeft de Hoge Raad het 'niet aannemelijk' als voldoende motivering van de verwerping van een zodanig verweer geaccepteerd in een geval waarin het Hof het aangevoerde weliswaar niet als onwaarschijnlijk had aangemerkt maar daaraan geen geloof had gehecht.
17 Zie omtrent toepassing van de constructie van voorwaardelijk opzet in verband met drugshandel de beschouwingen van de advocaat-generaal Wortel voor HR 30 januari 2001, NJ 2001, 256. Zie voor een geval waarin voorwaardelijk opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen viel af te leiden HR 18 juni 1996, NJ 1996, 750.