Conclusie
Nr. 01801/00 P
Zitting: 12 juni 2001
Mr Wortel
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te Arnhem veroordeeld tot betaling aan de staat van ƒ 100.000,--, subsidiair 360 dagen hechtenis, als maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens verzoeker heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het Hof de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten onrechte niet in het verkorte arrest, maar in de aanvulling ex artikel 365a Sv heeft opgenomen.
eerste middelbehelst de klacht dat het Hof de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten onrechte niet in het verkorte arrest, maar in de aanvulling ex artikel 365a Sv heeft opgenomen.
4. Ter terechtzittting in hoger beroep heeft de raadsman van verzoeker bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard.
Het Hof heeft dit verweer in de aanvulling op het arrest, voorafgaand aan de opsomming van de gebezigde bewijsmiddelen, verworpen.
5. In de toelichting op het middel wordt, met een beroep op HR NJ 1999, 668 en NJ 2000, 71, gesteld dat de verwerping van een dergelijk verweer - op straffe van nietigheid - onderdeel van het verkorte arrest dient uit te maken.
6. Dat is juist.
Sinds de invoering van de Wet van 26 september 1996, Stb. 1996, 487 wordt naar luid van artikel 138b Sv onder een verkort vonnis verstaan: "een vonnis waarin noch de bewijsmiddelen bedoeld in artikel 359, eerste lid, noch de redengevende feiten en omstandigheden, bedoeld in artikel 359, derde lid, zijn opgenomen." De toelichting op deze wijzigingswet laat er geen misverstand over bestaan dat het verkort vonnis overigens in alle opzichten moet voldoen aan de daaraan, met name in de art. 358 en Pro 359 Sv gestelde eisen. De beslissing op gevoerde verweren en de motivering van die beslissing dient derhalve in het verkorte vonnis te worden opgenomen, hetgeen mede in verband is gebracht met het instellen van een rechtsmiddel daartegen (Kamerstukken II, 1994-1995, 23 989, nr 3, p. 3).
Dat is in de rechtspraak inmiddels enkele malen onderstreept - vgl. naast het in de toelichting op het middel genoemde HR NJ 2000, 71 ook HR NJ 2000, 523 - zij het dat is aanvaard dat de verwerping van verweren die betrekking hebben op de bruikbaarheid van hetgeen tot bewijs kan dienen desnoods in de aanvulling op de verkorte uitspraak opgenomen mag worden. De overwegingen ter verwerping van zulke verweren zijn te beschouwen als een weergave van de voor de bewezenverklaring redengevende feiten en omstandigheden als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv, vgl. HR 18 april 2000, griffienr 112.961.
7. In HR NJ 1999, 668 is reeds vastgesteld dat ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verband met art. 415 Sv Pro art. 365a Sv ook op de behandeling (in hoger beroep) van vorderingen tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel toepasselijk is. In dat geval werd geoordeeld dat, gelet op de art. 138b en 359, vijfde lid, Sv, de beslissing op een zogenaamd draagkrachtverweer in het verkorte arrest opgenomen dient te worden.
Er kan, dunkt mij, geen misverstand over bestaan dat ook op het in een ontnemingsprocedure gevoerde verweer dat het openbaar ministerie in de vordering niet-ontvankelijk verklaard moet worden in de verkorte uitspraak moet worden beslist. Een gemotiveerde beslissing op dat verweer wordt immers verlangd in art. 358, derde lid, Sv, en ook die bepaling is krachtens art. 511g, tweede lid Sv in verband met art. 415 Sv Pro op de appèlbehandeling van een ontnemingsvordering toepasselijk.
8. De bestreden uitspraak voldoet derhalve niet aan de wettelijke eisen. In zoverre is de klacht gegrond.
Naar mijn inzicht behoeft het verzuim evenwel niet tot cassatie te leiden, nu het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen, vgl. HR NJ 2000, 523. Dat brengt mij op de bespreking van het tweede middel.
9. Het
tweede middelbehelst de klacht dat het Hof het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
tweede middelbehelst de klacht dat het Hof het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
10. Ter terechtzitting in hoger beroep van 3 september 1999 (bij welke gelegenheid het onderzoek opnieuw is aangevangen) heeft de raadsman - kort gezegd - aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard, omdat niet is gebleken van de in artikel 311 lid 1 Sv Pro bedoelde mededeling van de officier van justitie dat hij voornemens was een ontnemingsvordering te doen.
11. Voor de beoordeling van dat verweer en het daarop voortbouwende middel is het procesverloop in deze zaak van belang.
12. Bij vonnis van 9 mei 1995 heeft de Rechtbank te Zwolle verzoeker bij - onherroepelijk - vonnis veroordeeld ter zake van handelen in strijd met de Opiumwet, de Wet wapens en munitie en deelneming aan een criminele organisatie.
Ter terechtzitting van 12 november 1996 heeft de Rechtbank een vordering van de officier van justitie behandeld, ertoe strekkende dat aan verzoeker een maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, als bedoeld in art. 36e lid 1 Sr zou worden opgelegd. Bij beslissing van 17 december 1996 heeft de Rechtbank het onderzoek ter terechtzitting heropend en geschorst tot 22 januari 1997. De reden daarvoor was gelegen in het namens verzoeker gevoerde verweer dat gebleken was dat er geen proces-verbaal was opgemaakt van de terechtzitting in de strafzaak (uit de overwegingen van de Rechtbank volgt: omdat geen rechtsmiddel tegen het vonnis was ingesteld), zodat niet vastgesteld zou kunnen worden of de officier van justitie op die terechtzitting mededeling heeft gedaan, overeenkomstig art. 311 Sv Pro, dat een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zou worden gedaan.
13. In haar (tussen)uitspraak van 17 december 1996 overwoog de Rechtbank dat er rechtens geen beletsel tegen bestaat dat het ontbrekende proces-verbaal alsnog wordt opgemaakt, indien de voorzitter en de griffier zich daartoe nog in staat achten. Tijdsverloop, zo overwoog de Rechtbank, behoeft daaraan niet in de weg te staan. Voorts stelde de Rechtbank vast dat de voorzitter en de griffier gevolg hadden kunnen geven aan een daartoe strekkend verzoek van de Rechtbank, en dat op basis van aantekeningen van de voorzitter - de aantekeningen van de griffier waren niet meer aanwezig - alsnog een verkort proces-verbaal was opgemaakt, toegespitst op de in art. 311 Sv Pro bedoelde mededeling van de officier van justitie. Van dat alsnog opgemaakte proces-verbaal had de verdediging nog geen kennis kunnen nemen, en daarin vond de Rechtbank reden voor heropening en schorsing van het onderzoek.
14. Het op verzoek van de Rechtbank alsnog opgemaakte (verkort) poces-verbaal van de terechtzitting van 25 april 1995, opgemaakt en ondertekend door de voorzitter en de griffier, bevindt zich bij de stukken. Er is in vermeld dat verdachte en zijn raadsman zijn verschenen, dat verdachte de cautie is gegeven, en vervolgens:
"Nadat de ondervraging van verdachte heeft plaats gehad, heeft de officier van justitie overeenkomstig artikel 311, eerste lid, van het wetboek van strafvordering het woord gevoerd. De officier van justitie heeft daarbij tevens kenbaar gemaakt dat hij voornemens is een vordering als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht aanhangig te maken, alsmede dat daartoe een strafrechtelijk financieel onderzoek, als bedoeld in artikel 126 van Pro het Wetboek van Strafvordering zal worden ingesteld."
15. Blijkens de uitspraak van de Rechtbank van 4 febuari 1997 heeft de verdediging ook na kennisneming van het alsnog opgemaakte proces-verbaal volhard in haar standpunt dat het openbaar ministerie in de vordering niet-onvankelijk verklaard diende te worden, en betoogd dat het alsnog opgemaakte proces-verbaal van de terechtzitting van 25 april 1995 niet als kenbron kon fungeren van hetgeen op die terechtzitting was voorgevallen, aangezien een proces-verbaal van een terechtzitting die status krijgt doordat het wordt vastgesteld en ondertekend op de wijze en binnen de termijn die in de wet is bepaald; het alsnog opgemaakte proces-verbaal niet is gedateerd, en - omdat de aantekeningen van de griffier niet meer ter beschikking waren - uitsluitend op basis van de aantekeningen van de voorzitter is opgemaakt. Een en ander bracht naar het inzicht van de verdediging mee dat noch aan de wettelijke vereisten, noch aan de eisen van de praktijk was voldaan.om te kunnen spreken van een rechtsgeldig proces-verbaal.
In deze uitspraak van 4 februari 1997 heeft de Rechtbank, alles nader beschouwend, het oordeel bereikt dat het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 april 1995 niet kan dienen als kenbron waaruit kan blijken dat de officier van justitie mededeling heeft gedaan van zijn voornemen de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te doen. Het openbaar ministerie is in die vordering niet-ontvankelijk verklaard.
16. Tegen deze beslissing heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft op 24 april 1997 geoordeeld dat
"mag worden uitgegaan van het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 april 1995. Dat dit proces-verbaal niet binnen de wettelijke termijn is opgemaakt maakt het niet van onwaarde, gelet op de voor 2 november 1996 bestaande en algemeen aanvaarde praktijk. Het feit dat het proces-verbaal is opgemaakt naar aanleiding van de aantekeningen van de voorzitter maakt het evenmin van onwaarde. Beslissend acht het hof dat het proces-verbaal door voorzitter en griffier is vastgesteld en ondertekend."
Het Hof heeft de officier van justitie in de vordering ontvankelijk verklaard, en de zaak naar de Rechtbank teruggewezen teneinde daarop, met inachtneming van 's Hofs beslissing, recht te doen.
17. Bij uitspraak van 14 oktober 1997 heeft de Rechtbank verzoeker veroordeeld tot betaling aan de staat van ƒ 100.000,=, subsidiar 360 dagen hechtenis. Tegen deze beslissing heeft uitsluitend de officier van justitie hoger beroep aangetekend, blijkens diens appèlschriftuur omdat hij (kort gezegd) van oordeel was dat de Rechtbank het door verzoeker verkregen voordeel op een te enge grondslag en daarom te laag heeft vastgesteld.
18. Ter terechtzitting in hoger beroep is namens verzoeker opnieuw betoogd dat het openbaar ministerie in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Daartoe heeft de verdediging gesteld dat het naderhand opgemaakte proces-verbaal van de terechtzitting van 25 april 1995 niet aan de wettelijke vereisten voldoet; dat de bijzondere status van een proces-verbaal der terechtzitting verbonden is aan het vaststellen daarvan binnen de wettelijke termijn; dat voorafgaande aan het van kracht worden van de wijzigingswet ten aanzien van het onderzoek ter terechtzitting, waarbij onder meer art. 327a Sv is ingevoegd, de mettertijd gegroeide en door de Hoge Raad goedgekeurde praktijk was dat er, indien geen rechtsmiddelen werden aangewend, werd volstaan met een verkorte uitspraak en een verkort proces-verbaal, waarin overigens wel melding werd gemaakt van alle in acht te nemen vormen (dit ter weerlegging van het in de appèlmemorie van de officier van justitie ingenomen standpunt dat voorheen de praktijk was dat, zolang geen rechtsmiddelen werden ingesteld, in het geheel geen proces-verbaal werd opgemaakt), en dat het opmaken van het proces-verbaal op grond van alleen de aantekeningen van de voorzitter strijdig is met art. 326 lid 1 Sv Pro, krachtens welke bepaling het proces-verbaal der terechtzitting door de griffier wordt gehouden.
19. Voorts heeft de verdediging betoogd dat voor haar standpunt steun te vinden is in HR 13 april 1999, griffienr 110.505, en met name in de daartoe genomen conclusie. Daarnaast is betoogd dat het naderhand opgemaakte proces-verbaal moet worden gediskwalificeerd als kenbron van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen omdat er een fout in te vinden is: er is in vermeld dat de officier onder meer mededeelde dat met het oog op de in te dienen ontnemingsvordering een SFO zou worden ingesteld, terwijl dat SFO reeds gaande was.
20. Het Hof heeft het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie verworpen, overwegende (als gezegd: in de aanvulling op zijn uitspraak):
"Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt verworpen, aangezien de enkele omstandigheid dat het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg een kennelijke fout bevat daarvoor geen grond is."
21. Het middel keert zich tegen 's Hofs oordeel met een motiverings- en een rechtsklacht.
22. In de toelichting op het middel onder 14 wordt de verwerping van het verweer onbegrijpelijk en onvoldoende met redenen omkleed geacht. Er wordt op gewezen dat de door het Hof genoemde fout - waarmee gedoeld moet zijn op de onjuiste vermelding dat de officier van justitie heeft gezegd dat een SFO zou worden gestart, welk onderzoek in werkelijkheid reeds gaande was - niet de grond was waarop de raadsman had betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard diende te worden, maar in het verweer (slechts) is aangehaald om de feilbaarheid van het geheugen van de voorzitter en de griffier aan te tonen. De klacht is derhalve dat het Hof bij het verwerpen van het verweer slechts is ingegaan op een door de verdediging ter illustratie van haar betoog aangehaalde omstandigheid, en aan de eigenlijke bezwaren van de verdediging is voorbij gegaan.
23. In de toelichting op het middel onder 15 en 16 wordt betoogd dat de verwerping van het verweer bovendien ten onrechte is, waarmee kennelijk wordt bedoeld dat die verwerping van een verkeerde rechtsopvatting getuigt.
24. Juist lijkt mij de klacht dat het Hof bij de verwerping van het verweer niet is ingegaan op de principale bezwaren van de verdediging. Ik merk op dat de raadsman in zijn met het oog op de zitting van 3 september 1999 opgestelde, aldaar voorgedragen pleitaantekeningen weliswaar heeft verwezen naar - aangehechte - bij eerdere gelegenheid overgelegde pleitaantekeningen, maar daarbij heeft gespecificeerd welke delen van die ten behoeve van een eerdere gelegenheid ('s Hofs terechtzitting waarop het appèl van de officier van justitie tegen de niet-ontvankelijk verklaring in diens vordering werd behandeld) opgestelde pleitnotities dienden te worden beschouwd als herhaald. Bovendien heeft de raadsman het in die bij eerdere gelegenheid overgelegde pleitnotities verwoorde betoog nader toegelicht als hiervoor, onder 19, samengevat. Het komt mij daarom voor dat als het voorgedragen verweer moest worden aangemerkt zowel hetgeen is opgenomen in de pleitaantekeningen die voor de zitting van 3 september 1999 zijn opgesteld, als hetgeen is gesteld in de onderdelen van de daaraan gehechte pleitaantekeningen voor de zitting van 9 april 1997 waarnaar de raadsman nadrukkelijk verwees.
25. De voor de beslissing op het verweer gegeven motivering is derhalve ook naar mijn inzicht lacuneus.
26. Ten aanzien van het recht is in het middel de stelling betrokken die ook in het verweer centraal stond: in het proces-verbaal van de terechtzitting in de strafzaak is niet aangetekend dat de officier van justitie de in art. 311 Sv Pro bedoelde aankondiging heeft gedaan, want er is in het geheel geen proces-verbaal van die terechtzitting. Het nadien opgemaakte stuk met opschrift 'verkort proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van de strafkamer op 25 april 1995' is een nietig stuk, althans geen proces-verbaal in wettelijke zin
27. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar de in hoger beroep door de verdediging aangevoerde argumenten, en voorts wijst de steller van het middel er op dat het 'proces-verbaal' niet de aantekening bevat van de (ter terechtzitting) in acht genomen vormen, bijvoorbeeld dat mededeling is gedaan van de - korte - inhoud van de stukken, en dat de verdachte het recht is gelaten het laatst te spreken.
28. Vooropgesteld dient te worden dat uit de parlementaire geschiedenis van het in 1993 ingevoerde wettelijk instrumentarium ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel blijkt dat de wetgever er groot belang aan heeft toegekend dat een verdachte voorafgaand aan diens veroordeling (in eerste aanleg) in de strafzaak er van op de hoogte geraakt dat het openbaar ministerie voornemens is een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel tegen hem in te stellen. Ofschoon de minister van Justitie de van de strafzaak afgescheiden procedure ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet strijdig achtte met art. 68 Sr Pro, dat bescherming biedt tegen een tweede vervolging ter zake van hetzelfde handelen, meende hij desalniettemin
"Wil er niet van een opnieuw ingestelde vervolging sprake zijn, dan dient evenwel voorafgaand aan de veroordeling te blijken, dat de vervolging daarmee niet volledig ten einde komt, doch dat die ten behoeve van de bevoegdheid tot vordering van de ontnemingsmaatregel nog zal worden voortgezet"
en dat de toevoeging aan art. 311, eerste lid, Sv van de op de officier van justitie rustende verplichting, voor zover dat niet reeds aan de verdachte bekend was, uiterlijk bij zijn requisitoir in de strafzaak kenbaar te maken of hij voornemens is een afzonderlijke ontnemingsvordering te doen
"ook voor de verdachte en voor de rechter ter zitting duidelijk [maakt] dat op dit punt het openbaar ministerie het behoud van zijn vervolgingsrechten in de voorliggende zaak reserveert"
(Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr 3, p. 38, resp. p. 39).
29. Het eerste citaat acht ik inhoudelijk niet nauwkeurig, en het tweede is dat textueel niet. Het gaat, dunkt mij, in de kern om het vertrouwensbeginsel. Indien het openbaar ministerie bij de behandeling van de strafzaak in eerste aanleg niet uiterlijk bij het formuleren van zijn strafeis de verdachte ervan op de hoogte brengt dat er op een later tijdstip nog andere gevolgen aan diens handelen verbonden zullen worden, zou bij de verdachte het te honoreren vertrouwen ontstaan dat de zaak met het oordeel van de strafrechter zal zijn afgedaan; dat hem naar aanleiding van het hem verweten handelen niet nog andere maatregelen zullen worden opgelegd.
Tezelfdertijd is het naar mijn oordeel van belang dat de strafrechter ervan op de hoogte is dat een ontnemingsvordering wordt overwogen: dat kan van invloed zijn op de strafbepaling.
30. Dit zijn zwaarwegende belangen. Daarom moet aangenomen worden, al noemt de wet die consequentie niet, dat het openbaar ministerie in een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet ontvankelijk is indien niet blijkt dat het tijdens de behandeling van de onderliggende strafzaak in eerste aanleg, uiterlijk bij requisitoir, heeft duidelijk gemaakt dat het voornemens is die vordering te doen, vgl. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, derde druk, p. 784, en Melai, Wetboek van Strafvordering, art. 311, aant. 13 (suppl. 85).
31. Daarvan uitgaande merk ik naar aanleiding van het middel het volgende op.
32. Ter terechtzitting in hoger beroep is namens verzoeker weersproken het door de officier van justitie in diens appèlmemorie betreffende de (eerste) einduitspraak van de Rechtbank (waarbij de officier van justitie niet-ontvankelijk werd verklaard) ingenomen standpunt dat verzoeker reeds uit de omstandigheid dat er te zijnen laste conservatoir beslag was gelegd, met machtiging als bedoeld in art. 103 Sv Pro, had kunnen opmaken dat er een ontnemingsvordering zou worden gedaan. Namens verzoeker is betoogd dat dit niet aangenomen kan worden omdat verzoeker uit de kennisgeving van die conservatoire inbeslagneming zou hebben kunnen opmaken dat het beslag was gelegd ter verhaal van een (in de strafzaak) op te leggen geldboete. Voor welk standpunt het meest te zeggen is valt niet vast te stellen zonder een nader feitelijk onderzoek, waarvoor in deze cassatieprocedure geen ruimte is. Het lijkt mij geen begaanbare weg vast te stellen dat het verweer reeds in verband met de verzoeker bekend geworden kennisgeving van conservatoire beslaglegging verworpen moest worden.
33. Afgezien van de weergave van ter terechtzitting afgelegde verklaringen (in zoverre is de einduitspraak gezaghebbend, vgl. HR NJ 1990, 421 en HR NJ 1987, 571) is het proces-verbaal der terechtzitting in beginsel de enige kenbron van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen. 'In beginsel', omdat de Hoge Raad sinds enige tijd aanneemt dat andere dossierstukken ter correctie op onmiskenbare misslagen in het zittingsproces-verbaal kunnen dienen, vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, vierde druk, p. 76 - 78, en G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, derde druk, p. 536 - 537.
34. Het naderhand opgemaakte proces-verbaal van de terechtzitting van 25 april 1995 zal derhalve moeten uitwijzen of de officier van justitie op die terechtzitting mededeling heeft gedaan dat tegen verzoeker een ontnemingsvordering zou worden gedaan - waarmee de ontvankelijkheid van de officier van justitie in die vordering staat of valt - en dat zal op grond van dat proces-verbaal slechts vastgesteld kunnen worden indien aan dat stuk betekenis kan worden toegekend.
35. De omstandigheid dat een proces-verbaal der terechtzitting buiten de in art. 327 juncto Pro art. 365, eerste lid, Sv bedoelde termijn van twee maal vierentwintig uur na het uitspreken van het vonnis is vastgesteld ontneemt daaraan niet de rechtskracht die een dergelijk proces-verbaal heeft.
In dit verband moet worden vooropgesteld dat de wet aan overschrijding van deze termijn geen nietigheid verbindt. Daar is bewust voor gekozen. Aanvankelijk was die sanctie in het ontwerp van het Wetboek van Strafvordering voorzien, maar zij is op aandrang van de Raad van State en de Tweede Kamer daaruit verwijderd. De wetgever heeft er rekening mee willen houden dat de druk van een te grote werklast tot gevolg kan hebben dat de termijn wordt overschreden, vgl. Melai, Wetboek van Strafvordering, art. 365, aant. 3 (suppl. 62).
In de rechtspraak is niet aanvaard dat aan overschrijding van deze termijn substantiële nietigheid verbonden moet worden, vgl. HR NJ 1981, 367.
36. Onmiskenbaar vindt het menselijk herinneringsvermogen in tijdsverloop een begrenzing. Dat geldt ook voor rechterlijk ambtenaren. Het gaat evenwel te ver in algemene zin te veronderstellen dat mensen - waaronder rechters en griffiers - na verloop van zekere tijd niet meer in staat zijn eerdere gebeurtenissen correct te beschrijven. Anders dan de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep betoogde kan daarom noch in de overschrijding van de in de art. 327 en Pro 365, eerste lid, Sv voorziene termijn, noch in de omstandigheid dat er een jaar en zeven maanden hebben gelegen tussen de zitting en het daarvan opgemaakte proces-verbaal, reden gevonden worden aan dit stuk de betekenis te ontzeggen van een betrouwbare bron van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen.
37. Dat wordt niet anders doordat het proces-verbaal niet van een dagtekening is voorzien. Het vermelden van een dagtekening in een zittingsproces-verbaal vervult geen zelfstandige functie en is bij mijn weten dan ook niet gebruikelijk. Ook naderhand uitgewerkte processen-verbaal betreffende zaken waarin aanvankelijk, op grond van de op 1 november 1996 in werking getreden Wet van 26 september 1996 (Stb 1996, 487), is volstaan met een verkorte uitspraak en een verkort proces-verbaal, plegen, voor zover mij bekend, niet te worden gedagtekend.
38. In verband met die wijzigingswet merk ik op dat de verdediging zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat vóór de invoering van die wet de gebruikelijke praktijk was in alle gevallen tenminste een verkort proces-verbaal op te stellen. Bij de behandeling van het voorstel voor die wet heeft de minister van Justitie zich ook niet eenduidig in die zin uitgelaten. Weliswaar heeft zij in de Nota naar aanleiding van het verslag, gericht aan de Eerste Kamer, opgemerkt, zoals door de verdediging weergegeven:
"Het wetsvoorstel beoogt aan de gegroeide praktijk dat op het moment van de uitspraak volstaan wordt met een verkort proces-verbaal en verkort vonnis, en pas uitwerking plaatsvindt bij het instellen van een rechtsmiddel, een praktijk die thans contra legem is, een wettelijke basis te geven"
(Kamerstukken I, 1995-1996, 23 989, nr 49d, p. 2),
maar in hetzelfde stuk merkte de minister op:
"De praktijk is zo gegroeid dat ten tijde van de uitspraak er een kop-staartvonnis gereed is en pas nadat er een rechtsmiddel wordt ingesteld het proces-verbaal van de terechtzitting en het vonnis nader worden uitgewerkt"
(idem, p. 1),
terwijl bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer, in de memorie van toelichting, reeds nadrukkelijk was vermeld dat een onderzoek had laten zien dat de praktijk bij de diverse gerechten zeer uiteenlopend was, en dat dit onderzoek had uitgewezen:
"Alle rechtbanken volstaan met het opslaan van de aantekeningen van de griffier in afwachting van het eventueel instellen van een rechtsmiddel. Slechts bij hoge uitzondering is dit anders. Hierbij dient te worden gedacht aan principiële en ingewikkelde zaken en zaken waarbij het bij voorbaat al vaststaat dat een rechtsmiddel zal worden aangewend. Ook wordt bij aanhouding van de zaak het proces-verbaal van aanhouding in de regel uitgewerkt. Indien geen rechtsmiddel wordt ingesteld worden in de regel de aantekeningen van de griffier nimmer meer tot een proces-verbaal omgewerkt".
(Kamerstukken II, 1994 - 1995, 23 989, nr 3, p. 4).
39. Voor zover de verdediging er op doelde dat het zelfs niet in verkorte vorm opmaken van een proces-verbaal, binnen de in de art. 327 en Pro 365, eerste lid, Sv bedoelde termijn, duidelijk in strijd was met de destijds gebruikelijke gang van zaken, en meende dat dit steun gaf aan haar stelling dat het nadien opgemaakte stuk niet als proces-verbaal kon worden aangemerkt, miste haar betoog derhalve doel.
40. De gebruikelijke betekenis van exclusieve en betrouwbare bron van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen behoeft het proces-verbaal evenmin te ontberen in verband met de omstandigheid dat het is opgesteld aan de hand van de aantekeningen van de voorzitter, en de aantekeningen van de griffier niet meer voorhanden waren.
Anders dan de verdediging betoogde kan uit art. 326, eerste lid, Sv, waarin onder meer is bepaald "[d]e griffier houdt het proces-verbaal der terechtzitting (...)", niet worden afgeleid dat het vaststellen van het proces-verbaal een autonome bevoegdheid en verantwoordelijkheid is, die aan niemand anders dan de griffier toekomt.
41. Die opvatting is niet te verenigen met art. 327 Sv Pro, waarin is bepaald dat het proces-verbaal door de voorzitter of één der andere rechters uit de kamer en de griffier gezamenlijk moet worden vastgesteld, en nog minder met het tweede en derde lid van art. 326 Sv Pro, waarin bevoegdheden van de voorzitter ten aanzien van de inhoud van het proces-verbaal zijn geregeld. De zinsnede in het eerste lid van art. 326 Sv Pro "de griffier houdt het proces-verbaal der terechtzitting" laat zich in verband met hetgeen in de art. 326 en Pro 327 Sv overigens is bepaald slechts aldus verstaan dat de griffier is aangewezen als degene die het proces-verbaal dient op te stellen, maar dat die wettelijke opdracht onverlet laat dat de voorzitter belangrijke bevoegdheden toekomen ten aanzien van de inhoud van het proces-verbaal.
42. Naar mij voorkomt is ook in de omstandigheid dat het proces-verbaal geen melding maakt van al hetgeen ter terechtzitting moet zijn voorgevallen, zoals het voorhouden van de korte inhoud van de in het vooronderzoek tot stand gekomen stukken, het ondervragen van de verdachte, het requireren en pleiten, en de aan de verdachte geboden gelegenheid als laatste het woord te voeren, geen aanleiding te vinden het als nietig, of van onwaarde te beschouwen.
43. In beginsel zal uitsluitend aan de hand van het proces-verbaal vastgesteld kunnen worden dat dergelijke processuele handelingen ter terechtzitting zijn verricht, en de toepasselijke vormvoorschriften zijn nageleefd. Uitgangspunt zal daarom moeten zijn dat het proces-verbaal een complete beschrijving geeft van het verloop van de terechtzitting. Dat schrijft het eerste lid van art. 326 Sv Pro dan ook voor.
44. Waarom de redenering als het ware omgedraaid zou moeten worden, en de geldigheid van het - gehele - proces-verbaal van de terechtzitting steeds verbonden zou moeten zijn aan een volledige verslaglegging van het verloop van de behandeling ter zitting valt, uitzonderingen daargelaten, evenwel niet goed in te zien.
Theoretisch lijkt het mij denkbaar dat een zittingsproces-verbaal wegens verregaande incompleetheid en/of onjuistheid voor nietig, althans betekenisloos, gehouden zou moeten worden. Dat schijnt mij een niet meer dan theoretische mogelijkheid toe, omdat de kwaliteit van de Nederlandse rechtspraak - hoezeer men met enige regelmaat kan vermoeden dat de hoge werkdruk er de oorzaak van is dat er steken vallen - nauwelijks denkbaar maakt dat een proces-verbaal van een terechtzitting zó slecht is opgesteld dat het in het geheel niet als bron van het ter zitting voorgevallene kan fungeren.
45. In dit dossier is een begrijpelijke verklaring te vinden voor de onvolledigheid van het betwiste proces-verbaal: blijkens de (tussen)beslissing van de Rechtbank van 17 december 1996 is het op verzoek van de Rechtbank toegespitst op de mededeling van de officier van justitie. Naar mijn inzicht is er geen rechtsregel aan te wijzen waaruit moet voortvloeien dat het proces-verbaal nietig, of van onwaarde, is omdat de inhoud ervan bewust is beperkt tot het enige onderwerp waaromtrent het nog tot bewijs diende te strekken.
46. Resteert het argument dat de misslag in het proces-verbaal, voor zover daarin is vermeld dat de officier van justitie aan zijn aankondiging dat een ontnemingsvordering zou worden ingediend de mededeling verbond dat daartoe een SFO zou worden ingesteld, terwijl dat SFO in werkelijkheid reeds liep, illustreert dat het geheugen van voorzitter en griffier in verband met het tijdsverloop een zó wankele basis is voor het naderhand opgemaakte proces-verbaal dat hierin steun te vinden is voor de opvatting dat in verband met het tijdsverloop aan dat proces-verbaal geen betekenis mag worden toegekend.
47. Opmerking verdient dat in een exemplaar van het schriftelijk requisitoir betreffende een aantal verdachten, waaronder verzoeker, door de officier van justitie gehecht aan diens appèlmemorie inzake de eerste einduitspraak van de Rechtbank waarbij de officier van justitie niet-ontvankelijk werd verklaard, bevestiging gevonden kan worden dat de officier van justitie ter terechtzitting inderdaad heeft medegedeeld dat tegen verzoeker reeds een SFO liep.
Ik deel evenwel het oordeel van het Hof dat het optreden van deze misslag in het proces-verbaal geen grond is om het proces-verbaal betekenis te ontzeggen ten aanzien van de omstandigheid dat de officier van justitie bij gelegenheid van zijn requisitoir een tegen verzoeker in te stellen ontnemingsvordering heeft aangekondigd. Daarvoor is het onjuist weergegeven deel van de mededelingen van de officier van justitie van onvoldoende belang. Daaraan is toe te voegen dat (blijkens de tussenbeslissing van de Rechtbank van 17 december 1996) het proces-verbaal is opgemaakt aan de hand van de aantekeningen van de voorzitter. Het moet er dus voor gehouden worden dat reeds die aantekeningen de hier bedoelde misslag bevatten, en dat tijdsverloop daarop geen invloed heeft gehad. Ook daarom kan die misslag geen steun geven aan de stelling dat het tijdsverloop het proces-verbaal ook voor het overige van onwaarde maakt.
48. Hieraan verbind ik nog twee verdere opmerkingen.
49. Ten eerste: van rechterlijk ambtenaren moet uit hoofde van hun aanstelling verwacht worden dat zij hun taken nauwgezet en op strikt onvooringenomen wijze vervullen. Indien een rechterlijk ambtenaar zich bereid en in staat acht op zijn ambtseed te relateren wat hij op een eerder tijdstip heeft gezien of gehoord moet er vanuit gegaan kunnen worden dat dit relaas juist is. Er is geen aanleiding om te betwijfelen dat de voorzitter van de strafkamer van de Rechtbank in zijn aantekeningen heeft teruggevonden wat in het nadien opgemaakte proces-verbaal is vermeld.
50. Ten tweede: ik noemde reeds het exemplaar van het schriftelijk requisitoir van de officier van justitie betreffende onder meer verzoeker, dat aan de zo-even bedoelde appèlmemorie is gehecht. Daarin is te vinden dat in de zaak tegen [betrokkene] reeds een SFO loopt, en in een later stadium een ontnemingsvordering zal volgen.
De verdediging heeft opgemerkt (pleitnotities, opgesteld met het oog op 's Hofs zitting van 3 september 1999) dat een niet aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehecht schriftelijk requisitoir geen (zelfstandige) kenbron kan zijn van hetgeen ter terechtzitting is geschied. Dat standpunt lijkt mij niet onjuist.
Evenwel moet voor ogen gehouden worden dat het hier niet gaat om een correctie op het proces-verbaal van de terechtzitting waartoe het schriftelijk requisitoir zou moeten dienen (in de lijn van de min of meer recente rechtspraak waarop hierboven, onder 33, werd gedoeld). Dit stuk, in het dossier te vinden omdat een exemplaar ervan is gehecht aan bovenbedoelde appèlmemorie van de officier van justitie, kan integendeel dienen om de juistheid van het proces-verbaal van de terechtzitting te bevestigen. Waarom er deze, ondersteunende en dus beperkte, betekenis niet aan toegekend zou mogen worden zie ik niet goed in.
51. Geen van de door de verdediging aangedragen argumenten kon het door haar beoogde gevolg dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard zou worden bewerkstelligen.
Nu het verweer slechts verworpen had kunnen worden kan naar mijn inzicht voorbij gegaan worden aan de in dit middel terecht voorgestelde motiveringsklacht. Het middel moet het lot van het eerste middel delen.
52. Het
derde middelbehelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft verzuimd gemotiveerd te beslissen op een door verzoeker ter zitting gevoerd draagkrachtverweer.
derde middelbehelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft verzuimd gemotiveerd te beslissen op een door verzoeker ter zitting gevoerd draagkrachtverweer.
53. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 september 1999 vermeldt:
"Veroordeelde verklaart met betrekking tot zijn persoonlijke omstandigheden:
Na mijn detentie is alle ellende begonnen. Ik had werk gevonden, maar werd ontslagen. Ik heb nu een uitkering van het GAK en er is een WAO-procedure in gang gezet. Ik lijd aan depressies. Ik ben gehuwd en heb twee kinderen. Mijn vrouw heeft geen inkomen. Ik zoek het nu in de alcohol."
54. Op een uitdrukkelijk voorgedragen en gemotiveerd draagkrachtverweer dient in een procedure als de onderhavige gemotiveerd te worden beslist (HR NJ 1998, 631; HR NJ 1997, 404; HR NJ 1997, 186).
Ik meen echter dat het Hof hetgeen verzoeker -in het kader van zijn persoonlijke omstandigheden- heeft aangevoerd, niet als een uitdrukkelijk voorgedragen en gemotiveerd draagkrachtverweer behoefde op te vatten. Dat aangevoerde behelsde niet méér dan dat verzoeker ten tijde van de terechtzitting inkomen uit een uitkering had, en dat er een procedure gaande was waarin zijn arbeidsongeschiktheid zou worden vastgesteld. Verzoeker heeft niets gesteld omtrent de duur of mate van die nog vast te stellen arbeidsongeschiktheid, zodat hij geen inzicht heeft gegeven in zijn toekomstige inkomen. Nog minder heeft verzoeker gesteld dat hem geen vermogensbestanddelen ter beschikking stonden waarmee hij aan de gevorderde maatregel zou kunnen voldoen, hetgeen te meer van hem verwacht had mogen worden aangezien verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep heeft toegegeven betrokken te zijn geweest bij vijf transporten (blijkens het in de onderliggende strafzaak bewezenverklaarde gaat het om transporten van hashish), die hem ieder ( 20.000,= hebben opgebracht.
55. In de toelichting op het middel wordt weliswaar gesteld dat in eerste aanleg een uitgebreid en onderbouwd draagkrachtverweer is gevoerd, maar dat kan verzoeker niet baten. In eerste aanleg gevoerde verweren die ter terechtzitting in hoger beroep niet uitdrukkelijk zijn herhaald - de in hoger beroep overgelegde pleitnotities behelzen omtrent de draagkracht van verzoeker niets - nopen de appelrechter niet tot een gemotiveerd oordeel omtrent die op zijn terechtzitting niet herhaalde verweren, vgl. HR NJ 1999, 59; NJ 1999, 369.
56. Ook dit middel moet derhalve falen
57. Naar mijn inzicht kan geen der voorgestelde middelen tot cassatie leiden. Nu ik ook ambtshalve geen gronden tot cassatie heb aangetroffen, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,