Conclusie
Nr. C00/130
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 20 april 2001
Aanvullende conclusie inzake:
[de moeder]
tegen
[de vader]
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten en procesverloop
1.1 Voor de feiten en het procesverloop verwijs ik allereerst naar mijn op 2 maart jl. in deze zaak genomen conclusie.
1.2 Zoals ook daar vermeld heeft de rechtbank te Rotterdam op 3 november 2000 een eindbeschikking gegeven in de bodemprocedure.
1.3 De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage Uit door mij ingewonnen inlichtingen blijkt dat de mondelinge behandeling op 25 april 2001 zal plaatshebben.
2. Ontvankelijkheid
2.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of in kort geding een kind voorlopig aan een van de (niet met elkaar gehuwde) ouders kan worden toevertrouwd in afwachting van de bodemprocedure waarin op de voet van art. 1:253n BW zal worden bepaald aan wie van de ouders voortaan het gezag over het kind toekomt.
2.2 Over de (voorlopige) toevertrouwing van het kind aan de vader wordt zowel in de onderhavige kortgedingprocedure als in de hiervoor vermelde bodemprocedure gestreden.
Het kortgedingtraject loopt thans één instantie voor op de bodemprocedure.
2.3 De president van de rechtbank te Rotterdam heeft bij vonnis van 11 maart 1999 beslist dat de man voorlopig wordt belast met het ouderlijk gezag over het kind, totdat in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het ouderlijk gezag is beslist.
Deze beslissing is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 25 februari 2000 bekrachtigd.
2.4 Na het instellen van het cassatieberoep tegen dit arrest heeft de bodemrechter een eindbeschikking gegeven waarin de vader met het gezag over het kind is belast. Dit doet de vraag rijzen of Uw Raad zich nog wel over de voorlopige toevertrouwing van het kind behoeft uit te laten.
2.5 Vooropgesteld moet worden dat niet met elkaar gehuwde ouders op grond van
art. 1:253n BW de rechter kunnen verzoeken het gezamenlijk gezag te beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of indien bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Alsdan bepaalt de rechtbank aan wie van de ouders voortaan in het belang van het kind het gezag over het minderjarig kind toekomt.
Een dergelijk verzoek is door de man ingediend.
2.6 De procedure van art. 1:253n BW kent, anders dan art. 821 e.v. Rv. voor de
echtscheidingsprocedure, geen wettelijke regeling tot het treffen van voorlopige voorzieningen. Toch is denkbaar dat - in afwachting van de beslissing van de rechtbank aan welke ouder het gezag toekomt - een voorlopige voorziening noodzakelijk is. Met het opnemen van de regeling van art. 1:253n BW heeft de wetgever beoogd niet-gehuwden gelijk te stellen aan gehuwden(1). Dat zou betekenen dat ook niet-gehuwden de mogelijkheid van het vragen van een voorlopige voorziening moeten hebben. Nu de wet op dit punt geen procedurevoorschriften bevat, lijkt het kort geding daarvoor de meest geschikte weg.
2.7Volgens Schenk/Blaauw(2) heeft de wetgever de bemoeienis van de kort gedingrechter
in deze situatie noch uitdrukkelijk noch stilzwijgend uitgesloten(3). Dit brengt mee, zo wordt vervolgd, dat wanneer zich de vereisten van art. 289 Rv Pro. voordoen de president in kort geding bevoegd is ter zake een voorlopige voorziening te treffen(4). Hij behoort daarbij wel rekening te houden met hetgeen de rechter ten principale heeft beslist of waarschijnlijk zal beslissen dan wel in zijn beleidslijn ligt; zijn oordeel en ordemaatregel komen niet in de plaats van de beslissing van de bodemrechter.
2.8 De president van de rechtbank heeft bij de beoordeling van de vordering van de vader
het kind bij uitsluiting aan hem toe te wijzen tot het tijdstip waarop in de bodemprocedure over het gezag is beslist, rekening gehouden met de reeds in deze kwestie gegeven tussenbeslissing van de rechtbank in de bodemprocedure en met de beslissing van de kinderrechter. Zo heeft zij in overweging genomen dat op het verzoek van de vader als bedoeld in art. 1:253n BW door de rechtbank bij tussenbeschikking van 4 december 1998 is beslist dat hangende het onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming het kind bij de vader haar verblijfplaats zou hebben en dat de kinderrechter op 8 maart 1999 het kind voorlopig voor de duur van drie maanden onder toezicht heeft gesteld en een machtiging tot plaatsing van het kind bij haar vader heeft verleend.
2.9 De president overwoog vervolgens dat een gedegen onderzoek naar de situatie van
partijen geïndiceerd was alvorens een beslissing omtrent het al of niet wijzigen van het gezag kan worden genomen en dat de thans te nemen beslissingen voorlopig van aard zijn(5).
In haar vonnis werd dan ook bepaald dat de man voorlopig (onderstreping rechtbank) werd belast met het ouderlijk gezag over het kind totdat in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het ouderlijk gezag is beslist. Van een constitutief vonnis, waartoe de kort gedingrechter niet bevoegd zou zijn(6), is derhalve geen sprake.
2.10 Het hof heeft deze beslissing bekrachtigd, teneinde te verzekeren dat de in het belang
van het kind gegeven beslissing van de rechtbank van 4 december 1998 kan worden geëffectueerd. Het hof heeft eveneens uitdrukkelijk bepaald op welk moment deze voorlopige voorziening zal vervallen, namelijk op het moment dat in de bodemprocedure definitief wordt beslist over de gezagsvoorziening.
Mijns inziens kan dit niet anders worden begrepen dan dat de voorlopig gegeven voorziening zou gelden totdat de rechtbank haar eindbeschikking zou hebben gegeven. Daarbij dient te worden bedacht dat het kort gedingvonnis en het arrest werden gewezen in de periode tussen de tussenbeschikking en eindbeschikking in de bodemprocedure.
2.11 Voor zover zou moeten worden aangenomen dat met 'definitief' wordt bedoeld dat de
voorlopige voorziening zou gelden totdat in de bodemprocedure het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, geldt het volgende.
2.12 Uit de door mij opgevraagde eindbeschikking van de rechtbank te Rotterdam van 3
november 2000 blijkt dat de beslissing van de rechtbank de vader uitsluitend met het gezag over het kind te belasten, uitvoerbaar bij voorraad is gegeven. Het ingestelde appel heeft derhalve geen schorsende werking. Dit brengt mee dat mijns inziens van een definitieve beslissing als bedoeld door president en hof kan worden gesproken. De voorlopige voorziening is derhalve uitgewerkt, zodat de vrouw, ondanks het in de bodemprocedure ingestelde appel, in deze kortgedingprocedure niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
2.13 Ik acht daarbij tevens van belang dat het in dit geval om de voorlopige toevertrouwing
van een kind aan een van de ouders gaat, terwijl thans uitvoerbaar bij voorraad in de bodemprocedure over de definitieve situatie is beslist en wel op basis van uitgebreide informatie over de meest wenselijke omstandigheden voor het kind.
2.14 Voor zover de vrouw ontvankelijk zou moeten worden geacht in haar cassatieberoep, meen ik dat zij daarbij geen belang heeft. Dit hangt samen met de verhouding tussen kort geding en bodemprocedure. Dienaangaande is in de parlementaire geschiedenis tot de art. 52-54 Rv. het volgende opgemerkt:
" (...) Dit stemt overeen met het stelsel van de wet waarin het kort geding alleen kan worden gehanteerd als middel om een voorlopige voorziening bij voorraad te verkrijgen in gevallen dat geen tijdige beslissing in de bodemprocedure verkregen kan worden. Met name dient de kortgedingrechter, zo de rechter zich in de bodemprocedure reeds heeft uitgesproken, niet in een nieuwe beoordeling van het geschil te treden, zoals de taak is van de rechter bij wie te dier zake een rechtsmiddel kan worden ingesteld."
2.15 Uw Raad heeft bij arrest van 19 mei 2000, RvdW 2000, 134 (Staat/Nederlandse Vakbond Varkenshouders c.s.)(7) aan dit uitgangspunt nog het volgende toegevoegd:
"Indien (...) de president in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient de president in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht."
2.16 Uit het hiervoor vermelde arrest blijkt dat ook hangende het appel in de bodemprocedure door de kortgedingrechter in overeenstemming met de uitspraak van de bodemrechter dient te worden beslist. Onder omstandigheden kan een uitzondering op deze regel worden aanvaard, namelijk indien de uitspraak van de bodemrechter op een kennelijke misslag berust. Dat is in deze procedure echter niet gesteld.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Ten overvloede ga ik nog kort in op het cassatiemiddel.
3.2 Het hof heeft voor de beantwoording van de vraag of het kind voorlopig aan een van de ouders kan worden toevertrouwd de parallel getrokken met de voorlopige voorziening in echtscheidingsprocedures. Het hof heeft daarbij als volgt overwogen:
"5. Bij echtscheidingsprocedures voorziet art. 822 1id 1 sub c Rv. in de mogelijkheid dat de rechter bij voorlopige voorziening voor de duur van het geding kan bepalen dat een minderjarig kind aan een der echtgenoten zal worden toevertrouwd. Naar het oordeel van het hof brengt het wettelijk stelsel mee dat deze mogelijkheid ook openstaat in andere gevallen van conflictueuze beëindiging van medegezag, nu deze gevallen niet verschillen van gezagsproblemen bij scheiding. Het hof zal dan ook de voorziening van art. 822 1id 1 sub c Rv. analoog van toepassing achten op procedures op grond van art. 1:253n BW.
6. De vader heeft gevorderd toewijzing van het ouderlijk gezag over de minderjarige bij uitsluiting aan hem tot het tijdstip dat de rechter ten gronde zal hebben beslist. Het hof gaat ervan uit, dat deze vordering tevens inhoudt het mindere, namelijk bepaling dat de minderjarige voorlopig aan hem zal worden toevertrouwd totdat de rechter in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het ouderlijk gezag heeft beslist. Deze voorziening is toewijsbaar."
3.3 De art. 821 e.v. Rv. bevatten een regeling met betrekking tot voorlopige voorzieningen
tijdens een echtscheidingsprocedure. Art. 822 geeft Pro een opsomming van voorlopige voorzieningen die getroffen kunnen worden en geeft een voorschrift voor de te volgen procedure. De wet kent echter voor de procedure van art. 1:253n BW geen wettelijke regeling tot het treffen van voorlopige voorzieningen.
3.4 Zoals hiervoor uiteengezet, moet de kortgedingrechter bevoegd worden geacht
een voorlopige voorziening over het gezag bij niet-gehuwden te treffen. Voor de vraag welk type voorlopige voorziening kan worden getroffen, heeft het hof gekeken naar de mogelijkheden die art. 822 Rv Pro. biedt. De wet bevat op dit punt immers een lacune en de wetgever is van oordeel dat minderjarige kinderen van niet met elkaar gehuwde ouders gelijk moeten worden behandeld als minderjarigen kinderen van wel met elkaar gehuwde ouders. Mijns inziens ligt in het oordeel van het hof echter niet besloten dat de gehele regeling van de artikelen 822 Rv. e.v. zou moeten worden gevolgd.
3.5 De man heeft in dit kort geding het voorlopig ouderlijk gezag gevorderd, hetgeen het
hof ambtshalve heeft opgevat als een verzoek tot het mindere, te weten voorlopige toevertrouwing van een minderjarige.
3.6Het mindere wordt steeds geacht besloten te liggen in het meerdere, althans voor zover
ook de mindere vordering redelijkerwijs op dezelfde grondslag kan worden gebaseerd, waarbij in ieder geval de feitelijke grondslag niet mag worden verlaten(8). In dit geval is op basis van de gestelde feiten in het licht van de strekking van de vordering van de man beslist, zodat niet gezegd kan worden dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend of buiten de rechtsstrijd is getreden.
4. Conclusie
Deze aanvullende conclusie strekt tot handhaving van de conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie MvT, vergaderjaar 1992-1993, 23 012, nr. 3, blz. 23 en 24.
2 Schenk/Blaauw, Het kort geding, B. Bijzonder deel, 2000, blz. 26.
3 Zie MvT, vergaderjaar 1992-1993, 23012, blz. 30/31.
4 In dezelfde zin S.T.J. Bijlsma en K.G. Tjoen Tak Sen, De rol en het karakter van het kort geding in geschillen
van personen- en familierechtelijke aard, FJR december 1984, blz. 217-224. Anders: M. Wegelin, E. Samsen en
Th. Vreeburg, Het kort geding in kinderkwesties: een onding, FJR juni 1985, blz. 119-120. Zie ook Hof Arnhem 9 juli 1974, NJ 1975, 359; verg. van datzelfde hof het arrest van 3 december 1991, KG 1992, 25.
5 Verg. de conclusie van A-G Minkenhof vóór HR 16 december 1966, NJ 1976, 82.
6 Schenk/B1aauw, Het kort geding, A. Algemeen dee1, 1996, blz. 134; Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Algemeen dee1, dee1 2, (Van Nispen) nr. 46.1.6.
7 Zie ook de conclusie van A-G Bakels vóór dit arrest.
8 HR 14 november 1958, NJ 1959, 1 m.nt. LEHR; HR 5 november 1982, NJ 1984, 125 m.nt. CJHB; HR 29 oktober 1993, NJ 1994, 107; HR 5 januari 1996, NJ 1996, 449 m.nt. HER.