Conclusie
Mr Fokkens
Nr. 00706/99
Zitting 16 januari 2001
Conclusie inzake:
[Verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verdachte is door het Hof te Amsterdam wegens het medeplegen van opzettelijke overtreding van artikel 6 lid 1 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een geldboete van f 150.000,--.
2. Namens verdachte heeft mr A.S. van Gaalen, advocaat te Aalsmeer, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Voorafgaand aan de bespreking van de middelen, geef ik eerst weer waar het in deze zaak om gaat.
4. De verdachte is veroordeeld omdat hij volgens de bestreden uitspraak -kort gezegd- zonder vergunning als effectenbemiddelaar is opgetreden. Dit is strafbaar gesteld in 6 lid 1 Wet toezicht effectenverkeer, nader te noemen “Wte,” Stb. 1991,141 luidende:
“ Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden aan of te verrichten voor natuurlijke personen of rechtspersonen niet behorende tot een besloten kring.”
Verdachte had hij een dergelijke vergunning naar zijn zeggen niet nodig omdat hij geen effectenbemiddelaar in de zin van de Wte zou zijn. Het hof dacht daar anders over.
5. Ten laste van verdachte - [..] B.V., nader te noemen [..]- heeft het hof bewezenverklaard dat
“zij op tijdstippen in de periode van oktober 1994 tot en met februari 1995 te Amsterdam, telkens tezamen en in vereniging met [medeverdachte] telkens opzettelijke, zonder vergunning als effectenbemiddelaar, in Nederland diensten heeft aangeboden en verricht voor natuurlijke personen niet behorende tot een besloten kring, immers hebben zij, verdachte en haar mededader
- op tijdstippen in de periode van december 1994 tot en met 8 februari 1995 [betrokkene A] benaderd en hem voorgesteld een of meer aan- en verkooptransacties met betrekking tot Amerikaanse Dollars en Duitse Marken, door tussenkomst van [tussenpersoon] te Zwitserland en hem daartoe in contact gebracht met die [tussenpersoon] en hem een overeenkomst tussen hem, [betrokkene A], en die [tussenpersoon] en orderformulieren met betrekking tot die transacties doen toekomen en hem die overeenkomst en orderformulieren doen ondertekenen en
- op tijdstippen in de periode van oktober 1994 tot en met februari 1995 [betrokkene B] benaderd en hem voorgesteld een of meer aan- en verkooptransacties met betrekking tot Amerikaanse Dollars en Duitse Marken, door tussenkomst van [tussenpersoon] te Zwitserland en hem daartoe in contact gebracht met die [tussenpersoon] en hem een overeenkomst tussen hem, [betrokkene B], en die [tussenpersoon] en orderformulieren met betrekking tot die transacties doen toekomen en hem die overeenkomst en orderformulieren doen ondertekenen en
- op tijdstippen in de periode van oktober 1994 tot en met februari 1995 [betrokkene C] benaderd en hem voorgesteld een of meer aan- en verkooptransacties met betrekking tot Amerikaanse Dollars en Duitse Marken, door tussenkomst van [tussenpersoon] te Zwitserland en hem daar een overeenkomst tussen hem, [betrokkene C], en die [tussenpersoon] en orderformulieren met betrekking tot die transacties doen toekomen en hem die overeenkomst en orderformulieren doen ondertekenen. “
6. Die bewezenverklaring berust op de volgende door de bewijsmiddelen vastgestelde feiten:
- [Verdachte] en [medeverdachte] zijn beide dochterondernemingen van [D] B.V.;
- [Medeverdachte] benaderde potentiële cliënten met de vraag of zij geïnteresseerd waren in valutahandel, om precies te zijn valutakoershandel, en stuurde daarover een brochure toe;
- Bij interesse liet [verdachte] de cliënt een overeenkomst met [..] AG te Zwitserland, nader te noemen [tussenpersoon], valutamakelaar tekenen, waarbij [tussenpersoon] zich verbond om voor de cliënt met valuta te gaan handelen;
- [Verdachte] sloot zelf een overeenkomst met de cliënt om als adviseur / gevolmachtigde op te kunnen treden;
- [Tussenpersoon] opende voor de cliënt een rekening en verstrekte de cliënt een tegoed om in diverse valuta te kunnen handelen;
- Cliënt op zijn beurt moest een percentage van dat tegoed als waarborgsom (een risico-premie) op de rekening van [tussenpersoon] storten;
- [Medeverdachte] ontving 7 % van de ingelegde waarborgsom als administratiekosten;
- Vervolgens nam de handel aanvang: [verdachte] verstrekte de cliënt (ingevulde) orderformulieren en zogeheten stopwijzigingsformulieren en gaf op elk door haar en / of de cliënt gewenst moment telefonisch advies over te plaatsen orders (in te nemen posities);
- De cliënt tekende de orderformulieren / stopwijzigingsformulieren en faxte deze naar [tussenpersoon];
- Op de orderformulieren werd behalve het valutabedrag een zogeheten stop-winst en stop-verlies percentage aangegeven (dit geeft de banbreedte aan waarbinnen de koers zich mag bewegen en daarmee de boven-en ondergrens voor koop / verkoop). Als voorbeeld dient de volgende order:
Koop/verkoop Valuta Bedrag winst stop Verlies stop
Verkoop USD-NLG 250.000 0,01 0,03
- Met behulp van de stopwijzigingsformulieren kon de vooraf opgegeven koersbegrenzing worden veranderd;
- [Tussenpersoon] berichtte de cliënt dagelijks over diens valutapositie;
- Tevens vond er op papier dagelijks een renteverrekening plaats te weten bepaling van het verschil in rente tussen de in het voorbeeld te verkopen USD en de NLG;
- Tot koop / verkoop van de valuta -het definief sluiten van de positie door een tegentransactie- werd overgegaan op order van de cliënt / [verdachte] of zodra de stop- winst of stop-verliessituatie werd bereikt (er werd van tevoren dus geen datum afgesproken);
- Het koersverschil werd als volgt verrekend: koerswinsten werden door [tussenpersoon] op de rekening van cliënt gestort en [verdachte] ontving 20% van de gerealiseerde winst, koersverliezen werden door [tussenpersoon] onttrokken aan de waarborgsom en van de daaropvolgende verplichte aanvulling van de waarborgsom ontving [verdachte] weer 7%;
Tot zover de bewijsmiddelen.
7. Maken bovenstaande feiten en omstandigheden dat verdachte als effectenbemiddelaar kan worden aangemerkt en dus vergunningsplichtig is? Twee deelvragen behoeven daarvoor beantwoording:
a) zijn de valutatransacties die hebben plaatsgevonden effectentransacties in de zin van de Wte? en
b) heeft de verdachte bemiddeld in de zin van de Wte?
Deze vragen zijn ook in feitelijke aanleg aan de orde geweest. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat er niet van effectentransacties gesproken kon worden en dat verdachtes activiteiten evenmin als “bemiddelen” konden worden beschouwd. Het hof heeft deze stellingen gemotiveerd verworpen.
Ad a) Zijn de valutatransacties die hebben plaatsgevonden effectentransacties in de zin van de Wte?
8. “Wat zijn effecten? In ons recht zoekt men tevergeefs naar een bruikbare omschrijving,” zo schrijft De Kat in 1932 (O.B.W. de Kat, effectenbeheer, Haarlem 1932, p.290). Er lijkt niet veel veranderd. Bij Grundmann-van de Krol lees ik : “Wat onder effecten verstaan moet worden is - bij gebreke aan een in alle situaties van toepassing zijnde definitie - niet eenduidig te beantwoorden” (C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht, derde druk, Deventer 1999, p.18). Een uitgebreidere bespreking van de diverse opvattingen geeft Grundmann -van de Krol vervolgens in par. 6.1 van hoofdstuk 1. De verscheidenheid aan opvattingen neemt niet weg dat in de (voor)geschiedenis van de Wte duidelijke aanknopingspunten te vinden zijn voor de uitleg van het begrip effecten in die wet.
9. De Wte bouwt voort op de toezichtsregelingen zoals die in de inmiddels vervallen Beurswet 1914 (Stb. 1914, 445), de Wet effectenhandel (Stb. 1985, 570) en de Wet Toezicht Beleggingsinstellingen (Stb. 1910, 380) waren opgenomen (zie inleidend over de Wte o.a. MvT 21 038 bij het ontwerp van de Wte, p 2-5; D.H. Cross, Het toezicht op effectenverkeer, in: Lustrumbundel 1997, Vereniging voor Effectenrecht, Deventer 1997, p.25-29; De Serière en Perrick, Effecten, Bank- en effectenrecht deel 12, 1991, m.n. par.3.3.2).
Het toezicht zoals dat in de Beurswet was geregeld, had enkel nog betrekking op alle “Nederlandsche beurzen van koophandel.” Met de totstandkoming van de Wet effectenhandel werd ook de handel buíten de beurs gereglementeerd. Daarmee werd beoogd een einde te maken aan het aanbieden van effecten bij uitgifte en de handel daarin door niet bij een beurs aangesloten, niet aan regels gebonden bemiddelaars, waar het publiek in toenemende mate het slachtoffer van werd. Voor het aanbieden van bemiddeling bij de totstandkoming van effectentransacties buiten een besloten kring was voortaan een vergunning vereist. Die vergunning werd afgegeven indien de bemiddelaar voldeed aan regels ten aanzien van onder meer betrouwbaarheid, deskundigheid, financiële waarborgen, bedrijfsvoering en informatievoorziening én er waarborgen bestonden om toezicht door derden te laten uitoefenen. In de Wte is dit vergunningenstelsel gehandhaafd.
10. De Beurswet 1914 sprak nog van “geld- en fondsenhandel.” Toen de term “effect” in wettelijke regelingen werd geïntroduceerd, verschilden al die regelingen onderling in de uitleg die aan die term werd gegeven (De Serrière, Perrick, a.w., p.1-7). De Wet effectenhandel, als gezegd een van de voorlopers van de Wte, gaf geen definitie maar een opsomming van wat onder effecten moest worden verstaan.
11. De opsomming van de Wet effectenhandel is in de Wte, inmiddels als kernwet van het publiekrechtelijk effectenrecht aangemerkt, (enigszins uitgebreid) overgenomen. Art.1 vermeldt Pro dat onder effecten moet worden verstaan:
“1. aandeelbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, warrants, en soortgelijke waardepapieren;
2. rechten van deelgenootschap, opties, rechten op overdracht op termijn van zaken, inschrijvingen in aandelen- en schuldregisters, en soortgelijke, al dan niet voorwaardelijke, rechten;
3. certificaten van waarden als hiervoor bedoeld;
4. recepissen van waarden als hiervoor bedoeld;”
In art. 2 van Pro de wet is vermeld wat in ieder geval géén effecten in de zin van de wet zijn: waarden welke uitsluitend het karakter van betaalmiddel dragen (o.a. bankbiljetten, cheques en wissels, MvT 21038, p.19) en appartementsrechten.
12. Het valt op (Vgl. ook C. Rensen, Wet toezicht effectenverkeer, NIBE-reeks 13, 1992, p. 10) dat de opsomming niet limitatief is. De wetgever heeft in lid 1 onder a sub 1 en 2 Wte uitdrukkelijk de mogelijkheid opengelaten niet-benoemde waardepapieren en rechten, soortgelijk aan de wél benoemden, tot een effect in de zin van de wet te rekenen. Hiermee zou worden voorkomen dat er geen toezicht gehouden zou kunnen worden op eventuele nieuwe beleggingsvormen die naar hun aard wel onder de reikwijdte van de wet zouden moeten vallen (MvT 18750, stb. 1985/ 570, p.15; De Serière en Perrick, Effecten, Bank- en effectenrecht deel 12, 1991, hfst.1 en 3).
13. Voor beantwoording van de vraag of er sprake is van effectentransacties in de zin van de Wte is daarom voorts relevant wat het doel van het toezicht op het effectenverkeer volgens de wetgever is. De MvT stelt dat met het toezicht
“ wordt getracht twee doeleinden te dienen, die onderling samenhang vertonen. In de eerste plaats wordt gestreefd naar een adequate functionering van de effectenmarkten (..). In de tweede plaats is er het streven beleggers en spaarders te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden. De positie van beleggers is hier dus als doel op zichzelf beschouwd”
14. Van belang voor de in deze zaak aan de orde zijnde vragen is dat over de opsomming van art.1 in Pro de MvT bij de Wte (21038, p.18) het volgende is opgemerkt::
“Zowel opties als termijncontracten die het recht of de plicht geven tot levering van de onderliggende waarden, als die welke alleen het recht geven tot verrekening in geld vallen onder de definitie van effecten; de wijze van afwikkeling van de contracten is derhalve niet relevant.”
Dit betekent dat ook koersverrekeningsovereenkomsten, als termijncontracten die recht geven op verrekening in geld, effecten zijn in de zin van de Wte (Vgl. Grundmann- van de Krol, p. 22). Het Burgerlijk Wetboek (BW) noemt in Boek 7A, art. 1811 lid 2 de Pro overeenkomst tot verrekening van koers- of prijsverschil, als één van de kans-overeenkomsten.
15. Onder een kansovereenkomst wordt in art.1811 lid 1 BW Pro verstaan:
“(…) eene handeling, waarvan de uitkomsten, met betrekking tot voordeel en nadeel, hetzij voor alle de partijen, hetzij voor enige derzelve, van eene onzekere gebeurtenis afhangen.”
Over het wezen van de koersverrekeningsovereenkomst als kansovereenkomst wordt in de literatuur gezegd dat bij het sluiten van de overeenkomst niet vaststaat wat de omvang van de prestatie zal zijn. Immers pas na het verstrijken van de termijn is bekend welk koersverschil verrekend moet worden. Evenmin is duidelijk welke partij na het verstrijken van de termijn moet presteren. Volgens de MvT bij art. 1811 BW Pro vallen onder koersverrekeningscontracten de zogenaamde “future-contracten,” oftewel termijncontracten (Stb. 1986 /550, p.3). Als voorbeeld van zo’n contract wordt genoemd een driemaands Eurodollar future-contract, waarbij levering is uitgesloten en alleen koersverrekening op de vervaldag plaatsvindt (J.B. Huizink, Overeenkomsten tot verrekening van een koers- of prijsverschil, WPNR 1987, 5820, p.129-132; W.J. Slagter, Overeenkomsten tot koersverrekening, TVVS 1986, 8, p.204-205; W. M. Kleijn, Kansovereenkomst en lijfrente, Asser 5, IV, p.227-228; De Jong, a.w. , p.72). Dit doet -afgezien van de afgespoken termijn- denken aan het type contract dat in de onderhavige zaak werd afgesloten.
16. De verdediging heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de contracten in de onderhavige zaak níet kunnen worden beschouwd als valutatermijncontracten. Volgens de verdediging ontberen de zogeheten ”spot-forextransacties”, waarom het hier gaat, een termijnkarakter. Ik verwijs hier naar het in de schriftuur opgenomen derde middel, dat een klacht van deze strekking behelst.
17. Wat is een spot-forextransactie? `Grundmann-van de Krol geeft daarvan mede op grond van het oordeel van de rechtbank en het hof in deze zaak eerst de volgende civielrechtelijke kwalificatie:
“een spot-forextranactie bestaat uit ten minste twee tegenovergestelde overeenkomsten. Allereerst een (ver)koopovereenkomst van vreemde valuta tegen een op dat moment geldende koers waarbij directe levering en betaling is overeengekomen, maar waarbij de afwikkeling enige dagen later plaatsvindt. Vervolgens bestaat het sluiten van de aldus ingenomen positie (long-positie bij koop; short-positie bij verkoop) daarin dat een tegengestelde overeenkomst (de(ver)koop van de tevoren ge(ver)kochte vreemde valuta) gesloten wordt. De periode die ligt tussen de beide tegenovergestelde overeenkomsten is in beginsel onbepaald. De tegengestelde overeenkomst wordt gesloten op het moment dat een bepaalde door de (ver)koper aangegeven koerslimiet is bereikt. Echter, de ingenomen positie wordt dagelijks gesloten en vervolgens weer ingenomen ( het zogenaamde ‘doorrollen’ van de overeenkomsten), zodat de transacties in economische zin voortduren tot het bereiken van de aangegeven koerslimiet. De (ver)koopovereenkomsten worden afgesloten op de niet gereguleerde valutamarkt.”
om vervolgens naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank op te merken
“De rechtbank heeft kennelijk de begin - en eindhandelingen als uitgangspunt genomen, dat wil zeggen de koopovereenkomst (beginhandeling) en de verkoopovereenkomst (eindhandeling) worden als één geheel gezien, hoewel civielrechtelijk sprake is van twee overeenkomsten die elk voor zich mijns inziens niet kwalificeren als effect inde zin van de Wte 1995, omdat geen van beide overeenkomsten een termijnkarakter hebben. Alleen indien de aan- en verkoopovereenkomsten worden opgevat als één (samengestelde) overeenkomst kan aan een spot-forextransactie, zoals de rechtbank doet, een termijn karakter worden toegekend, nog afgezien van de vraag of de doorgaans zeer korte tijdsspanne tussen de twee tegengestelde overeenkomsten, dan wel het ‘doorrollen’ voldoet aan het begrip ‘termijn’.
18. Het hof heeft in antwoord op het verweer van de raadsman uitgebreid uiteengezet dat, anders dan de verdediging beweerde, van contante valutahandel in de onderhavige zaak geen sprake is. Met name het volgende gedeelte van ’s hofs overweging sluit aan bij de beschouwingen van Grundmann- van de Krol:
“Het vorenstaande houdt in dat op het moment van het innemen van een positie door middel van de koop van een bepaalde hoeveelheid buitenlandse valuta, niet bekend is op welk tijdstip deze positie door middel van de verkoop van die valuta zal worden beëindigd en geen koersrisico meer zal lopen. Hieraan doet niet af dat, zoals [betrokkene D] ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, een openstaande positie dagelijks automatisch werd afgesloten en dat dagelijks werd bijgehouden wat de financiële gevolgen van een bepaalde positie waren. [Betrokkene D] heeft immers tevens bevestigd dat een positie eerst definitief werd beëindigd bij een daartoe strekkende opdracht van de cliënt. Uit de verklaring van [betrokkene F] zoals die ter terechtzitting in hoger beroep is afgelegd, leidt het of (JWF: hof) overigens af dat doorgaans wel vaststond binnen welke bandbreedte door de cliënt een valutarisico zou worden aanvaard. De daartoe opgegeven ‘stop win’ en ‘stop loss’-posities konden op een nader door de cliënt te bepalen moment worden gewijzigd. Uit onder meer de door medeverdachte [..] aan potentiële cliënten ter beschikking gestelde brochure leidt het hof af dat de aankoop van valuta was gericht op het - in speculatieve zin - realiseren van positieve koersverschillen als gevolg van de waardeveranderingen van de aangekochte valuta ten opzichte van andere valuta. Met het oog daarop werd bij de aankoop van de valuta een opdracht tot verkoop verstrekt, voor het moment dat vorenbedoelde ’stop win’ dan wel ’stop loss’ -positie werd bereikt. Het lag ook niet in de bedoeling dat de door de cliënten gekochte en verkochte valuta feitelijk zouden worden geleverd. Levering vond slechts plaats indien en voor zover dat voortvloeide uit de tegenover elkaar staande koop- en verkoop van valuta, terwijl het saldo van deze transacties uiteindelijk werd afgerekend in een bepaalde basisvaluta. Van een koop van valuta met uitsluitend het oog op het karakter dat deze waarden hebben als betaalmiddel was geen sprake.”
19. Het hof vervolgt dan specifiek met betrekking tot het karakter van de transacties:
“De hiervoor aangeduide transactie wordt gekenmerkt doordat voor onbepaalde tijd relatief grote volumina in vreemde valuta worden gekocht met als uitsluitend dan wel nagenoeg uitsluitende oogmerk van de cliënt het door middel van een verkoop realiseren van positieve koersverschillen van die valuta. Deze verschillen treden bij het verstrijken van enige tijd op in de relatie tot ander valuta. Daarbij wordt bij het aangaan van de transactie het risico van de uiteindelijk beoogde verkoop door de cliënt beperkt. Hierbij is overigens geen sprake van termijncontracten in valuta, in die zin dat bij het aangaan van de transactie een bepaalde termijn is overeengekomen als tijdstip van de beëindiging van die transactie. De transactie is evenwel uitsluitend dan wel nagenoeg uitsluitend gericht op het realiseren van koersverschillen die bij het aangaan van de transactie onzeker zijn en die naar hun aard slechts optreden als er een termijn verstrijkt. De onderwerpelijk speculatieve transactie in vreemde valuta verschilt naar het oordeel van het hof op geen althans niet op een voor de toepassing van de Wte 1991 relevante wijze, van speculatieve transacties in andere waarden die meer expliciet in artikel 1 Wte Pro 1991 zijn genoemd zoals aandeelbewijzen en optiebewijzen. De onderwerpelijke transacties in valuta dienen dan ook te worden beschouwd als transacties in soortgelijke waardepapieren of soortgelijke rechten als bedoeld in artikel 1 Wte Pro 1991.
Het hof verwijst in dit verband naar de Memorie van Toelichting op artikel 1 van Pro de Wte 1991 (Tweede Kamer 1988-1989, 21038, nummer 3, blz. 18) waar met betrekking tot het begrip effect het navolgende wordt uiteengezet:
“Zowel opties als termijncontracten die het recht of de plicht geven tot levering van de onderliggende waarden, als die welke alleen het recht geven tot verrekening in geld vallen onder de definitie van effecten; de wijze van afwikkeling van de contracten is derhalve niet relevant.”
20. De redenering van het hof begrijp ik als volgt. Het betreft in deze zaak transacties die in het kader van belegging van gelden worden uitgevoerd, welke transacties een in hoge mate speculatief karakter hebben. Het speculatieve karakter van deze transacties die bestaan in het aan- en vervolgens verkopen van grote hoeveelheden valuta enkel met het oog op de daardoor eventueel te behalen koerswinst, waarbij de duur van de afwikkeling van de gehele transactie wordt bepaald door de koersveranderingen, vertoont veel verwantschap met handel in aandeel- en optiebewijzen met het oog op te behalen koerswinst. Ook vertonen deze transacties gelijkenis met koersverrekeningsovereenkomsten die vallen onder de, in art 1 onder Pro a, sub 2 Wte met name genoemde, rechten op overdracht op termijn van zaken, waarbij het verschil met name is gelegen in de omstandigheid dat hier niet een bepaalde termijn is afgesproken. Dit betekent volgens het hof - mede gelet op de omstandigheid dat in de geciteerde passage uit de MvT wordt opgemerkt dat opties en termijncontracten, ook als zij alleen het recht geven tot verrekening in geld, vallen onder de definitie van effecten - dat de transacties dienen te worden beschouwd als transacties in soortgelijke waardepapieren of soortgelijke rechten als bedoeld in art.1 lid 1 Wte Pro.
21. De klacht in het middel dat het hier niet gaat om termijncontracten en evenmin om soortgelijke contracten faalt. Dat de bewezenverklaarde transacties geen termijncontracten zijn als genoemd in art. 1 Wte Pro (rechten op overdracht op termijn van zaken), heeft het hof reeds vastgesteld. Dat staat dus niet ter discussie. Het oordeel dat er sprake is van soortgelijke contracten als termijncontracten, wordt naar ik meen vergeefs bestreden. Evenals bij de onder de termijncontracten vallende koersverrekeningsovereenkomst is er sprake van verrekening van koersverschillen. Die koersverschillen hangen samen met het tijdsverloop, dat zowel van de bewezenverklaarde transacties als van koersverrekeningsovereenkomsten een kenmerk is. Dat het hier niet gaat om een van te voren vastgestelde termijn betekent dat het geen termijncontract als met name genoemd in art. 1 Wte Pro, maar neemt de verwantschap niet weg. De transacties hebben dus wel degelijk een termijnkarakter.
22. Daarnaast maakt de steller van het middel bezwaar tegen de omstandigheid dat het hof hier het speculatieve karakter van de transactie als onderscheidend criterium naar voren haalt voor zijn oordeel dat er sprake is van soortgelijkheid . Die klacht treft mijns inziens geen doel. Het hof acht het speculatieve karakter niet het onderscheidend criterium, maar komt op grond van de diverse kenmerken van de bewezenverklaarde transacties, waarvan het speculatieve karakter en één is, tot de slotsom dat het hier gaat om soortgelijke transacties. Het speculatieve karakter is in zoverre belangrijk, dat daaruit volgt dat het hier gaat om een vorm van beleggen van gelden die, zoals ook ten aanzien van diverse in de wet met name genoemde effecten als aandeelbewijzen en optiebewijzen, in speculatieve vorm pleegt plaats te vinden. Het hof komt, uitgaande van die verwantschap, op grond van de overige kenmerken van de transactie - in het bijzonder ook de gelijkenis met termijncontracten - tot het oordeel dat er sprake is van transacties in soortgelijke waardepapieren of soortgelijke rechten als bedoeld in art. 1 Wte Pro.
23. Het derde middel, waarin met een beroep op gebrek aan het termijnkarakter van de onderhavige transacties werd aangevoerd dat er geen effectenhandel plaatsvond (hetgeen aan bewezenverklaring van het bestanddeel “effectenbemiddelaar” in de weg zou staan), kan niet slagen.
24. In het kader van de in deze conclusie onder 7 a) geformuleerde vraag - “zijn de transacties effectentransacties in de zin van de Wte?“- dient nog een tweede vraag beantwoord te worden.
25. In hoger beroep is door de raadsman aangevoerd dat de spot-forexcontracten waarvan in de onderhavige zaak sprake zou zijn, in tegenstelling tot effecten in de zin van artikel 1 Wte Pro, niet verhandelbaar zouden zijn. Ik citeer uit de pleitnotitie:
“De rechtbank kent in haar vonnis waarvan beroep duidelijk belang toe aan de vraag of de onderhavige spottransacties kunnen worden verhandeld. (…) De rechtbank overweegt:
“Hoewel spot-transacties niet ter beurze plegen te worden verhandeld, is het tevens geenszins uitgesloten dat dergelijke contracten voor het sluiten van de positie worden overgedragen aan derden.”
Nog afgezien van het feit dat ook buiten de beurs het in theorie mogelijk is dat in een bepaald financieel produkt levendige handel ontstaat, is een dergelijke verhandelbaarheid/overdraagbaarheid in casu bij spot forex transacties eenvoudigweg niet mogelijk doordat het termijnkarakter (…) niet aanwezig is.”
26. Het vierde middel behelst de klacht dat het hof aan de verhandelbaarheid van de contracten ten onrechte geen overweging heeft gewijd.
Volgens de steller van het middel is verhandelbaarheid een noodzakelijke voorwaarde is om van een effect in de zin van de Wte te kunnen spreken.
27. Ik stel voorop dat door de wetgever noch in artikel 1 Wte Pro noch in de MvT het vereiste van verhandelbaarheid als algemeen kenmerk van effecten wordt genoemd. Voor zover een dergelijke eis ten aanzien van termijncontracten in art. 2 van Pro de Weh nog werd gesteld, is deze vervallen in de Wte. Slechts ten aanzien van deelgenootschappen noemt de wetgever in de MvT (p. 18), zoals hierboven geciteerd, de eis van verhandelbaarheid. De motivering die daarvoor wordt gegeven - “dit laatste leidt ertoe dat bijvoorbeeld rechten van deelgenootschap in de boedel van een erfenis niet onder het begrip effect vallen” - kan niet zonder meer tot de conclusie leiden dat het hier volgens de wetgever om een algemeen kenmerk van effecten gaat. Veeleer lijkt het verhandelbaar zijn een voor rechten van deelgenootschap specifieke eis, die dient om te voorkomen dat rechten van deelgenootschap die evident geen enkele verwantschap hebben met effecten, daar onder zouden vallen. Dat betekent nog niet dat die eis ook geldt ten aanzien transacties in rechten die, zoals hof heeft vastgesteld, wel degelijk verwantschap vertonen met transacties in andere, wel in de Wte genoemde, waarden en rechten. Het gaat hier dus om de vraag of naast die verwantschap als vereiste geldt dat het om verhandelbare rechten gaat.
28. De toezichthouder (lees: Stichting Toezicht Effectenverkeer) hanteert bij de omschrijving van effecten als uitgangspunt of een financieel produkt een beleggingsprodukt is. Zo ja, dan is er om die reden sprake van een effect in de zin van de Wte, aldus de toezichthouder. De functie, niet de verhandelbaarheid van het financieel produkt wordt als bepalend gezien. (Grundmann-Van de Kroll, a.w., p. 32). Ik verwijs ook naar Van Setten, die de visie van de toezichthouder onderschrijft met een beroep op de achtergrond van de Wte, te weten de bescherming van beleggers. (L.D. van Setten, De commissionair in effecten, Deventer 1998, p.58-59).
29. Voor die opvatting is ook steun te vinden in de Nota naar aanleiding van het Verslag van de vaste Commissie voor Financiën over het ontwerp van de Wte 1995 (TK 23 874, nr. 7, p. 8) waarin de regering onder meer stelt:
“Indien sprake is van een recht dat soortgelijk is aaan de rechten op overdracht op termijn van zaken, is de Wte c.q. de Wte 1995 wèl van toepassing. Dit is bijvoorbeeld het geval bij overeenkomsten waarbij de verrekening van koersverschillen tussen valuta’s als beleggingsprodukt (mijn cursivring JWF) wordt aangeboden.”
30. Rechtspraak over deze kwestie is er nauwelijks. Ik heb één uitspraak van Uw Raad gevonden over het piramidespel Orpiton (HR 29 juni 1999, nr. `109.808 E , JOR 1999, 150) . In die zaak oordeelde Uw Raad dat het Hof, door bij zijn oordeel dat de aanspraak die de deelnemers aan dat spel verwierven geen effecten in de zin van de Wte 1995 zijn, in aanmerking te nemen
“het karakter van de gesloten contracten, de niet-overdraagbaarheid daarvan en het feit dat van overdracht van rechten daaruit ook niet was gebleken alsmede de bedoeling van de contractanten”
geen blijk had gegeven van een onjuiste uitleg van het begrip effecten in de zin van de Wte 1995. Uit die beslissing kan niet worden afgeleid dat verhandelbaarheid volgens Uw Raad een algemeen kenmerk is van effecten in de zin van de Wte (op dit punt is er geen verschil tussen de Wte en de Wte 1995). Het was het samenstel van door het hof genoemde factoren dat het oordeel dat het niet om effecten ging kon dragen en dat zegt nog niets over de vraag of een van die factoren op zich een wezenlijk kenmerk van effecten is. Zie over deze zaak ook Grundmann - van de Kroll, a.w. p. 33 e.v.
31. Ik meen dat het bij gebrek aan een communis opinio aangewezen is om aansluiting te zoeken bij de strekking van de Wte. Voorzover de strekking van de Wte is de bevordering van een adequate functionering van de effectenmarkten ligt het nog wel voor de hand om verhandelbaarheid als een kenmerk van effecten te beschouwen, maar nu de wet als tweede, zelfstandig doel de bescherming van beleggers stelt, valt dat argument weg. Het gaat hier duidelijk om een beleggingsprodukt dat aan potentiële beleggers wordt aangeboden en dat lijkt voor de wetgever als het gaat om enigermate met de in de Wte genoemde effecten verwante waarden en rechten, het criterium te zijn om al dan niet van een effect in de zin van de Wte te spreken. Uit de bewijsmiddelen blijkt ook dat bij deze vorm van belegging aanzienlijke financiële risico’s worden gelopen. Uitgaande van het tweede doel van de Wte, bescherming van beleggers, is er dan ook alle reden om deze transacties, geheel afgezien van hun al dan niet verhandelbaarheid, onder het begrip transacties in soortgelijke rechten in de zin van art. 1 Wte Pro te brengen.
32. Ik kom tot de slotsom dat het vierde middel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Dat heeft tot gevolg dat het verzuim van het Hof om op dit verweer te reageren, waartoe het Hof mijns inziens wel gehouden was omdat het hier een zogenaamd Dakdekker-verweer betreft, niet tot cassatie behoeft te leiden. Vgl. HR NJ 1982, 411. Het vierde middel kan niet slagen..
Ad b) heeft de verdachte bemiddeld in de zin van de Wte?
33. In het vijfde middel wordt betoogd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat - mocht er al sprake zijn van effectentransacties- verdachte als bemiddelaar is opgetreden en dat om die reden de bewezenverklaring niet naar behoren is gemotiveerd.
34. In hoger beroep heeft verdachte, voor zover voor dit middel relevant, aangevoerd dat hij (samenvatting hof):
“(…) geen bemiddelaar (is) geweest in de zin van de Wte 1991. Door de schriftelijk door verdachte daartoe gemachtigde, [betrokkene E], is ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat verdachte zich slechts bezig hield met het informeren en de begeleiding van cliënten en niet met bemiddeling. De cliënten hadden immers hun geld reeds bij [..] A.G. (hierna te noemen: [tussenpersoon]) ondergebracht voor het aangaan van de spot-forextransactie. Voorts blijkt uit correspondentie tussen verdachte en de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna te noemen: STE) d.d. 28 september en 7 oktober 1994, dat de STE van oordeel is dat de door verdachte verrichte werkzaamheden niet vallen onder de reikwijdte van de Wte 1991 en verdachte derhalve niet onder het verbod van artikel 6 van Pro de Wte 1991 valt. Verdachte dient in zoverre te worden vrijgesproken.”
35. ’s Hofs antwoord hierop luidde:
“ Onder effectenbemiddelaar wordt in de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wte 1991 (Tweede Kamer 1988-1989, 21038, nummer 3, blz. 18 onder b) verstaan: ‘(…) een rechtspersoon die in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf betrokken is bij de totstandkoming van effectentransacties’. Nu verdachte cliënten van advies heeft gediend en in het bezit was van een volmacht om in voorkomende gevallen in naam van de cliënt te kunnen handelen, terwijl verdachte telkens een percentage van het inleggeld van de desbetreffende cliënt ontving, is het hof tevens van oordeel dat de diensten die door verdachte werden verricht, moeten worden beschouwd als bemiddeling in de zin van artikel 1 aanhef Pro onder b van de Wte 1991 en verdachte mitsdien diende te beschikken over een vergunning als bedoeld in artikel 6 van Pro die wet. Het hof verwerpt het verweer.”
36. De MvT sluit nauw aan bij de wettekst, waarin artikel 1 sub b Wte Pro een effectenbemiddelaar onder meer omschrijft als:
“degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst bedoeld onder c (vermogensbeheer, JWF), beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten;”
Verder worden in de MvT (21038, Stb. 1991/141, p.18) concreet een aantal activiteiten opgesomd die volgens de wetgever onder de noemer bemiddeling vallen, waaronder:
- als gevolmachtigde van derden, effectenorders van derden aanbrengen bij bemiddelaars, en
- aanbrengen van derden als cliënt bij bemiddelaars.
De in de bewezenverklaring omschreven handelingen waaruit de bemiddeling zou hebben bestaan - het aanbrengen van de genoemde personen als cliënten bij [tussenpersoon] en het door die cliënten doen ondertekenen van orderformulieren aan [tussenpersoon] - vallen onder deze omschrijving uit de MvT. Dit gezien in samenhang met hetgeen het hof in de geciteerde overweging verder heeft overwogen omtrent verdachtes handelwijze, maakt dat het oordeel dat [verdachte] en [medeverdachte] als bemiddelaar zijn opgetreden niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is (vgl. HR NJ 1993, 768, art. 42 WTK Pro (oud). Het middel, dat voor het overige op de selectie en waardering van het bewijs ziet, hetgeen niet tot het terrein van de cassatierechter behoort, faalt.
37. Het tweede middel klaagt erover dat het Hof het beroep op de nietigheid van de dagvaarding ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
38. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte -als samengevat door het hof- naar voren gebracht
“dat de dagvaarding nietig verklaard dient te worden voor wat betreft de in de tenlastelegging opgenomen zinsnede “aan- en/of verkooptransacties met betrekking tot (vreemde) valuta’s“. Hij (de raadsman, JWF) heeft daartoe aangevoerd dat een dergelijke omschrijving als delictsbestanddeel te vaag dan wel te ruim is geformuleerd om in concreto vast te kunnen stellen op welke specifieke overeenkomst het openbaar ministerie het oog heeft gehad, laat staan om dergelijke valutatransacties te kunnen kwalificeren als effectentransacties.”
39. Het hof heeft naar aanleiding hiervan overwogen:
“De tenlastelegging is toegespitst op artikel 6 van Pro de Wet Toezicht effectenverkeer 1991(lees: Wte 1992, JWF): zonder vergunning als effectenbemiddelaar in Nederland diensten aanbieden of verrichten voor natuurlijke personen buiten een besloten kring. De bestanddelen van de verweten gedraging, getoetst aan dit artikel, zijn alle opgenomen in de tenlastelegging. Voorts is, in een feitelijke omschrijving, door de steller van de tenlastelegging vastgelegd, waarin de aangeboden diensten zouden hebben bestaan, te weten telkens een bij naam genoemd natuurlijk persoon benaderen (tezamen met [medeverdachte]) teneinde deze over te halen mee te stappen in aan- en verkooptransacties met betrekking tot in de tenlastelegging genoemde vreemde valuta. Tegen de achtergrond van het dossier waarin de genoemde transacties worden beschreven aan de hand van de overeenkomsten tussen de verschillende in het geding zijnde partijen en de gegevens omtrent de uitvoering die aan de contracten is gegeven: te weten orderformulieren en de ‘statements’ van de rekeningen van de in de tenlastelegging genoemde natuurlijke personen, is de tenlastelegging voldoende concreet. Een uitleg van hetgeen onder ‘effect’ moet worden verstaan, past niet in een tenlastelegging, want is juist inzet van het juridisch debat. Ook overigens heeft de verdachte ter zitting in hoger beroep geen blijk gegeven niet te weten waartegen zij zich in casu diende te verweren en hebben zij en haar raadsman zich ook verdedigd zonder dat van enig misverstand omtrent de - grondslag van de - tenlastelegging is gebleken. Mitsdien verwerpt het hof het verweer.”
40. Het hof heeft het verweer op toereikende gronden verworpen. De tenlastelegging houdt kort samengevat in dat de verdachte door haar rol bij het tot stand komen van overeenkomsten tussen de diverse genoemde personen en [tussenpersoon] met het oog op valutatransacties door tussenkomst van [tussenpersoon] als effectenbemiddelaar diensten heeft verleend. Het hof heeft de tenlastelegging dan ook niet, zoals de steller van het middel doet, aldus gelezen dat deze inhoudt dat het leveren van een bijdrage aan het tot stand komen van valutatransacties oplevert het optreden als effectenbemiddelaar, maar aldus dat verdachte als effectenbemiddelaar is opgetreden door zijn rol bij het tot stand komen van de in de tenlastelegging genoemde valutatransacties. Dat impliceert dat die transacties volgens de steller van de tenlastelegging van een zodanige aard zijn dat zij als transacties in effecten in de zin van de Wte kunnen worden beschouwd. Terecht heeft het hof overwogen dat dit laatste niet door het noemen van de kenmerken van die transacties nader in de tenlastelegging moet worden geconcretiseerd. Dat zou ook een haast onmogelijke opgave zijn voor de officier van justitie. Vgl. J. Remmelink in de Melai-bundel, Bij deze stand van zaken, 1983, p. 405-441. Voldoende is dat wordt vastgesteld in de bewijsvoering dat de bedoelde transacties aan de daarvoor vereiste kenmerken beantwoorden. Ik merk in dat verband nog op dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting en de overgelegde pleitnota’s ook duidelijk blijkt dat verdachte geen enkel probleem had om zich tegen deze beschuldigingen te verweren. (zie HR NJ 1948, 502).
41. Het tweede middel faalt.
42. Tot slot bespreek ik het eerste middel, dat inhoudt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd het verzoek tot het nader doen horen van een deskundige heeft afgewezen.
43. Ter terechtzitting van 26 februari 1999 is het onderzoek opnieuw aangevangen omdat de samenstelling van het hof gewijzigd was. Op die terechtzitting heeft de raadsman een ter terechtzitting van 7 oktober 1998 gedaan verzoek tot het horen van een getuige-deskundige op het terrein van internationale valutatransacties herhaald. De raadsman deelde mee dat hij de namen kon noemen van twee personen die als deskundige in aanmerking zouden kunnen komen,
“te weten een op het gebied van valutatransacties en de automatisering daarvan in Zwitserland en iemand uit het bankwezen, waarbij kan worden gedacht aan een financiële instelling als de ING Bank, die het hof een technische voorlichting kan geven over spot-forextransacties. “
Het hof wees het verzoek af met de overweging dat het hof:
“zich voldoende ingelicht acht en derhalve de noodzaak tot het horen van een deskundige afwezig is.”
44. Voorop gesteld zij dat het hof bij de beoordeling van het verzoek het juiste criterium heeft gehanteerd: is het verzochte noodzakelijk (artikelen 328 jo 315 Sv en recent HR NJ 1999, 450). In cassatie wordt betoogd dat de afwijzing van het verzoek onvoldoende is gemotiveerd. Daartoe grijpt de indiener terug op hetgeen door het hof ter terechtzitting van 7 oktober 1998 is gezegd over het eventueel horen van een deskundige. Daarbij wordt over het hoofd gezien dat het onderzoek ter terechtzitting op 26 februari vanwege een verandering in de samenstelling opnieuw is aangevangen en dat om die reden het hof niet gebonden was aan hetgeen op 7 oktober door het hof was overwogen (HR NJ 1991, 681; 1990, 86).
45. Kennelijk, zo leid ik uit de reactie van de Procureur-Generaal ter zitting af, zou de deskundige volgens de verdediging over de betekenis van een spot-forextransactie gehoord moeten worden. Gelet op hetgeen daarover ter terechtzitting is gebleken enerzijds (zie onder meer de verklaring van de vertegenwoordiger van verdachte op 26 februari afgelegd), en de summiere toelichting van de raadsman op het verzoek anderzijds, is ’s hofs overweging dat het zich voldoende voorgelicht achtte en dat de noodzaak voor het horen van een of meer deskundigen dus niet aanwezig was, niet onbegrijpelijk.
Ook het eerste middel faalt. Het kan met de in art. 101a RO bedoelde motivering worden afgedaan.
Ambtshalve heb ik geen redenen voor vernietiging van de bestreden uitspraak aangetroffen, zodat ik concludeer dat het beroep wordt verworpen.
De Procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Mr Fokkens
Nr. 00706/99
Parket, 27 maart 2001
Verbetering conclusie inzake:
[Verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Op 16 januari jl. heb ik in bovengenoemde -en in de daarmee samenhangende zaak ([medeverdachte], griffienummer 00707/99)- geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
2. Deze verbetering strekt ertoe een misslag te herstellen in de in de conclusie onder punt 6 genoemde feiten. Op pagina 3 staat vermeld: “Tevens vond er op papier dagelijks een renteverrekening plaats te weten bepaling van het verschil in rente tussen de in het voorbeeld te verkopen USD en NLG;”
Dit moet zijn: “Tevens werd er op papier dagelijks bijgehouden wat de financiële gevolgen van een bepaalde positie waren.”
De Procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,