Conclusie
Rolnummer C99/206
mr. C.L. de Vries Lentsch - Kostense
Zitting 9 februari 2001
Conclusie inzake
Bumblebee Limited
tegen
1. Nieuw Rotterdam Schade N.V.
2. [Verweerster 2]
3. [Verweerster 3]
4. Interlloyd Schadeverzekeringmaatschappij N.V.
5. [Verweerster 5]
6. [Verweerster 6]
7. [Verweerster 7]
8. Aegon Schadeverzekering N.V.
9. Colonia Versicherung A.G.
10. Royal Nederland Verzekering Maatschappij N.V.
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
1. In deze zaak hebben verzekeraars, thans verweersters in cassatie Nieuw Rotterdam c.s., zich tegenover de verzekeringnemer, thans eiseres tot cassatie Bumblebee, onder verwijzing naar art. 251 K (oud) beroepen op nietigheid van de door partijen gesloten verzekeringsovereenkomst wegens "verzwijging" dan wel "verkeerde opgave". (Art. 251 K is met ingang van 1 januari 1992 in zoverre gewijzigd dat - in aansluiting op hetgeen overigens voor wilsgebreken geldt - niet langer sprake is van nietigheid maar van vernietigbaarheid in geval van verkeerde opgave of verzwijging; ingevolge art. 81 leden Pro 2 en 3 Overgangswet geldt in casu nog de oude bepaling nu reeds vóór 1992 een beroep op de nietigheid is gedaan.) Het beroep op art. 251 K (oud) is door het Hof gehonoreerd. In cassatie wordt 's Hofs beslissing aangevochten. Naar mijn oordeel tevergeefs. Voordat ik daarop inga, geef ik een kort overzicht van de feiten en van het verloop van het geding.
2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (zie het in cassatie niet bestreden feitenrelaas in rechtsoverweging 2 van het eindarrest):
i) Op 12 januari 1988 is door Bumblebee schriftelijk aanvraag gedaan tot verzekering met ingang van 10 december 1987 en met een looptijd van een jaar, van het motorjacht "Bumblebee of Plym". De op het aanvraagformulier onder 14b voorkomende vraag "heeft een maatschappij ooit van u een verzekering van een vaartuig geweigerd of opgezegd" is door de aanvrager met "neen" beantwoord.
ii) Directeur van Bumblebee was destijds [betrokkene A].
iii) De vennootschap onder firma assurantiekantoor [B] in [vestigingsplaats] (hierna te noemen: [B]) trad bij het sluiten van de onderhavige verzekering op als (vertegenwoordigend) makelaar van Bumblebee; [B] had op 10 december 1987 de aanvraag tot verzekering reeds telefonisch bij Nieuw Rotterdam c.s. ingediend.
iv) Het litigieuze jacht is op 8 februari 1988 in brand geraakt.
3. De onderhavige procedure is door Bumblebee aangespannen ter verkrijging van een schadevergoeding op basis van de verzekeringspolis. Bumblebee vorderde bij inleidende dagvaarding van 8 mei 1989 Nieuw Rotterdam c.s., elk naar rato van het percentage waarvoor zij in de verzekeringsovereenkomst hebben deelgenomen, te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 680.000,-.
Nieuw Rotterdam c.s. hebben zich ten verwere in de eerste plaats beroepen op nietigheid van de overeenkomst op de voet van art. 251 K (oud). Zij hebben daartoe - onder het aanbieden van bewijs - het volgende aangevoerd. Nadat de verzekeringsovereenkomst was gesloten is gebleken dat [B], die bij de totstandkoming van de overeenkomst optrad als vertegenwoordiger van Bumblebee, het litigieuze schip al eerder aan twee of meer andere verzekeraars ter dekking had aangeboden en dat deze verzekeraars dekking hadden geweigerd omdat Bumblebee, althans haar directeur [betrokkene A], betrokken zou zijn bij dubieuze verzekeringskwesties. Nu [B] als vertegenwoordiger van Bumblebee optrad, moeten de gedragingen en de wetenschap van [B] aan Bumblebee worden toegerekend. Geconstateerd moet dan ook worden dat Bumblebee zich schuldig heeft gemaakt aan verzwijging of verkeerde opgave als bedoeld in art. 251 K (oud) door de in het aanvraagformulier onder 14b opgenomen vraag ("heeft een maatschappij ooit van u een verzekering van een vaartuig geweigerd of opgezegd") met "neen" te beantwoorden. Nieuw Rotterdam c.s. zouden de onderhavige overeenkomst niet hebben gesloten, althans niet op dezelfde voorwaarden, indien zij met die weigering door andere verzekeraars bekend waren geweest.
4. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 februari 1993 een deskundigenbericht noodzakelijk geoordeeld; zij heeft de zaak met het oog daarop naar de rol verwezen.
5. Het Hof heeft - na door Bumblebee ingesteld appèl - Nieuw Rotterdam c.s. bij tussenarrest van 28 maart 1995 in verband met haar beroep op art. 251 K (oud) toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden van zodanige aard dat Nieuw Rotterdam c.s., waren zij bij het aangaan van de litigieuze verzekeringsovereenkomst aan haar bekend geweest, de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zouden hebben gesloten.
Bij eindarrest van 22 december 1998 oordeelde het Hof Nieuw Rotterdam c.s. in dat bewijs geslaagd. Het overwoog daartoe als volgt na te hebben weergegeven wat uit de getuigenverklaringen moet worden afgeleid:
"7. [...] Het voorgaande rechtvaardigt de conclusie dat aan [B] op 10 december 1987 niet alleen bekend was dat de aanvraag (die als toen aan Nieuw Rotterdam werd gedaan) tot verzekering van de Bumblebee, reeds door drie andere verzekeringsmaatschappijen was geweigerd maar ook dat de reden tot die weigering lag in het feit dat het morele risico, nu [betrokkene A] bij het verzekerde object was betrokkken, te hoog werd geacht.
8. Van de zijde van Nieuw Rotterdam cs is gesteld en verklaard dat [B] noch telefonisch op 10 december 1987 noch later daaromtrent enige mededeling aan Nieuw Rotterdam heeft gedaan. Door Bumblebee is dit niet weersproken. Het dient er dan ook voor te worden gehouden dat [B] de wetenschap van de weigering en de reden daarvan aan Nieuw Rotterdam heeft onthouden, terwijl zij als professionele insider in de verzekeringsbranche had kunnen en moeten beseffen dat deze elementen voor Nieuw Rotterdam van belang waren voor de beoordeling van het risico van de gevraagde verzekering. In die zin kan ook [B] verzwijging worden verweten van voor een verzekeraar voor de bepaling van het risico essentiële omstandigheden. [B] trad op als vertegenwoordigend makelaar voor Bumblebee. De wetenschap van [B] dient dan ook aan Bumblebee te worden toegerekend.
9. Het hof acht dan ook bewezen dat de vraag 14b in het aanvraagformulier ten onrechte met neen is beantwoord en dat in dat verband van verzwijging aan de zijde van Bumblebee sprake is. Eveneens acht het hof als blijkende uit de verklaringen van de door Nieuw Rotterdam voorgebrachte getuigen en niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken door Bumblebee bewezen dat Nieuw Rotterdam indien zij met de weigeringen en de grond daarvoor bekend was geweest de aanvraag van Bumblebee het vaartuig met ingang van 10 december 1987 te verzekeren zou hebben geweigerd."
Voor het alsnog inwinnen van een deskundigenbericht achtte het Hof geen aanleiding meer aanwezig. Het Hof vernietigde het tussenvonnis van de Rechtbank en wees de vordering van Bumblebee alsnog af.
6. Bumblebee heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussen- en het eindarrest van het Hof. Nieuw Rotterdam c.s. hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring voorzover het beroep is gericht tegen 's Hofs tussenarrest en voor het overige tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna Bumblebee nog heeft gerepliceerd.
Het cassatiemiddel
7. Het cassatiemiddel richt uitsluitend klachten tegen 's Hofs eindarrest, zodat Bumblebee niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar cassatieberoep voorzover gericht tegen 's Hofs tussenarrest.
8. De middelonderdelen 1a en 1b komen op tegen rechtsoverweging 8 van 's Hofs eindarrest met de klacht dat het Hof met zijn overweging dat [B] zich schuldig heeft gemaakt aan verzwijging, heeft miskend dat overeenkomsten alleen van kracht zijn tussen partijen en dat op [B] in het kader van art. 251 K niet de verplichting rustte aan de verzekeraar de nodige informatie te verschaffen omdat zij geen partij was doch slechts een derde. Middelonderdeel 1c betoogt dat het Hof door te oordelen dat [B] een fout heeft gemaakt zonder [B] in de gelegenheid te stellen te worden gehoord, het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden en tevens art. 6 EVRM Pro. Geklaagd wordt dat 's Hof arrest aldus ook tegenover Bumblebee aan wie [B]s fout wordt toegerekend, niet in stand kan blijven.
9. De middelonderdelen 1a en 1b falen omdat zij uitgaan van de onjuiste veronderstelling dat het Hof "eigen verplichtingen" uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst op [B] heeft gelegd, die bij die overeenkomst geen partij was. De gewraakte passage uit rechtsoverweging 8 moet worden gelezen in verband met de direct daarop volgende passages en met rechtsoverweging 9. Het Hof heeft in die overwegingen tot uitgangspunt genomen dat [B], die wist dat de aanvraag reeds door andere verzekeringsmaatschappijen was geweigerd vanwege "het morele risico" en die de relevantie daarvan behoorde te beseffen doch die omtrent die weigeringen geen mededeling had gedaan, bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst optrad als "vertegenwoordigend makelaar voor Bumblebee"; het Hof heeft vervolgens geconcludeerd dat aan de zijde van Bumblebee sprake is geweest van verzwijging van deze weigeringen en van een onjuiste opgave in het aanvraagformulier omdat de wetenschap van de vertegenwoordiger [B] aan de vertegenwoordigde Bumblebee moet worden toegerekend. Daarbij heeft het Hof toepassing gegeven aan de regel dat voorzover innerlijke feiten zoals wil en wetenschap de geldigheid van de rechtshandeling bepalen (zoals bij art. 251 K en meer in het algemeen bij dwaling en bedrog), de wetenschap van de vertegenwoordiger of die van de vertegenwoordigde of van beiden in aanmerking komen al naar gelang het aandeel dat ieder van hen heeft gehad in de totstandkoming van de rechtshandeling en in de bepaling van haar inhoud; zie art. 3:66 lid 2 BW Pro dat een codificatie is van het voordien reeds geldende recht. 's Hofs oordeel dat de wetenschap van [B], die het litigieuze schip (namens Bumblebee) bij Nieuw Rotterdam telefonisch ter verzekering had aangeboden nadat zij bij diverse andere verzekeringsmaatschappijen nul op het rekest had gekregen, in casu aan Bumblebee kan worden toegerekend, geeft - gezien [B]s "aandeel" bij het sluiten van de overeenkomst - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het is evenmin onbegrijpelijk. (Zie over art. 3:66 lid 2 BW Pro onder meer: Parlementaire Geschiedenis Boek 3 BW, p. 273-275, Asser-Van der Grinten I, De vertegenwoordiging, 1990, nr. 81 en Polak-Scheltema-Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, 1998, par. 3.62-3.67.)
Middelonderdeel 1c ziet eraan voorbij dat het Hof in het kader van het onderhavige geschil waarbij [B] geen partij was, moest oordelen over het door Nieuw Rotterdam gevoerde verweer dat aan de zijde van Bumblebee sprake was van verzwijging wegens aan Bumblebee toe te rekenen wetenschap van [B]. [B] was geen partij in dit geding, dat dan ook niet zag op de vaststelling van burgerlijke rechten of verplichtingen van [B]. Van de door het middel bedoelde schending van het beginsel van hoor en wederhoor en van art. 6 EVRM Pro is derhalve geen sprake.
10. Middelonderdeel 2 klaagt dat het Hof in rechtsoverweging 8 van zijn eindarrest heeft miskend dat "bij rustige overweging onderkend behoort te worden dat de onderhavige kennis van de makelaar niet aan Bumblebee toegerekend mag worden omdat zulke toerekening in dit geval zou leiden tot het vergen van helderziendheid van de verzekerde en uitstijgt boven de normale kennis van zaken die van een verzekerde gevergd mag worden."
11. Dit middelonderdeel ziet eraan voorbij dat bij toerekening van wetenschap van de vertegenwoordiger aan de vertegenwoordigde, deze vertegenwoordigde (in casu Bumblebee) noodzakelijkerwijs wordt "afgerekend" op wetenschap die hijzelf niet heeft. Zoals ik hiervoor reeds aangaf, acht ik 's Hofs oordeel dat de wetenschap van [B] in casu aan Bumblebee kan worden toegerekend, onjuist noch onbegrijpelijk.
12. Middelonderdeel 3 klaagt dat het Hof met zijn oordeel (in rechtsoverweging 9 van zijn eindarrest) dat is bewezen dat de verzekeraars de aanvraag tot verzekering zouden hebben afgewezen indien zij hadden geweten dat en waarom andere verzekeraars de aanvraag eerder afwezen, in feite de "beslissende eed" in ere heeft hersteld, zodat 's Hofs arrest op dat punt contra legem is. Voorts wordt geklaagd dat het Hof een deskundigenbericht had moeten gelasten.
13. De eerste klacht ziet kennelijk eraan voorbij dat het Hof "als blijkend uit de verklaringen van de door Nieuw Rotterdam voorgebrachte getuigen en niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken door Bumblebee" bewezen achtte dat de verzekeraars de aanvraag tot verzekering zouden hebben afgewezen indien zij hadden geweten dat en waarom andere verzekeraars de aanvraag eerder afwezen. Van een de facto in ere herstellen van de beslissende eed is geen sprake: het Hof heeft zijn oordeel niet gebaseerd op de enkele getuigenverklaring van de getuige [getuige 1] van Nieuw Rotterdam, zoals het middel wellicht meende te kunnen afleiden uit rechtsoverweging 7.
De tweede klacht ziet eraan voorbij dat het aan het oordeel van de feitenrechter is overgelaten om al dan niet een deskundigenbericht te gelasten. Nu het Hof oordeelde dat Nieuw Rotterdam c.s. in haar bewijsopdracht waren geslaagd, lag het voor de hand dat het Hof een deskundigenbericht niet meer nodig achtte.
14. Middelonderdeel 4a is bij de schriftelijke toelichting ingetrokken.
Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Bumblebee in haar beroep voorzover dat is gericht tegen 's Hofs tussenarrest en tot verwerping van het beroep voorzover dat is gericht tegen 's Hofs eindarrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden