Conclusie
Mr. A.S. Hartkamp
nr. C99/347HR
zitting 22 december 2000
Conclusie inzake
1) Phoenix Bouwontwikkeling B.V.
2) Domus Vastgoedontwikkeling B.V.
tegen
(bij vervroeging)
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Eiseressen tot cassatie Phoenix Bouwontwikkeling B.V. (hierna Phoenix) en Domus Vastgoedontwikkeling B.V. (hierna Domus) zijn samen met [H] B.V. [..] betrokken (geweest) bij de ontwikkeling van het bouwproject [C] te [plaats D]. Het project ziet op de realisering van 46 nieuwbouwappartementen met garageplaatsen. Door bemiddeling van verweerster in cassatie, [verweerster] [..] heeft Domus een deel van de benodigde grond in het project ingebracht. Het andere gedeelte van de benodigde grond is ingebracht door Phoenix en [H B.V.]. De voormalige directeur van [verweerster], wijlen [betrokkene A], en de voormalige directeur van Domus, [betrokkene B], onderhielden een vriendschappelijke relatie.
In een door Phoenix opgestelde en ondertekende brief van 6 december 1993, die door Domus voor akkoord is getekend (productie 2 bij pleitaantekeningen Mr. Vink, naar aanleiding van de inleidende dagvaarding), is een aantal tussen Phoenix en Domus op 30 september 1993 gemaakte afspraken vastgelegd. Onder i. is vastgelegd dat de makelaars voor het project [onderneming E] te [plaats D] en [verweerster] te [plaats G] zullen zijn en dat deze makelaars het project op 50/50 basis zullen verkopen op nader overeen te komen voorwaarden. Zowel [onderneming E] als [verweerster] zijn vanaf eind 1993 tot medio 1997 uitvoerig betrokken geweest bij onder meer het plaatsen van advertenties, het vastleggen van koopopties en het geven van advies. Eind 1996 bleek dat voor realisering van het project een vrijstelling als bedoeld in art. 19 Wet Pro op de Ruimtelijke Ordening moest worden verkregen. In 1997 en 1998 heeft het project daardoor vertraging opgelopen. In april 1999 is uiteindelijk de bouwvergunning verleend.
Per 1 januari 1997 zijn de aandelen van Domus overgedragen aan een aan Maarssen Bouwbedrijf B.V. (hierna MBB) gelieerde vennootschap. Phoenix, Domus en [H B.V.] hebben een nieuwe vennootschap, [F] B.V. opgericht die het project verder ten uitvoer zal leggen. Domus is daarin voor 50% eigenaar en Phoenix en [H B.V.] ieder voor 25%. [F] B.V. is voornemens om aan [onderneming E] [..] een bemiddelingsopdracht te verstrekken voor de verkoop van de appartementen en wenst niet dat daarnaast andere makelaars bij de verkoop worden ingeschakeld. Bij brief van 2 juli 1999(1) (productie E bij memorie van grieven) hebben Phoenix en Domus de aan [verweerster] verstrekte opdracht opgezegd.
2) [Verweerster] heeft Phoenix en Domus bij exploot van 20 mei 1999 gedagvaard in kort geding voor de President van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht. Voor zover in cassatie van belang, heeft zij gevorderd Phoenix en Domus te veroordelen tot nakoming van de opdracht tot bemiddeling door [verweerster].
Nadat Phoenix en Domus verweer gevoerd hebben, heeft de president bij vonnis van 29 juni 1999 geoordeeld dat tussen [verweerster] enerzijds en Phoenix en Domus anderzijds een overeenkomst tot stand is gekomen en dat deze niet is geëindigd of opgezegd en bovendien dat opzegging van de overeenkomst in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. Dit oordeel berust op de omstandigheden
"dat het een overeenkomst betreft die niet van onbepaalde duur is maar begrensd wordt door de uiteindelijke verkoop van de appartementen, dat partijen gezien de al verrichte werkzaamheden op onder meer het gebied van het geven van adviezen en het doen van voorstellen gedurende de jaren 1993-1998 kennelijk een duurzame relatie voor ogen heeft gestaan, althans deze verwachting is bij [verweerster] gewekt, dat [verweerster] een groot belang heeft bij voortzetting van de overeenkomst omdat [verweerster] bij opzegging in beginsel geen recht heeft op loon nu dit zou bestaan uit een percentage van de in de toekomst te verkopen appartementen en - met name - dat, mede gelet op voornoemde zwaarwegende belangen aan de zijde van [verweerster], gesteld noch gebleken is dat er een goede grond voor opzegging van de overeenkomst met [verweerster] bestond, laat staan dat deze aan [verweerster] is medegedeeld."
De vordering van [verweerster] werd toegewezen.
3) Phoenix en Domus zijn tegen het vonnis van de president in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam, onder aanvoering van veertien grieven. Voor zover in cassatie van belang hebben Phoenix en Domus zich erop beroepen dat zij aan [verweerster] geen opdracht hebben verstrekt en dat, indien zij de opdracht wel verstrekt zouden hebben, deze in de brief van 2 juli 1999 inmiddels is opgezegd. Voorts hebben zij betoogd dat de President in kort geding ten onrechte heeft overwogen dat het in casu niet gaat om de opzegging van een overeenkomst van onbepaalde duur omdat de overeenkomst wat betreft duur is beperkt door de uiteindelijke verkoop van de appartementen, met welke constatering samenhangt dat de President opzegging in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft geacht. [Verweerster] heeft verweer gevoerd.
4) Bij arrest van 16 september 1999 heeft het hof het vonnis van de president in kort geding bekrachtigd. Het heeft de overeenkomst tussen [verweerster] enerzijds en Phoenix en Domus anderzijds aangemerkt als een bemiddelingsovereenkomst en de opzegging daarvan door Phoenix en Domus in strijd met de redelijkheid en billijkheid geacht:
"4.11.2 In beginsel kan de opdrachtgever te allen tijde een verstrekte opdracht opzeggen (art. 7:408 lid 1 BW Pro), waarbij evenwel het bepaalde in art. 7:400 lid 2 BW Pro mede in aanmerking dient te worden genomen. Een dergelijke opzegging kan echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. In het onderhavige geval stuit de opzegging door Phoenix en Domus daar op af, gelet op de volgende omstandigheden. Ten eerste is de gedane opzegging in strijd met de aard van de onderhavige overeenkomst. Partijen zijn de bemiddelingsovereenkomst aangegaan voor de duur van de verkoop van de appartementen van het (omvangrijke) project. [Verweerster] heeft gesteld, hetgeen Phoenix en Domus niet hebben bestreden, dat [verweerster] op basis van volbrenging van de opdracht inkomsten uit courtage mocht verwachten. Een dergelijke volbrenging lijkt ook een passende tegenprestatie voor de door bemiddeling van [verweerster] tot stand gekomen inbreng van gronden in het project. Ten tweede hebben Phoenix en Domus geen redelijke gronden aangevoerd om de bemiddelingsopdracht, die beoogd was van lange duur te zijn, op te zeggen. Zij voeren aan dat de verhouding tussen partijen thans is verstoord en dat zij, alsmede [onderneming E], niet met [verweerster] willen samenwerken. (...) De verstoorde relatie is door [verweerster] betwist. Uit een besprekingsverslag van 13 juli 1999 (...) blijkt niet dat er onoverkomenlijke bezwaren bestaan tegen een verkoop van de appartementen mede door [verweerster]. Bovendien heeft te gelden dat Phoenix en Domus de verstoring van de relatie in overwegende mate aan zichzelf te wijten hebben, nu zij weigeren [verweerster] nog langer als makelaar bij het project in te schakelen. Ten derde heeft [verweerster] gesteld, hetgeen Phoenix en Domus niet hebben bestreden, dat zij niet alleen directe financiële belangen bij het project heeft, maar dat uitvoering van het project ook haar naamsbekendheid ten goede zal komen."
5) Phoenix en Domus zijn tegen het arrest van het hof tijdig in cassatie gekomen met een middel van cassatie dat is opgebouwd uit zes onderdelen. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij hebben gere- en dupliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) In onderdeel 1 van het middel wordt erover geklaagd dat de beslissing van het hof dat de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (r.o. 4.11.2) in strijd is met het recht althans onvoldoende is gemotiveerd, nu de omstandigheden die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat oordeel afzonderlijk noch in onderlinge samenhang beschouwd kunnen dragen.
7) Alvorens over te gaan tot de bespreking van de in de onderdelen 2 tot en met 6 nader geconcretiseerde klachten, maak ik enkele inleidende opmerkingen over het probleem dat hier aan de orde is: in hoeverre is de bevoegdheid van de opdrachtgever om een bemiddelingsovereenkomst op te zeggen vatbaar voor beperking? Krachtens art. 7:408 lid 1 BW Pro kan de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde opzeggen. Deze regel is niet beperkt tot overeenkomsten voor onbepaalde tijd, ook overeenkomsten die voor bepaalde tijd zijn gesloten, kunnen door de opdrachtgever opgezegd worden; zie Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen (5-III, 1994), nr. 99. De bevoegdheid op te zeggen berust op de gedachte "dat de autonomie van de menselijke persoon medebrengt dat hij te allen tijde een dienstverrichting van een ander te zijnen behoeve moet kunnen beëindigen, en dat hij aan een verplichting tot dienstverrichting zijnerzijds steeds een einde moet kunnen maken" (Toelichting Boek 7, p. 994).
De regel van art. 7:408 lid 1 BW Pro geldt niet indien uit de wet, de inhoud of de aard van de overeenkomst van opdracht of van een andere rechtshandeling of de gewoonte iets anders voortvloeit (art. 7:400 lid 2 BW Pro). De gedachte achter deze "uitschakelbepaling" is dat zij de eigen aard van de verscheidene dienstverleningsrelaties nog eens benadrukt en een wettelijke basis biedt aan de mogelijkheid daarmee in het concrete geval zoveel mogelijk rekening te houden; zie Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen (5-III, 1994), nr. 38. Vgl. Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 320, waar eraan wordt herinnerd dat ook de art. 6:2 lid 2 en Pro 6:248 lid 2 afwijkingen van de wetsbepalingen op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mogelijk maken, hetgeen in het belang van een soepele hantering van de bepalingen ook wenselijk wordt geacht.
In het licht hiervan wordt de eenzijdige opzeggingsbevoegdheid van de opdrachtgever in de literatuur gerelativeerd, in het bijzonder voor gevallen waarin het niet gaat om een overeenkomst van opdracht voor onbepaalde tijd. Zie Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen (5-III, 1994), nrs. 100-105, die hierbij onder meer aan impliciete uitsluiting door partijen denken.(2) Onder het oude recht heeft de Hoge Raad als omstandigheid die aan opzegging in de weg kan staan, aangemerkt dat de opdrachtnemer een wezenlijk belang heeft bij de duurzaamheid van de rechtsbetrekking. Zie HR 15 april 1966, NJ 1966, 302 m.nt. GJS (Sanders/Sanders); HR 16 december 1977, NJ 1978, 156 m.nt. ARB. Opzegging is dan slechts toelaatbaar, indien daarvoor een reden bestaat die van zo ernstige aard is, dat instandhouding van de overeenkomst niet gevergd kan worden (HR 15 april 1966, NJ 1966, 302 m.nt. GJS (Sanders/Sanders)) of op grond van omstandigheden die ernstige bezwaren opleveren (HR 16 december 1977, NJ 1978, 156 m.nt. ARB). Bloembergen heeft in zijn genoemde noot geschreven dat de Hoge Raad zich door deze rechtspraak van de regel heeft gedistantieerd dat een opdracht te allen tijde kan worden opgezegd.
Op de bemiddelingsovereenkomst zijn naast de regels van de overeenkomst van opdracht de regels met betrekking tot de bemiddelingsovereenkomst (art. 7:425 e.v. BW) van toepassing. Daarin worden geen bijzondere regels voor opzegging gegeven.
8) Subonderdeel 2a moet kennelijk aldus worden begrepen (zie schriftelijke toelichting nr. 10) dat het aan het hof verwijt te hebben geoordeeld dat de onderhavige overeenkomst naar zijn aard en inhoud een duurovereenkomst is waarop art. 7:408 lid Pro niet van toepassing is. Daarnaast klaagt het subonderdeel erover dat art. 7:408 lid 1 BW Pro ook toepasselijk is, indien de onderhavige overeenkomst wel een duurovereenkomst zou zijn.
Deze klachten berusten op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. R.o. 4.11.2 begint met de overweging dat de opdrachtgever in beginsel te allen tijde een verstrekte opdracht kan opzeggen. De geldigheid van dit uitgangspunt heeft het hof - terecht - niet afhankelijk gemaakt van het antwoord op de vraag of de betreffende overeenkomst wel of niet een duurovereenkomst is.
9) De overige klachten van het middel falen naar mijn mening, omdat 's hofs oordeel tegen de achtergrond van het in punt 7 opgemerkte niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en de uitkomst van 's hofs afweging, die is gebaseerd op de relevante omstandigheden van het geval,(3) geenszins onbegrijpelijk is.
Wat de afzonderlijke klachten betreft merk ik nog op dat ik niet juist acht de stelling (subonderdeel 2b) dat [verweerster] in het geval van een geldige opzegging recht heeft of kan hebben op een deel van haar loon of op schadevergoeding, in de weg staat aan de juistheid of begrijpelijkheid van 's hofs beslissing, nu die omstandigheid in het algemeen niet in de weg staat aan het recht om nakoming van een overeenkomst te eisen. Daarbij wijs ik erop dat het hof heeft vastgesteld dat het belang van [verweerster] niet slechts van financiële aard is, maar dat uitvoering van het project ook ten goede zal komen aan haar naamsbekendheid. Voorts heeft het hof in r.o. 4.11.3 overwogen dat niet is komen vast te staan dat het bedrag van ( 25.000,- dat Phoenix en Domus voor de reeds uitgevoerde werkzaamheden aan [verweerster] willen betalen, een redelijke compensatie is, waardoor er niet van kan worden uitgegaan dat deze tegemoetkoming de onredelijkheid van de opzegging wegneemt. In het verlengde hiervan faalt ook onderdeel 4.
Onderdeel 3 miskent naar ik meen dat weliswaar in beginsel geldt dat de opdrachtgever de bevoegdheid heeft om de overeenkomst te allen tijde op te zeggen zonder dat hij daarvoor een redelijke grond behoeft te hebben, maar dat hierop gezien de wet, de inhoud of de aard van de overeenkomst van opdracht of van een andere rechtshandeling of de gewoonte een uitzondering gemaakt kan worden. In casu heeft het hof geoordeeld dat de aard van de overeenkomst meebrengt dat [verweerster] een wezenlijk belang heeft bij uitvoering. Dit belang brengt op zijn beurt naar 's hofs oordeel met zich dat opzegging slechts aanvaardbaar is indien daarvoor een redelijke grond bestaat, welke grond niet gevonden kan worden in een door [verweerster] betwiste verstoring van de relatie die bovendien te wijten zou zijn aan Phoenix en Domus. Deze gedachtegang van het hof sluit aan bij de onder 7 aangehaalde jurisprudentie. Vgl. ook HR 3 dec. 1999, NJ 2000, 120 (r.o. 3.6 in fine).
De onderdelen 5 en 6 hebben geen zelfstandige betekenis.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
1 Dit is nadat het vonnis in kort geding (zie punt 2) is gewezen.
2 Anders dan wordt opgemerkt in de schriftelijke toelichting zijdens Phoenix en Domus (nr. 9) is art. 7:408 lid 1 in Pro het onderhavige geval niet van dwingend recht; dat is de bepaling slechts in de gevallen bedoeld in art. 7:413 lid Pro 2 (particuliere opdrachtgever) en 7:422 lid 2 (lastgeving).
3 Het middel klaagt niet dat het hof ten onrechte relevante omstandigheden niet in zijn afweging heeft betrokken.