Conclusie
Rekest nr. R00/084
Mr. Moltmaker
Erkenning
Parket, 1 december 2000
Conclusie inzake
[De moeder]
tegen
[De vader]
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten en procesgang
1.1 Met betrekking tot de feiten heeft het hof bij de in cassatie bestreden beschikking onder meer het volgende overwogen:
“2.1. Partijen hebben een affectieve relatie gehad in de periode van oktober 1995 tot omstreeks eind 1997, begin 1998. Gedurende de laatste anderhalf jaar hiervan hebben zij samengewoond. Na het verbreken van de relatie tussen partijen is [het kind] op [geboortedatum] 1998 geboren. De moeder is van rechtswege belast met het ouderlijk gezag over [het kind].
2.2. Bij beschikking van de rechtbank te Haarlem van 23 februari 1999 is mr. M.J.F.A. Mutsaers benoemt tot bijzonder curator over [het kind].
2.3. De moeder heeft geleden aan depressieve stoornis. Zij is enige tijd arbeidsongeschikt geweest. Sinds augustus 1999 is zij weer drie dagen in de week werkzaam als computerprogrammeur bij de [werkgever]. Ze staat nog onder behandeling van een psychiater.
2.4. Sedert augustus 1998 heeft de vader de Nederlandse nationaliteit. Hij heeft afstand gedaan van de Peruaanse nationaliteit. Hij is werkzaam in de off-shore industrie.
2.5. Moeder heeft de relatie van partijen verbroken negen dagen nadat zij ervan op de hoogte was dat zij in verwachting was. De vader is niet bij de bevalling aanwezig geweest. Hij is achteraf door de huisarts van partijen van de geboorte van [het kind] op de hoogte gesteld.”
1.2 Verweerder in cassatie (de vader) wil [het kind] erkennen. Omdat verzoekster tot cassatie (de moeder) haar toestemming daarvoor niet wil verlenen, heeft de vader zich bij verzoekschrift van 6 november 1998 gewend tot de rechtbank te Haarlem. Hij heeft op de voet van art. 1:204, lid 3 BW vervangende toestemming verzocht.
1.3 De Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Haarlem, heeft in het kader van de procedure betreffende een eventuele omgangsregeling tussen de vader en [het kind] op 9 en 22 maart 1999 negatief geadviseerd.
1.4 De rechtbank heeft het verzoek van de vader bij beschikking van 27 april 1999 toegewezen en haar beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Na de uitspraak van de rechtbank is [het kind] erkend.
1.5 De moeder heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd bij beschikking van 20 april 2000. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:
“4.4. Een kind, dat buiten het huwelijk uit de moeder wordt geboren heeft tot vader de man, die het kind erkent. Voor de erkenning van het kind behoeft de man de toestemming van de moeder. Artikel 1:204, lid 3, BW geeft een voorziening aan de man, die de verwekker is van het kind en aan wie de moeder geen toestemming tot erkenning geeft. De verwekker kan, wanneer aan de voorwaarden van artikel 1:204, lid 3, BW is voldaan, de rechtbank verzoeken hem vervangende toestemming tot erkenning te verlenen. Uitgangspunt in deze procedure is dat, zowel het kind als de verwekker aanspraak hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Het is in dit licht niet reëel van de moeder te menen, dat de man uit het leven van het kind kan worden gebannen.
4.5. De rechter dient voor de vraag of het verzoek van de verwekker al dan niet moet worden toegewezen diens belang bij vervangende toestemming af te wegen tegen de vraag of erkenning door de verwekker van het kind de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden. (…)
4.6. Bij het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind, welk belang onder omstandigheden de wederzijdse aanspraken van het kind en zijn verwekker op erkenning van hun relatie als familierechtelijke betrekking kan doorbreken, moet naar het oordeel van het hof onder andere gedacht worden aan situaties waarin de moeder reeds geruime tijd het kind alleen of met een nieuwe partner heeft verzorgd en opgevoed en waarin de verwekker er blijk van heeft gegeven zich niets van het kind aan te trekken, maar waarin laatstgenoemde nadien van mening is veranderd. Voorts wordt blijkens de wetsgeschiedenis gedacht aan situaties waarin de moeder is verkracht. In dergelijke gevallen zal het belang van de moeder bij niet erkenning (kunnen) prevaleren boven dat van het kind en de verwekker bij wel erkenning. Dergelijke situaties doen zich in het onderhavige geval niet voor. Ook overigens is uit de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen niet gebleken van een situatie waarin de belangen van de verwekker en het kind bij erkenning zouden moeten wijken voor de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind.
4.7 Van schade aan de belangen van het kind kan worden gesproken als er tengevolge van de erkenning door de man voor het kind reële risico’s zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. Dit zou zich onder meer kunnen voordoen, wanneer de moeder tengevolge van de erkenning in een zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren, dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden, dat het nodig heeft. In dat geval zou de vervangende toestemming tot erkenning niet opwegen tegen het belang van het kind de verwekker als juridische vader te hebben en het belang van de verwekker zijn kind te erkennen.”
1.6 Tegen deze beschikking heeft de moeder tijdig beroep in cassatie ingesteld. Zij heeft drie cassatiemiddelen aangevoerd. De vader heeft een verweerschrift ingediend.
2. Beoordeling van de cassatiemiddelen
2.1 Middel I
2.1.1 Middel I klaagt dat het hof heeft miskend dat de toestemming van de moeder slechts door de toestemming van de rechtbank kan worden vervangen indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, zodat bij de beantwoording van de vraag of de vervangende toestemming kan worden verleend, het belang van de verwekker pas een rol kan spelen nadat is vastgesteld dat de eerdergenoemde belangen van moeder en kind door de erkenning niet worden geschaad.
2.1.2 Het betoog in middel I komt erop neer dat er een hiërarchie bestaat tussen de verschillende af te wegen belangen. Dit betoog vindt echter geen grond in de wetsgeschiedenis. Daaruit blijkt juist het tegendeel (MvT Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 649 nr. 3, p. 10-11):
“Een weigering toestemming te geven behoeft niet te worden gemotiveerd, maar is wel aan rechterlijke toetsing onderworpen in die gevallen dat de man die zou willen erkennen de verwekker is van het kind. Zowel het kind als de verwekker hebben aanspraak dat hun relatie rechtens wordt erkend als familierechtelijke rechtsbetrekking (HR 8 april 1988, NJ 1989, 170). In de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming komt het aan op een afweging van de belangen van de betrokkenen. Primair staat het belang van de verzoeker bij het tot stand komen van de familierechtelijke rechtsbetrekking. Zijn belang kan echter niet zo zwaar wegen dat de belangen van het kind of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind geschaad zouden worden als de toestemming zou worden vervangen. Vaak zullen de belangen van kind en moeder parallel lopen. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de schade die de verhouding van moeder en kind kan oplopen, indien de verkrachter zijn kind zou willen erkennen.
Zijn de verhoudingen tussen de verwekker die wil erkennen en de moeder slecht en wordt de erkenning gebruikt om een doorbraak in de verhouding te forceren, dan kunnen de belangen van het kind of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met haar kind zwaarder wegen dan die van de aspirant-erkenner. Dat hoeft niet steeds het geval te zijn. De man kan geruime tijd meer dan de moeder de zorg voor het kind hebben gehad, maar op enig moment door de moeder ten onrechte buiten de deur zijn gezet. In een dergelijk geval kan het belang van het kind juist gediend zijn bij een erkenning.”
Voorts wijs ik op de volgende passage uit de Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 649, nr. 6, p. 20-21:
“De man die de verwekker is van het kind en het kind wil erkennen, maar stuit op een weigering toestemming te geven tot de erkenning, heeft in zoverre een andere positie dan de moeder dat hij een verzoek tot de rechter dient te richten. De moeder en/of het kind kunnen in dit stadium een afwachtende houding aannemen. Start de verwekker de procedure bij de rechter dan is vanaf dat moment zijn positie niet anders dan die van de moeder en/of het kind. Door de rechter zal het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. De leidraad voor die afweging wordt gegeven in artikel 204, derde lid, gegeven.
Als er geen regelmatige relatie bestaat of bestond tussen de verwekker, de moeder en het kind, dan zal het belang van de verwekker om zijn biologisch vaderschap juridisch erkend te zien en zijn belang om in juridische zin vader te zijn van het kind met de daarbij behorende rechten en plichten moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind, zoals genoemd in artikel 204, derde lid. De duur van de zorg voor het kind is daarbij voor de positie van de verwekker niet doorslaggevend. Die zorg kan bij voorbeeld nog maar kort zijn, omdat het kind pas geboren is. Zou de duur van de zorg in een dergelijk geval wel doorslaggevend zijn, dan zou de weigering toe te stemmen tot de erkenning kort na de geboorte van het kind, de verwekker inderdaad in een achterstandspositie plaatsen. In een dergelijk geval moeten andere argumenten naar voren komen die een weigering van de toestemming werkelijk kunnen dragen. Een slechte relatie tussen de verwekker en de moeder die effect heeft op het kind kan daarbij bij voorbeeld een rol spelen.”
Zie ook S. F. M. Wortmann, Het derde wetsvoorstel herziening van het afstammings- en adoptierecht, FJR 1996, p. 128.
2.1.3 Het hof heeft in rov. 4. 5 vooropgesteld dat de rechter voor de vraag of het verzoek van de verwekker al dan niet moet worden toegewezen diens belang bij vervangende toestemming dient af te wegen tegen de vraag of erkenning door de verwekker van het kind de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden. In rov. 4.6 heeft het hof enkele voorbeelden uit de parlementaire geschiedenis genoemd van situaties waarin het belang van de moeder bij het weigeren van toestemming zal kunnen prevaleren boven het belang van de verwekker bij erkenning. Het hof heeft geconcludeerd dat van dergelijke situaties in het onderhavige geval geen sprake is en dat ook overigens uit de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen niet is gebleken van een situatie waarin de belangen van de verwekker en het kind bij erkenning zouden moeten wijken voor de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind. Aldus oordelend heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
2.1.4 Onderdeel (c) bevat de klacht dat het hof wat de belangen van het kind betreft in rov. 4.7 slechts in abstracto heeft aangegeven wanneer de belangen van het kind door erkenning geschaad zouden kunnen worden, doch heeft verzuimd in concreto te toetsen of de belangen van [het kind] door de erkenning worden geschaad.
2.1.5 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft rov. 4.7 kennelijk niet (uitsluitend) bedoeld als een beschouwing in abstracto over de omstandigheden waaronder sprake zou kunnen zijn van schade aan de belangen van het kind, maar wel degelijk (ook) als een oordeel, dat van zodanige schade in het onderhavige geval geen sprake is. Naar het mij voorkomt blijkt dit duidelijk uit de laatste volzin van rov. 4.7.
2.2 Middel II
2.2.1 Middel II klaagt dat het hof een aantal essentiële stellingen heeft gepasseerd, die indien zij zouden komen vast te staan, zouden moeten leiden tot de conclusie dat de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met haar kind worden geschaad. Het betreft de volgende stellingen:
a. het kind was wat de man betreft niet gewenst (verweerschrift eerste aanleg, nr. 2-4, appèlschrift nr. 2);
b. de moeder heeft depressieve klachten die worden verergerd door contacten met de vader en door contacten tusssen het kind en de vader (appèlschrift nr. 3);
c. de moeder vreest dat de vader het kind van haar zal willen afnemen ofwel door gezag over het kind te verzoeken of door het kind mee te nemen naar Peru (appèlschrift nrs. 2 en 3);
2.2.2 De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft deze stellingen blijkens zijn rov. 4.2 niet over het hoofd gezien, maar heeft (kennelijk) geoordeeld dat ze onvoldoende onderbouwd tegenover de betwisting van de man (stelling a, rov. 4.3), respectievelijk niet van voldoende gewicht (stelling b, rov. 4.6), respectievelijk onvoldoende aannemelijk (stelling c, rov. 2.4 en 4.6) zijn.
2.2.3 De afweging die het hof in het onderhavige geval heeft gemaakt, acht ik in het licht van de parlementaire geschiedenis overigens niet onbegrijpelijk. Alleen in zeer duidelijke gevallen zou de vervangende toestemming geweigerd moeten worden. Ik wijs op de MvT p. 11 (zie nr. 2.1.2), waarin de verkrachter wordt genoemd, en de navolgende passage waarin het geval wordt genoemd waarin de aspirant-erkenner het kind lange tijd links heeft laten liggen (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, nr. 28, p. 8):
“Op zichzelf zal een zekere emotionele weerstand tegen de erkenning onvoldoende zijn om de erkenning niet door te laten gaan. De moeder heeft de toestemming tot erkenning al geweigerd en had dus al (emotionele) weerstand tegen de erkenning. De vervangende toestemming tot erkenning zou, uitgaande van een dergelijke maatstaf, een wassen neus zijn.
Zou echter duidelijk worden dat de weerstand van de moeder belangrijke negatieve gevolgen heeft voor de positie van het kind, dan kan een en ander anders komen te liggen. Het belang van het kind zou dan wel eens niet gediend kunnen zijn met de erkenning.
De emotionele weerstand van de moeder kan ook voortvloeien uit het feit dat de verwekker iemand is die zich nimmer iets van het kind heeft aangetrokken en met de erkenning in feite geen goede bedoelingen heeft. De verhouding tussen moeder en kind kan dan zo verstoord raken dat er reden kan zijn geen vervangende toestemming te verlenen.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de moeder meer naar voren zal moeten brengen dan enkel emotionele weerstand."
2.3 Middel III
2.3.1 Middel III ten slotte klaagt dat het hof heeft miskend dat het belang van het kind meer is dan de in rov. 4.7 genoemde evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. De steller van het middel noemt in dit verband de psychische belasting die de moeder door de erkenning ervaart en de weerslag die dat heeft op het kind.
2.3.2 Ik stel voorop dat de afweging van wat in een concreet geval het belang van het kind is, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.
Wat betreft de psychische belasting die de moeder ervaart, heb ik in nr. 2.2.2 opgemerkt dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat die omstandigheid van onvoldoende gewicht is. In nr. 2.2.3 voegde ik daaraan toe dat ik die afweging in het licht van de parlementaire geschiedenis niet onbegrijpelijk acht. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat hetzelfde opgaat voor de weerslag die daarvan voor het kind is te verwachten (zie nr. 2.1.5). De klacht faalt derhalve op dezelfde gronden als uiteengezet in nr. 2.2.2 en 2.2.3.
3. Conclusie
De cassatiemiddelen alle ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.