Conclusie
C 99/109 HR
Mr. Langemeijer
Zitting 13 oktober 2000
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
AMEV Levensverzekering N.V.
Edelhoogachtbaar College,
Dit geding betreft een beroepsfout van een notaris bij het opmaken van een akte. Zijn in die akte bepaalde voorwaarden ten onrechte van toepassing verklaard en zoja, is daardoor schade geleden?
1. De feiten en het procesverloop.
1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1):
1.1.1. Eiser in cassatie is notaris (en zal hierna als zodanig worden aangeduid). Op 22 december 1992 heeft de notaris een akte van hypotheekstelling verleden, waarbij partij waren: de vereniging [..] (hierna: de coöperatie) als hypotheekgever en de gemeente Rotterdam als hypotheeknemer(2).
1.1.2. De akte vermeldt in de inleiding (onder A - D) dat de coöperatie op een in erfpacht uitgegeven terrein te Rotterdam een gebouw zal stichten met daarin 24 premiekoopwoningen, waarvan een veertiental in gebruik zal worden gegeven aan leden van de coöperatie. De coöperatie zal daartoe aan deze leden individueel een lening verstrekken. De coöperatie op haar beurt heeft de stichtingskosten van het gebouw gefinancierd met een lening van f 3.000.000,- van AMEV Levensverzekering N.V., thans verweerster in cassatie.
1.1.3. Voorts houdt de inleiding (onder G) van de akte in, dat de gemeente bereid is zich borg te stellen voor de betaling van rente en aflossing door de genoemde 14 leden aan de coöperatie c.q. aan AMEV, en daarmee voor al hetgeen de coöperatie uit hoofde van de bedoelde overeenkomst van geldlening aan AMEV schuldig zal blijken te zijn. De inleiding vermeldt voorts:
"Vorenstaande borgstelling is geschied onder de in de akten, houdende geldlening met gemeentegarantie aan vorenstaande veertien (14) leden opgenomen voorwaarden, welke akten mede op heden voor mij, notaris, zijn verleden."
1.1.4. Vervolgens vermeldt de akte onder het kopje "Borgstellingen":
"De comparante sub 2, handelend als gemeld(3), verklaarde dat de gemeente zich wat betreft de hiervoor onder D bedoelde onderscheidene delen van de hiervoor onder C genoemde geldlening ten bedrage van drie miljoen gulden (...) jegens de AMEV tot borg heeft gesteld voor de richtige betaling van rente en aflossing door de genoemde veertien (14) leden aan de coöperatie casu quo aan de AMEV, alsmede voor al hetgeen de coöperatie uit hoofde van de bedoelde overeenkomst van geldlening aan de AMEV schuldig zal blijken te zijn, één en ander onder afstanddoening van alle rechten, bevoegdheden en verweermiddelen bij de wet aan borgen toegekend of nog toe te kennen (...) en voorts van alle rechten welke de borg te harer bevrijding zou kunnen ontlenen aan door haar met de coöperatie gesloten overeenkomsten en/of gemaakte afspraken en aan door haar aan de coöperatie in verband met deze borgtocht gestelde voorwaarden, één en ander onverminderd de voorwaarden opgenomen in de hiervoor onder g bedoelde geldleningsovereenkomst met gemeentegarantie.
De comparanten sub 1a en b genoemd(4), thans handelend als mondeling daartoe gemachtigd door de AMEV, verklaarden voor zover nodig deze borgstelling ten behoeve van de AMEV, aan te nemen."
1.1.5. De in de bovengenoemde akte onder C bedoelde overeenkomst van geldlening is op 30 oktober 1992 gesloten tussen AMEV en de coöperatie(5). In die overeenkomst (sub a) staat dat de gehoudenheid van AMEV tot het verstrekken van de lening aan de coöperatie zal komen te vervallen indien de door AMEV voor deze geldlening gevraagde garantie van de gemeente Rotterdam door enigerlei oorzaak niet mocht worden verkregen.
1.1.6. In het concept van de te verlijden hypotheekakte, zoals dit concept door de notaris is verzonden aan KBW Effectenbank B.V. die in deze kwestie als bemiddelaar voor AMEV optrad, ontbrak een verwijzing naar de voorwaarden van de akten van geldlening aan de leden van de coöperatie, zoals deze wél is vermeld in de akte die op 22 december 1992 is verleden (in de Inleiding onder G en onder het kopje Borgstellingen, hierboven geciteerd). Ook het hoofdstuk Slotbepalingen in de hypotheekakte wijkt af van de concept-akte.
1.1.7. De coöperatie noch de desbetreffende leden hebben voldaan aan enige betalingsverplichting jegens AMEV. De gemeente heeft als eerste hypotheekhoudster medewerking verleend aan een onderhandse verkoop van de appartementen aan een woningbouwvereniging. De opbrengst daarvan, ad f 1.622.470, is aan AMEV afgedragen. Nadien heeft de gemeente nog een bedrag van f 1.289.904 aan AMEV betaald.
1.2. AMEV vordert in dit geding van de notaris vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat de gemeente borg zou staan voor alle betalingsverplichtingen, voortvloeiende uit de overeenkomst van geldlening tussen AMEV en de coöperatie. Deze borgstelling zou niet afhankelijk zijn van - en niet beperkt kunnen worden door - de rechten en verplichtingen, geldend in de relatie tussen de gemeente, de coöperatie en de kopers van de lidmaatschapsrechten. Door eigenmachtig in de op 22 december 1992 verleden hypotheekakte bepalingen op te nemen, welke niet in de eerder aan AMEV (c.q. aan KBW) toegezonden concept-akte stonden, heeft de notaris de rechten van AMEV als gewaarborgde verkort. Dit geldt met name de bepaling dat de voorwaarden van de geldleningen van de individuele leden/kopers op de gemeentelijke borgstelling van toepassing zijn, hetgeen impliceert dat ook de "Regeling deelneming Rijk in garanties van de gemeente voor eigen woningen en eigen woonwagens"(6) op de borgstelling van toepassing is. De gemeente, als borg door AMEV aangesproken, heeft f 1.723.279 onbetaald gelaten met een beroep op de door de notaris toegevoegde clausule in de hypotheekakte. AMEV stelt dat zij erop heeft vertrouwd en erop mocht vertrouwen dat de akte zou worden verleden overeenkomstig het eerder door de notaris aan haar (c.q. aan KBW) verzonden concept. Zij voegt hieraan toe dat de notaris haar niet heeft geraadpleegd over de wijziging, noch haar heeft bericht dat in de definitieve akte van het concept zou worden afgeweken. AMEV kwalificeert dit als een onrechtmatig handelen van de notaris. De schade bestaat volgens AMEV uit het verschil tussen enerzijds het bedrag dat de gemeente uiteindelijk als borg aan AMEV zal betalen - er loopt ook een procedure van AMEV tegen de gemeente - en anderzijds het bedrag dat de gemeente als borg had moeten betalen indien in de hypotheekakte een ongeclausuleerde borgstelling zou zijn opgenomen(7).
1.3. De notaris heeft verweer gevoerd. De rechtbank te Amsterdam heeft bij vonnis van 17 december 1997 de notaris toegelaten tot bewijs van zijn stelling dat AMEV en in ieder geval haar bemiddelaar KBW vóór 22 december 1992 wisten dat de Regeling deelneming Rijk van toepassing was op, en onderdeel zou uitmaken van, de door de gemeente aan AMEV te verlenen borgstelling en dat AMEV met de toepasselijkheid van die Regeling instemde.
1.4. De rechtbank overwoog daartoe onder meer (rov. 4.2):
"Nu [lees: de notaris] AMEV niet tijdig om instemming heeft verzocht met de in de op 22 december 1992 gepasseerde hypotheekakte opgenomen wijzigingen ten opzichte van de concept-akte, maar wel - op basis van een ontoereikende volmacht - namens AMEV een borgstelling onder specifieke voorwaarden heeft laten aanvaarden, heeft [de notaris] in beginsel in strijd gehandeld met de zorgvuldigheid die van hem als notaris in het maatschappelijk verkeer jegens AMEV mag worden verwacht."
Vervolgens besprak de rechtbank in rov. 6 het verweer van de notaris dat AMEV geen garantie van de gemeente had kunnen verkrijgen, anders dan een garantie waarop de Regeling deelneming Rijk van toepassing is. Die stelling sloot aan bij de betwisting door de notaris dat AMEV met de gemeente een onbeperkte borgstelling zou zijn overeengekomen. Volgens dit verweer is in de hypotheekakte de borgstelling neergelegd zoals die door AMEV en de gemeente in feite was beoogd, te weten een borgstelling waarop de Regeling deelneming Rijk van toepassing is (rov. 6.1). De rechtbank overwoog in rov. 6.3:
"Uit de omstandigheid dat [de notaris] een concept-akte heeft opgesteld waarin de Regeling [bedoeld is: de Regeling deelneming Rijk, noot A-G] niet van toepassing werd verklaard op de borgstelling, volgt dat [de notaris] kennelijk aanvankelijk er ook niet vanuit is gegaan dat die Regeling onderdeel zou uitmaken van de beoogde garantie van de Gemeente Rotterdam jegens AMEV. In ieder geval mocht AMEV gezien de concept-akte erop vertrouwen dat de door haar beoogde garantie zou worden neergelegd in de te verlijden akte. (...)
De omstandigheid dat de Gemeente Rotterdam gehouden zou zijn die Regeling van toepassing te verklaren in de verhouding tussen de gemeente en de kopers, hoeft nog niet te betekenen dat de Gemeente Rotterdam de toepasselijkheid van die Regeling met AMEV was overeengekomen of dat de gemeente daartoe jegens AMEV rechtens was gehouden."
1.5. De notaris is van dit tussenvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 10 december 1998 heeft het hof het beroepen vonnis bekrachtigd.
1.6. De notaris heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van één cassatiemiddel. AMEV heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna nog is gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Het middel valt uiteen in drie onderdelen. Onderdeel A heeft betrekking op de stelling van de notaris dat reeds uit de gewoonte voortvloeit dat op de overeenkomst, waarbij de gemeente zich jegens AMEV borg stelde voor de schuld van de coöperatie aan AMEV, de voorwaarden van de Regeling deelneming Rijk van toepassing zijn. Onderdeel B valt het oordeel aan dat AMEV erop mocht vertrouwen dat aan haar een ongeclausuleerde garantie door de gemeente zou worden verstrekt. Onderdeel C betreft de verwerping van het verweer dat oorzakelijk verband ontbreekt tussen de aan de notaris verweten beroepsfout en de door AMEV gestelde schade.
2.2. Alvorens op de diverse klachten in te gaan, een kort overzicht van het strijdtoneel. Primair stelde de notaris dat hij geen fout heeft gemaakt, omdat de definitieve akte overeenstemt met hetgeen tussen AMEV en de gemeente was afgesproken: een borgstelling met de beperkingen, voortvloeiend uit de Regeling deelneming Rijk. Subsidiair heeft de notaris betwist dat er oorzakelijk verband met de gestelde schade is. Dit laatste verweer valt als volgt uit te werken. Gesteld dat de notaris de hem verweten fout niet zou hebben gemaakt en - alvorens, in afwijking van het eerder aan AMEV (c.q. KBW) toegezonden concept, de beperking van de borgstelling ingevolge de Regeling deelneming Rijk in de definitieve akte op te nemen - contact zou hebben opgenomen met AMEV om te vragen of AMEV bezwaar had tegen de toevoeging in de akte, hadden er twee dingen kunnen gebeuren:
(i) AMEV had kunnen instemmen met de toevoeging;
(ii) AMEV had bezwaar kunnen maken tegen de toevoeging.
In het eerste geval is er uiteraard geen schade, omdat de feitelijke akte d.d. 22 december 1992 met die situatie overeenstemt. In het tweede geval zou er opnieuw onderhandeld moeten worden tussen AMEV, de coöperatie en de gemeente over de voorwaarden waaronder de gemeente zich borg wil stellen. De uitkomst van die onderhandelingen kan drieërlei zijn:
(ii-a) AMEV stemt alsnog in met de toevoeging (in die situatie is er geen schade; zie boven);
(ii-b) de gemeente stemt alsnog in met een borgstelling zónder de beperkingen ingevolge de Regeling deelneming Rijk;
(ii-c) de onderhandelingen leiden niet tot resultaat en de lening van AMEV aan de coöperatie gaat niet door (zie de ontbindende voorwaarde in rubriek 1.1.5 hierboven).
2.3. Het geschil heeft zich hierop toegespitst, dat volgens AMEV een ongeclausuleerde borgstelling met de gemeente was overeengekomen, ware het niet dat de notaris dit heeft doorkruist door in de akte op te nemen dat AMEV de geclausuleerde borgstelling aannam. Als de notaris AMEV tijdig van de voorgenomen toevoeging in de akte in kennis zou hebben gesteld, zou de gemeente in eventuele heronderhandelingen met AMEV niets te kiezen hebben gehad en moet in dit geding dus van de situatie (ii_b) worden uitgegaan. Volgens de notaris daarentegen is het hoogst onwaarschijnlijk dat een gemeente accoord gaat met een ongeclausuleerde borgstelling: gemeentegaranties worden altijd afgegeven met toepassing van de Regeling deelneming Rijk, die de gemeente de mogelijkheid biedt een eventueel verlies gedeeltelijk door te berekenen aan de Rijksoverheid. Volgens de notaris zouden de bovenbedoelde heronderhandelingen dus hetzij geëindigd zijn in de situatie (ii-a), waarin er geen schade is, hetzij geëindigd zijn in de situatie (ii-c), waarin AMEV misschien wel schade lijdt, maar zeker niet de schade die AMEV in dit geding vordert (te weten: het gemiste bedrag aan boeterenten)(8).
2.4. Onderdeel A richt zich met een rechtsklacht en subsidiair met een motiveringsklacht tegen rov. 4.2. Bij CvA in eerste aanleg (sub 8) had de notaris aangevoerd dat een gemeentegarantie niet kan worden verkregen zonder dat daarop de Regeling deelneming Rijk van toepassing is. AMEV heeft die stelling bij repliek (sub 7.4 en 8) bestreden, stellende dat in dit geval geen sprake is van een garantie binnen de normale structuur: niet AMEV was hypotheekhoudster, maar de gemeente. Het gaat om een woningproject ten behoeve van personen in de lagere inkomensklassen. AMEV was bereid voor de stichtingskosten een niet-hypothecair gedekte lening aan de coöperatie te verschaffen mits de terugbetaling inclusief bijkomende verplichtingen (boeterenten) volledig door de gemeente zou worden gegarandeerd, aldus AMEV. Bij MvG (blz. 4 en 5) heeft de notaris herhaald dat toepasselijkheid van de Regeling deelneming Rijk op borgstellingen van gemeenten algemeen gebruikelijk is. Bij pleidooi in appèl heeft de notaris in dit verband een beroep gedaan op het bestaan van een "gewoonte" in de zin van art. 6:248 BW Pro en aangeboden het bestaan van die gewoonte te bewijzen(9). AMEV heeft bestreden dat de toepasselijkheid van de Regeling deelneming Rijk gewoonte is: zij noemde twee voorbeelden van ongeclausuleerde borgstellingen van de gemeente Rotterdam(10). Het hof heeft in rov. 4.2 het bestaan van een dergelijke gewoonte "irrelevant" genoemd.
2.5. Volgens onderdeel A (alinea 4) miskent het hof hiermee dat de gewoonte, behoudens andersluidende afspraak, zonder meer deel uitmaakt van de overeenkomst, óók indien partijen in de overeenkomst niet naar de Regeling deelneming Rijk hebben verwezen en zelfs indien partijen van het bestaan van die gewoonte niet op de hoogte waren. Dit laatste voert de notaris tot de gevolgtrekking dat aan hem ten onrechte te bewijzen is opgedragen dat AMEV wist dat de Regeling deelneming Rijk op de borgstelling van toepassing zou zijn: als het om een gewoonte gaat, in de zin van art. 6:248 BW Pro, is wetenschap van AMEV niet vereist.
2.6. Een opmerking vooraf. In HR 20 maart 1981, NJ 1982, 183 m.nt. FHJM en WHH, werd ten aanzien van een vergelijkbare regeling, de Beschikking geldelijke steun eigen woningen 1968, overwogen dat het gaat om een samenstel van naar buiten werkende, voor Rijk en gemeenten als betrokkenen bindende voorschriften en daarmee om "recht" in de zin van art. 99 RO Pro. Zoals annotator Heemskerk opmerkt, zijn burgers aan deze voorschriften niet gebonden; zij binden zich slechts daaraan door het sluiten van een borgtochtovereenkomst met een gemeente die de voorwaarden en bepalingen in de overeenkomst wil incorporeren(11).
2.7. Art. 6:248 BW Pro bepaalt dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit (o.m.) de gewoonte voortvloeien. Van een gewoonte of gebruik kan men spreken, indien in een bepaalde kring, met betrekking tot een bepaalde soort overeenkomsten, een bepaalde gedragslijn algemeen en bij herhaling wordt gevolgd en op naleving daarvan mag worden gerekend(12). De toelichting-Meijers vermeldt:
"Dat een overeenkomst ook deze rechtsgevolgen heeft, is niet gebaseerd op de stilzwijgende partijbedoeling of op de vermoedelijke wil van partijen. Zowel de uit de wet als de uit gewoonte of billijkheid voortvloeiende rechtsgevolgen gelden, onverschillig of partijen zich bewust waren van die gevolgen bij het sluiten van de overeenkomst en zonder dat een onderzoek noodzakelijk is naar de vraag of partijen, indien zij zich wél van die gevolgen bewust waren geweest, deze geheel of gedeeltelijk zouden hebben uitgesloten."(13)
2.8. Aan de vraag, welke rechtsgevolgen de overeenkomst heeft, gaat evenwel vooraf de vraag wát er overeengekomen is. Over díe vraag waren partijen verdeeld; niet over de vraag of AMEV resp. de gemeente één of meer door de gewoonte bepaalde verplichtingen op zich hebben genomen. Aldus heeft de notaris zich niet beroepen op een gewoonte als aanvullende bron van contractuele verplichtingen in de zin van art. 6:248 BW Pro, maar op wat onder het oud-BW (art. 1383) een bestendig gebruikelijk beding heette. Het hof heeft de vraag, of de voorwaarden van de Regeling deelneming Rijk tussen AMEV en de gemeente als overeengekomen kunnen gelden, terecht geplaatst in de sleutel van de interpretatie van de wilsverklaringen van de partijen en van het vertrouwensbeginsel (art. 3:35 BW Pro)(14). In HR 21 september 1990, NJ 1991, 799 m.nt. CJHB(15), waar het ging om de vraag of een financieringsvoorbehoud valt aan te merken als een bestendig gebruikelijk beding in een overeenkomst tot koop en verkoop van een particuliere woning, werd overwogen dat voor het slagen van een beroep op een bestendig gebruikelijk beding in ieder geval is vereist, dat uit de stellingen van de partij die zich op het beding beroept voortvloeit dat de wederpartij ermee bekend was of had behoren te begrijpen dat, ingeval zij op dit punt zou zwijgen, het beding als bestendig gebruikelijk van toepassing zou zijn.
2.9. Uit het voorgaande volgt dat de rechtsklacht in onderdeel A punt 4 faalt. Het procedurele argument in de s.t. van AMEV, inhoudend dat het hof in de MvG geen hiertoe strekkende grief behoefde te lezen en dat de notaris deze kwestie bij pleidooi in appèl niet als nieuwe grief had mogen aanvoeren, kan daarmede buiten beschouwing blijven. Uit het voorgaande volgt tevens dat en waarom het hof in rov. 4.6 het bewijsaanbod van de notaris, betreffende het bestaan van de gestelde gewoonte, als niet ter zake dienend kon passeren. Ook onderdeel A punt 6 kan niet tot cassatie leiden.
2.10. Onderdeel A punt 5 klaagt over een onbegrijpelijke uitleg van de grieven. De notaris stelt dat het hof, ingevolge art. 48 Rv Pro, zo nodig de rechtsgronden had moeten aanvullen en het gestelde "gebruik" had moeten verstaan op een wijze als thans in het middel wordt verdedigd, dus als gewoonte in de zin van art. 6:248 BW Pro. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof in de voorafgaande alinea (rov. 4.1) de grieven weergeeft op een wijze, als zou de notaris in appèl enkel hebben willen stellen dat AMEV wist, althans had moeten begrijpen, dat de Regeling deelneming Rijk op de borgstelling van de gemeente van toepassing was, terwijl de stelling van de notaris nu juist was dat de beperkingen van de Regeling deelneming Rijk gelden, ongeacht of AMEV zulks wist of behoorde te begrijpen. Niettemin kan de klacht niet tot cassatie leiden, omdat het hof om de hierboven genoemde reden niet behoefde uit te gaan van een gewoonte in de zin van art. 6:248 BW Pro. In de eerste twee volzinnen van rov. 4.2 heeft het hof het vraagstuk terecht gezet in de sleutel van het vertrouwensbeginsel. Daaruit valt voldoende af te leiden, op welke gronden het hof ook deze stelling van de notaris heeft verworpen. De slotsom is dat onderdeel A in alle subonderdelen faalt.
2.11. Onderdeel B, dat zich eveneens tegen rov. 4.2 richt, is subsidiair ten opzichte van onderdeel A. De notaris voert aan dat de enkele omstandigheid, dat in de toegezonden concept-akte geen (directe of indirecte) verwijzing naar de Regeling deelneming Rijk was opgenomen, niet het oordeel kan dragen dat AMEV erop mocht vertrouwen dat haar een ongeclausuleerde garantie zou worden verstrekt. In feitelijke aanleg was immers door de notaris gesteld dat met de gemeente geen ongeclausuleerde borgstelling was afgesproken en dat de gemeente daartoe ook nimmer bereid zou zijn geweest (punten 7 en 8 van de cassatiedagvaarding). Het hof heeft de juistheid van die stelling in het midden gelaten. Punt 10 voegt daaraan een motiveringsklacht toe: als het hof bedoelt dat AMEV aan de toegezonden concept-akte het vertrouwen mocht ontlenen dat de gemeente wél tot een ongeclausuleerde borgstelling bereid was, is dat oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, omdat die concept-akte immers niet door of namens de gemeente aan AMEV was toegezonden en AMEV aan de verklaring van een derde (in casu: de notaris) geen rechten jegens de gemeente kan ontlenen.
2.12. Het hof is in rov. 4.2 ervan uitgegaan dat AMEV in redelijkheid erop mocht vertrouwen dat haar een gemeentelijke garantie zou worden verstrekt zónder beperkingen als vervat in de Regeling deelneming Rijk. In de redenering van het hof is dit oordeel niet gebaseerd op eerdere toezeggingen van de gemeente aan AMEV, maar uitsluitend op de inhoud van de concept-akte, zoals deze aan AMEV (c.q. aan KBW) was toegezonden. Art. 3:35 BW Pro bepaalt dat tegen hem, die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, geen beroep kan worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil. Welnu: indien het hof de toezending van de concept-akte aan AMEV heeft beschouwd als een door (of namens) de gemeente tot AMEV gerichte verklaring van een bepaalde strekking, is zonder nadere toelichting inderdaad onbegrijpelijk waarop het hof dat oordeel baseert. In het algemeen dient een notariële akte als de onderhavige ertoe, de eerder tussen partijen gemaakte afspraken vast te leggen. De toezending door de notaris van een concept-akte heeft dan de functie, bij partijen te verifiëren of de notaris de gemaakte afspraken op de juiste wijze heeft vastgelegd. Het enkele feit van de toezending van een concept-akte door de notaris (inhoudende een borgstelling door de gemeente zonder beperkingen) kan bezwaarlijk worden beschouwd als een aanbod van de gemeente, dat AMEV alleen nog maar behoefde te aanvaarden. Het oordeel zou alleen begrijpelijk zijn geweest indien het hof had aangegeven dat (en had gemotiveerd waarom) de toezending van het concept als een verklaring van of namens de gemeente aan AMEV kon gelden. In zoverre is de motiveringsklacht gegrond. Indien het hof het niet nodig heeft geoordeeld om vast te stellen of de concept-akte beschouwd kon worden als een verklaring van (of namens) de gemeente, heeft het hof miskend dat art. 3:35 de Pro eis stelt van een "door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking". In zoverre is de rechtsklacht gegrond.
2.13. De slotsom van het voorgaande is, dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat alsnog onderzocht zal moeten worden wie van beide partijen de bewijslast moet dragen in het twistpunt, of AMEV en de gemeente een ongeclausuleerde borgstelling waren overeengekomen dan wel een borgstelling onder de beperkingen van de Regeling deelneming Rijk (zie alinea 2.3 hierboven)(16). Onder punt 11 bevat onderdeel B nog een subsidiaire klacht. Deze behoeft na het voorgaande geen bespreking meer. Overigens zou de klacht onder 11 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag: het hof heeft zijn oordeel niet gegrond op art. 3:36 BW Pro.
2.14. Onderdeel C betreft, zoals gezegd, de verwerping van het verweer dat oorzakelijk verband ontbreekt tussen de aan de notaris verweten beroepsfout en de door AMEV gestelde schade. Onder 13 verwijt het onderdeel het hof in rov. 4.7 een onjuist uitgangspunt te hebben gehanteerd. Deze rechtsklacht gaat n.m.m. niet op. Indien in een later stadium van dit geding komt vast te staan dat de gemeente zich al eerder jegens AMEV had verbonden om ongeclausuleerd borg te staan (d.w.z. zonder de beperkingen van de Regeling deelneming Rijk), heeft de notaris in de concept-akte de afspraak wel juist weergegeven en in de definitieve akte niet. AMEV was weliswaar geen partij bij de hypotheekstelling, maar werd door de definitieve akte in zoverre gebonden, dat de omstreden toevoeging mede inhield dat AMEV de (alsnog geclausuleerde) borgstelling aanvaardde. AMEV werd volgens de notariële akte vertegenwoordigd (door twee mondeling gemachtigde comparanten), maar de feitenrechters hebben - niet onbegrijpelijk - daarin geen beletsel gezien om een onrechtmatige daad van de notaris aan te nemen. Het ontbreken van ruggespraak van de notaris met AMEV over de onverwachte toevoeging in de notariële akte ontnam, in die situatie, AMEV de mogelijkheid om de gemeente te houden aan de eerder gemaakte afspraak van een ongeclausuleerde borgstelling. In deze zienswijze is m.i. niet op voorhand uitgesloten dat de schade zal worden vastgesteld op een bedrag, gelijk aan het verschil tussen het bedrag dat AMEV nu van de gemeente ontvangt en het bedrag, waarop AMEV jegens de gemeente aanspraak zou hebben kunnen maken indien de notaris wél tijdig, vóór het verlijden van de gewijzigde akte, bij AMEV aan de bel had getrokken.
2.15. Uitgaande van de situatie (ii-c) in bovenstaand schema, staat de gestelde schade (het gemis van de boeterenten c.a.) inderdaad niet in een oorzakelijk verband met de gestelde beroepsfout van de notaris(17). Deze kwestie behoeft thans geen aandacht. In rov. 4.7 bespreekt het hof immers niet het causaal verband indien de situatie (ii-c) zich voordoet, maar het causaal verband indien de situatie (ii-b) zich voordoet. De motiveringsklachten van onderdeel C stuiten hierop af.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 3 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 1 a - f van het vonnis in eerste aanleg, hieronder verkort weergegeven.
2 De hypotheekakte is overgelegd als productie bij CvE.
3 De gevolmachtigde van de gemeente Rotterdam.
4 De voorzitter en de secretaris van het bestuur van de coöperatie.
5 Prod. 2 bij CvE.
6 Stcrt. 1991 nr. 248; hierna kortweg aan te duiden als: Regeling deelneming Rijk
7 Inl. dagvaarding sub 12.
8 Dit is het duidelijkst onder woorden gebracht in de MvG, blz. 8 punt 3.
9 Pleitnotities van de zijde van de notaris blz. 5.
10 Pleitnotities van de zijde van AMEV blz. 6.
11 De appèlrechter had in die zaak aangenomen dat de partijen die voorwaarden en bepalingen tot onderdeel van de overeenkomst hebben gemaakt.
12 Asser-Hartkamp 4-II nr. 292.
13 PG boek 6 blz. 920, zie ook blz. 923/924.
14 Vgl. Asser-Hartkamp 4-II nr. 294.
15 Zie over dit arrest ook: E.H. Hondius, Quod licet (Kleijn-bundel 1992), blz. 127 e.v.
16 Voor de behandeling na verwijzing breng ik, ten overvloede, HR 27 januari 1995, NJ 1995, 530 m.nt. HER in herinnering; zie ook Snijders/Wendels, Civiel appel (1999) nr. 308.
17 Vgl. de s.t. van AMEV onder 4.2 e.v. en de reactie daarop in de cassatierepliek: de discussie of AMEV aanspraak kan maken op het zgn. positieve contractsbelang.