Conclusie
Nr. C 99/122
mr. Wesseling-van Gent
Zitting: 6 oktober 2000
Conclusie inzake:
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2]
3. [Eiseres 3]
tegen
1. OGM Punta Argentara B.V.
2. Amvest Winkelcentra-M B.V.
Edelhoogachtbaar College,
De feiten en het procesverloop(1)
1.1 Bij vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 31 juli 1996 zijn eisers tot cassatie, hierna: [eiser] c.s., hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan verweerster sub 1, hierna: Punta Argentara, van een bedrag van f 14.482,94 vermeerderd met de wettelijke rente over
f 12.346,94 vanaf 13 februari 1995 tot de dag der voldoening en tot betaling van een bedrag van f 4.115,64 te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 april 1995 tot de dag der voldoening.
1.2 [Eiser] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Utrecht onder aanvoering van een grief.
1.3 Punta Argentara heeft zich bij memorie van antwoord primair op het standpunt gesteld dat [eiser] c.s. niet ontvankelijk moeten worden verklaard in hun beroep, aangezien Punta Argentara ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding van 28 augustus 1996 niet meer bestond. Punta Argentara heeft daartoe gesteld dat op 29 september 1995 een fusie als bedoeld in art. 2:309 BW Pro heeft plaatsgevonden tussen Punta Argentara en de besloten vennootschap Mandes Shopping Centers B.V., gevestigd te Zeist, waarbij deze laatste als verkrijgende vennootschap het vermogen van Punta Argentara onder algemene titel heeft verkregen en dat Punta Argentara sedertdien niet meer bestaat. Als bewijs voor deze stelling heeft Punta Argentara een uittreksel van de Kamer van Koophandel te Utrecht en de akte van fusie overgelegd. De naam van de besloten vennootschap Mandes Shopping Centers B.V. is inmiddels gewijzigd in Amvest Winkelcentra-M B.V.
1.4 In haar vonnis van 23 december 1998 heeft de rechtbank [eiser] c.s. niet ontvankelijk verklaard.
1.5 Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Beide partijen hebben hun zaak nog schriftelijk doen toelichten.
2 Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het gaat in deze zaak over de gevolgen van de rechtsopvolging onder algemene titel (door fusie) van een procespartij voor het aanvangen van een nieuwe instantie tegen die partij.
Dienaangaande heeft Uw Raad in een aantal arresten de volgende lijn uitgezet.
2.2 Uitgangspunt moet zijn dat een rechtsmiddel in beginsel dient te worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de voorafgaande instantie. Dit beginsel kan uitzondering lijden in dier voege dat de partij die het rechtsmiddel aanwendt de vrijheid heeft om naast of in plaats van de processuele wederpartij in de vorige instantie de rechtsopvolger van deze wederpartij in de volgende instantie te betrekken. Voorts is een uitzondering op het beginsel op haar plaats indien de oorspronkelijke processuele wederpartij ten tijde van het aanwenden van het rechtsmiddel niet meer bestaat: alsdan zal het rechtsmiddel uitsluitend tegen de rechtsopvolger kunnen worden ingesteld (HR 13 november 1987, NJ 1988, 941 m.nt. WLH)(2).
2.3 Indien vaststaat dat een fusie heeft plaatsgevonden waarbij de rechtsopvolger als verkrijgende vennootschap het vermogen van de oorspronkelijke wederpartij onder algemene titel heeft verkregen en de oorspronkelijke wederpartij heeft opgehouden te bestaan, dient appellant niet-ontvankelijk te worden verklaard voor zover het beroep is gericht tegen de oorspronkelijke wederpartij (HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670 m.nt. PAS).
2.4 Het instellen van een rechtsmiddel tegen een verkeerde (rechts)persoon behoeft niet tot niet-ontvankelijkheid te leiden indien degene die het rechtsmiddel instelt redelijkerwijs niet weet en niet behoeft te weten dat zich bij de wederpartij een verandering c.q. een rechtsovergang heeft voorgedaan(3).
2.5 De (verkeerde processuele) wederpartij kan zich op de niet-ontvankelijkheid van de appellant(e) beroepen.Een zodanig beroep kan echter onder omstandigheden in strijd zijn met de goede procesorde, namelijk als daarbij geen in rechte te respecteren belang bestaat(4). Dat is vaak het geval als de rechtsopvolger in hoger beroep of cassatie is verschenen en verweer heeft gevoerd(5). De rechtsopvolger geeft met dergelijke handelingen blijk ervan op de hoogte te zijn van het ingestelde rechtsmiddel(6).
2.6 Evenmin kan de verweerder volgens Uw Raad aan eiser tegenwerpen dat zij de verkeerde partij in de cassatieprocedure heeft betrokken, nu het gelet op de omstandigheden van het geval voor verweerder (Stichting Pensioenfonds ABP), die op de cassatiedagvaarding is verschenen, van meet af aan duidelijk moet zijn geweest dat het feit dat in deze dagvaarding degene die werd gedagvaard, werd aangeduid als het Algemeen burgerlijk pensioenfonds, op een vergissing berustte en dat met deze aanduiding niet haar rechtsvoorgangster maar zij zelf werd bedoeld (HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493).
2.7 Ook kan een beroep op niet-ontvankelijkheid een onaanvaardbare koerswijziging inhouden zodat dit eveneens in strijd met de goede procesorde moet worden geacht. Dit deed zich voor in het geval berecht in HR 13 november 1998, NJ 1999, 173. De Postbank stelde zich in eerste aanleg op het standpunt dat zij het inleidend verzoekschrift zou lezen alsof daarin als gerekestreerde was vermeld de NMB-Postbank Groep N.V. In hoger beroep voerde de Postbank echter aan dat de wederpartij in zijn vorderingen niet ontvankelijk was.
2.8 Uit diezelfde uitspraak valt af te leiden dat de vraag of een verweer in strijd is met de goede procesorde op grond van art. 48 Rv Pro. ambtshalve moet worden beoordeeld.
2.9 De rechtbank heeft als volgt overwogen:
"3.2 Nu [eiser] c.s. de inhoud van beide betreffende producties niet heeft betwist, staat tussen partijen vast dat op 29 september 1995 een fusie als bedoeld in art. 2:309 BW Pro heeft plaatsgevonden tussen Punta Argentara en de besloten vennootschap Mandes Shopping Centers B.V., waarbij Mandes Shopping Centers B.V. het vermogen van Punta Argentara onder algemene titel heeft verkregen en Punta Argentara heeft opgehouden te bestaan. Dit brengt mee dat [eiser] c.s. in hun beroep niet ontvankelijk dienen te worden verklaard (zie HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670) en dat de grief van [eiser] c.s. derhalve geen bespreking meer behoeft."
2.10 Het middel bestaat uit vier onderdelen.Onderdeel 2 - onderdeel 1 bevat slechts een inleiding - klaagt dat de rechtbank met haar (hierboven weergegeven) oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het door Punta Argentara in hoger beroep gedane beroep op niet-ontvankelijkheid in strijd moet worden geacht met de eisen van een goede procesorde, nu zij bij dat beroep geen rechtens te respecteren belang had. Punta Argentara is op de dagvaarding verschenen en heeft bij memorie van antwoord (niet alleen een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid maar ook) inhoudelijk verweer gevoerd. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat het ten name van Punta Argentara gevoerde verweer in feite is gevoerd door en namens de verkrijgende vennootschap en dat deze laatste derhalve ook bekend is geworden met het rechtsmiddel.
2.11 Het onderdeel faalt. Op grond van het hiervoor onder 2.2 genoemde arrest kon het hoger beroep uitsluitend tegen Amvest worden ingesteld, nu Punta Argentara tijdens de procedure in eerste instantie opgehouden had te bestaan en alle rechten op Amvest waren overgegaan(7). [Eiser] c.s. waren, nadat in eerste aanleg bij brief van 12 januari 1996 stukken betreffende de fusie aan de kantonrechter waren toegezonden, op de hoogte van die fusie(8). Zij hebben dan ook niet betwist dát een fusie heeft plaatsgevonden. In beginsel waren [eiser] c.s. derhalve niet-ontvankelijk in hun beroep.
2.12 Niet valt in te zien waarom Punta Argentara niet op dit gevolg mocht wijzen met haar beroep op de niet-ontvankelijkheid van [eiser] c.s.. Het rechtens te respecteren belang van Punta Argentura daarbij is dat geen vonnis wordt gewezen ten gunste van of juist tegen een niet bestaande rechtspersoon en dientengevolge tussen (rechts)personen, tussen wie de rechtsverhouding waarover geprocedeerd wordt niet meer bestaat(9).
Amvest is in hoger beroep niet verschenen. Zij was trouwens ook niet gedagvaard. Of zij al dan niet een rechtens te respecteren belang bij een beroep op niet-ontvankelijkheid zou hebben gehad, doet zich dus niet voor.
2.13 De stelling dat het ten name van Punta Argentara gevoerde verweer in feite is gevoerd door en namens de verkrijgende vennootschap en dat deze laatste derhalve ook bekend is geworden met het rechtsmiddel, bevat een ongeoorloofd novum. Weliswaar wordt een juridische vraag opgeworpen, doch zij gaat niet in alle gevallen op. Een dergelijke stelling is in cassatie niet toelaatbaar omdat anders de Hoge Raad genoodzaakt zou worden ofwel haar in het gegeven geval ongeclausuleerd als juist te aanvaarden, hetgeen ten opzichte van de verweerder niet verantwoord zou zijn, ofwel een onderzoek van feitelijke aard naar de aanwezigheid van uitzonderingsomstandigheden in te stellen, waarvoor in cassatie geen plaats is(10). Bovendien geldt hier dat [eiser] c.s. deze stelling in appel reeds voren hadden kunnen brengen nu zij de gelegenheid hebben gekregen tot het nemen van een akte uitlating producties. Hiermee hadden zij kunnen reageren op de door Punta Argentara bij memorie van antwoord in het geding gebrachte stukken, te weten een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (waaruit de fusie bleek) en de akte van juridische fusie.
2.14 In de schriftelijke toelichting wordt nog aangevoerd dat de appeldagvaarding is betekend aan Punta Argentara en op het in de dagvaarding door de deurwaarder gerelateerde adres in ontvangst is genomen door [betrokkene A], "aldaar werkzaam", zodat de dagvaarding kennelijk in ontvangst is genomen door een voor de rechtsopvolger van Punta Argentara werkzame persoon. Ook deze stelling bevat om dezelfde redenen als voornoemd een ongeoorloofd novum. Los daarvan blijkt nergens en is ook niet gesteld dat het door de deurwaarder gerelateerde adres het adres van Amvest is. Derhalve kan een en ander niet aan Amvest worden toegerekend.
2.15 Volgens onderdeel 3 moet het beroep voorts in strijd worden geacht met de eisen van een goede procesorde nu uit de gedingstukken blijkt dat reeds ten tijde van de comparitie van partijen in eerste aanleg op 19 januari 1996 Punta Argentara had opgehouden te bestaan en de procedure niettemin is voortgezet ten name van Punta Argentara, zulks terwijl, indien een procespartij hangende de instantie ophoudt te bestaan en door een ander wordt opgevolgd, die rechtsopvolger in beginsel de instantie als procespartij op eigen naam voortzet. Ter comparitie heeft Punta Argentara echter geen melding gemaakt van deze fusie.
2.16 Het onderdeel gaat er aldus aan voorbij dat het niet om de overname en voortzetting (na schorsing) van de lopende instantie door de rechtsopvolger onder algemene titel gaat (11), maar om het inleiden van een nieuwe instantie. Alsdan is het van belang dat gewaarborgd is dat de rechtsopvolger daarvan in kennis is gesteld. Ook het feit dat het geding in eerste aanleg (na de fusie) op naam van Punta Argentara is voortgezet kan er m.i. niet toe leiden dat het beroep op niet-ontvankelijkheid in strijd is met de goede procesorde; of de rechtsopvolger het lopende geding overneemt is immers te zijner keuze(12).
Ook dit onderdeel faalt derhalve.
2.17 Onderdeel 4 betoogt dat aan deze klachten niet kan afdoen dat [eiser] c.s. geen akte houdende uitlating producties hebben genomen (zoals de rechtbank onder 1.4 overweegt) nu enerzijds [eiser] c.s. geen aanleiding hadden de juistheid van de inhoud van deze producties te betwisten en anderzijds het vorenstaande geen debat van feitelijke aard vergde zodat de Rechtbank, al dan niet met toepassing van art. 48 Rv Pro., het beroep op niet-ontvankelijkheid had dienen te verwerpen.
2.18 Ook al hebben [eiser] c.s. in appel geen beroep gedaan op strijd met een goede procesorde (terwijl zij daartoe wel in de gelegenheid zijn gesteld), de rechtbank had - ingevolge HR 13 november 1998, NJ 1999, 173 - ambtshalve moeten beoordelen of in de gegeven omstandigheden een beroep op niet-ontvankelijkheid door Punta Argentara in strijd kwam met de goede procesorde. Uit het bovenstaande blijkt echter dat er geen aanleiding was om het beroep wegens strijd met de goede procesorde te honoreren. In zoverre hebben [eiser] c.s. m.i. geen belang bij hun klacht.
2.19 Het middel kan mitsdien niet tot cassatie leiden.
2.20 Het bovenstaande heeft eveneens tot gevolg dat, nu Punta Argentara opgehouden heeft te bestaan en het beroep op strijd met de goede procesorde in casu - naar ik meen - niet opgaat, in cassatie de rechtsopvolgster Amvest (ook al was zij geen partij in het hoger beroep) moest worden gedagvaard. Het ingestelde cassatieberoep tegen Punta Argentara moet derhalve niet ontvankelijk worden verklaard.
3 Conclusie
De conclusie strekt tot:
- niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep voor zover gericht tegen Punta Argentara en
- verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan het vonnis van de rechtbank van 23 december 1998.
2 Zie ook HR 8 februari 1980, NJ 1980, 316 m.nt. GJS.
3 Zie HR 5 juni 1953, NJ 1953, 268; HR 5 februari 1971, NJ 1971, 209; conclusie A-G Hartkamp vóór HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493; Hugenholtz/Heemskerk, nr. 44.
4 In die richting wees reeds de noot van Scholten onder HR 8 februari 1980, NJ 1980, 316.
5 Zie HR 7 juni 1991, NJ 1992, 392, HR 25 september 1992, NJ 1992, 767 en HR 11 september 1996, NJ 1997, 177 m.nt. Ma.
6 Zie ook de noot van Heemskerk onder HR 8 januari 1982, NJ 1983, 777 onder 8 en 9 en de conclusie van A-G Strikwerda vóór HR 7 juni 1991, NJ 1992, 392.
7 Ingevolge art. 6:142 BW Pro gaan de rechten uit het vonnis over op de rechtsopvolger, zodat deze het vonnis ten uitvoer kan leggen tegen de veroordeelde. Dit strookt ook met art. 67 Rv Pro. over de bindende kracht van het vonnis, waarvan het tweede lid bepaalt dat onder partijen mede worden begrepen de rechtverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel, tenzij uit de wet het tegendeel volgt; Hugenholtz/Heemskerk, nr. 44.
8 In het vonnis van de kantonrechter van 31 juli 1996 wordt onder 2 melding gemaakt van toezending van stukken betreffende de fusie. In het B-dossier bevindt zich de brief, waarin tevens wordt vermeld dat zij aan de wederpartij is toegezonden.
9 Zie Haardt, Invloed van den overgang van iemands rechten en verplichtingen op zijn hoedanigheid van procespartij, NJB 1943, blz. 37 e.v. en 49 e.v. Ook A-G Asser vermeldt in zijn conclusie (onder 2.4) vóór HR 5 juni 1992, NJ 1993, 204 dat de achterliggende gedachte van de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de mogelijkheid van procespartijwisseling bij overgang van vorderingen is dat in het proces uiteindelijk beslist dient te kunnen worden ten opzichte van de werkelijk belanghebbende partijen.
10 Zie Veegens/Korthals Altes/Groen , nr. 127.
11 Zie hiervoor art. 254 Rv Pro.; HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 63; Hugenholtz/Heemskerk, nr. 44; vgl. ook HR 9 december 1994, NJ 1995, 225.
12 Zie ook Snijders, Civiel appel, nr. 120.