Conclusie
Nr. 35.787
mr Wattel
Derde Kamer A
OB 1 mei t/m 31 mei 1998
Parket, 20 juni 2000
Conclusie inzake:
X
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
1 Feiten
1.1. De belanghebbende exploiteert een "erotische massagesalon" die dagelijks is geopend van 11.00 tot 23.00 uur. Hij heeft met ongeveer 20 dames een rooster afgesproken waardoor steeds zes dames aanwezig zijn. De klanten krijgen de gedragsregels medegedeeld en kiezen een van de aanwezige dames. Op elke kamer is een exemplaar van de gedragsregels aanwezig (kopie bevindt zich in het dossier). Aan de voet van die regels is "in het kleinst mogelijke schrift" (aldus het Hof) vermeld dat alle prijzen voor massages inclusief 50% voor het gebruik van de kamers en inclusief omzetbelasting luiden. De prijs is afhankelijk van de door de klant gewenste prestatie. Het beroepschrift in cassatie vermeldt:
"tot de mogelijke 'massages' behoort ook gemeenschap tussen klant en dame."
1.2. De klant betaalt in beginsel bij de centrale kas. De dames hebben recht op de helft van het aan de klant in rekening gebrachte bedrag exclusief omzetbelasting. De andere helft komt aan de belanghebbende toe. De dames worden aan het eind van de werktijd betaald. De belanghebbende reikt aan de dames geen facturen uit en zij ook niet aan hem.
2 Geschil
2.1. In geschil is of en zo ja, in hoeverre, de belanghebbende omzetbelasting is verschuldigd over de door hem ontvangen bedragen, met name over het deel dat hij (door)betaalt aan de dames. In cassatie stelt hij drie middelen voor, die een herhaling inhouden van zijn voor het Hof ingenomen standpunten. De middelen houden het volgende in:
2.2. de geleverde prestaties zijn in de gehele EG zowel absoluut verboden als non-concurrent ten opzichte van de legale economie, zodat zij ingevolge vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) niet aan omzetbelasting onderworpen zijn;
2.3. de geleverde prestaties moeten worden gesplitst in prostitutiediensten en bordeelexploitatiediensten; de belanghebbende gaat niet over de eerste soort diensten: daarvoor moet de fiscus niet bij hem, maar bij de dames zijn;
2.4. belanghebbendes prestaties dienen te worden beschouwd als vrijgestelde verhuur van onroerende zaken als bedoeld in art. 11, lid 1, letter b sub 2 en slotzin jo. art. 9 Wet Pro OB 1968 jo. tabel I, post b.11 behorende bij de Wet OB 1968.
3 Het tweede en het derde middel: prestatiesplitsing/verhuur van onroerend goed
3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat jegens de klant één prestatie wordt geleverd en dat die prestatie niet (in hoofdzaak) de verhuur van onroerend goed inhoudt. De belanghebbende meent dat de prestatie gesplitst moet worden. Hij wijst op het arrest Card Protection Plan (CPP) van het HvJ EG(1), dat ging over de vraag of de diensten van CPP (tussenpersoon bij verzekering van en serviceverlening met betrekking tot creditcards) een verzekering inhielden. Het HvJ EG overwoog onder meer het volgende:
"29. Dienaangaande is het, gelet op de tweeledige omstandigheid dat (...) elke dienstverrichting normaal gesproken als onderscheiden en zelfstandig moet worden beschouwd, en dat de dienstverrichting waarbij economisch gesproken één dienst wordt verleend, niet kunstmatig uit elkaar moet worden gehaald teneinde de functionaliteit van het BTW-stelsel niet aan te tasten, van belang vast te stellen wat de kenmerkende elementen van de betrokken handeling zijn teneinde te bepalen of de belastingplichtige de consument (...) meerdere, van elkaar te onderscheiden hoofddiensten dan wel één enkele dienst verleent.
30. Beklemtoond zij dat er met name sprake is van één dienst ingeval één of meerdere elementen moeten worden geacht de hoofddienst te vormen, terwijl één of meer andere elementen moeten worden beschouwd als een of meer bijkomende diensten, die het fiscale lot van de hoofddienst delen. Een dienst moet worden beschouwd als bijkomend bij een hoofddienst, wanneer hij voor de klanten geen doel op zich is, doch een middel om de hoofddienst van de dienstverrichter zo aantrekkelijk mogelijk te maken (...).
31. In die omstandigheden is het feit dat één prijs in rekening wordt gebracht, niet beslissend. Wanneer een dienstverrichter zijn klanten een uit verschillende elementen bestaande dienst verleent tegen betaling van één prijs, kan dit laatste er weliswaar voor pleiten dat het om één dienst gaat, doch wanneer uit de omstandigheden (...) voortvloeit dat de klanten de bedoeling hebben twee verschillende diensten, namelijk een verzekering en een kaartregistratie, te kopen, dient ondanks die ene prijs het gedeelte daarvan dat betrekking heeft op de verzekering (...) afzonderlijk te worden bepaald."
3.2. Ik meen dat het Hof in casu kon oordelen dat de aanwezigheid in een kamer voor de klant geen doel op zichzelf is (wonen, logeren, of iets dergelijks), maar dat de terbeschikkingstelling van een voor de desbetreffende massage geëigend ingerichte kamer een middel is om de massage zo aantrekkelijk mogelijk te maken, aantrekkelijker dan bijvoorbeeld massage op een openbare afwerkplek. De belanghebbende betoogt overigens ook zelf dat zijn diensten als gevolg van de door hem geboden entourage een ander (beter) massagepubliek trekken dan de sectoren die hij aanduidt als tippel- respectievelijk raamprostitutie. De vraag naar de bedoelingen van de klant is een feitelijke vraag en het Hof kon, gezien de vastgestelde feiten, tot het in r.o. 5.4 besloten liggende oordeel komen dat de bedoeling van de klant in de eerste plaats is om op een bepaalde wijze gemasseerd te worden. In 's Hofs uitspraak ligt voorts besloten het oordeel dat de klant om één bordeeldienst komt waarvan de hoofdzaak wordt uitgemaakt door de massage, en dus niet om enerzijds een massage af te nemen (van de dame) en anderzijds - en los daarvan - om een aparte logistieke en entouragedienst af te nemen (van de belanghebbende).
3.3. De belanghebbende betoogt wezenlijk dat zijn dienst in hoofdzaak slechts bestaat uit het geven van gelegenheid (het ter beschikking stellen van een voor erotische massages geëigende ruimte en sfeer, alsmede enige bemiddeling bij het samenbrengen van vraag en aanbod op de relevante markt). De belanghebbende organiseert slechts de marktplaats(2) en fourneert de infrastructuur; hij schept voorwaarden. Hij verhuurt als het ware slechts standplaatsen (nu ja; ligplaatsen) en geeft daaraan de geëigende ruchtbaarheid op de geëigende plaatsen (advertenties). Het Hof komt in r.o. 5.2 en 5.4 echter tot een andere beoordeling van de niet in geschil zijnde feiten, nl. dat de belanghebbende, kort gezegd, de grote roerganger is bij de dienstverlening ten Huize A en dat de dames niet zelfstandig opereren jegens de klant. Mogelijk zijn zij wel zelfstandig onderneemster jegens de belanghebbende, maar dat doet hier niet ter zake.
3.4. Vast staat dat de dames geworven worden door de belanghebbende (onder de aanduiding "assistente") en dat zij werken volgens een met de belanghebbende afgesproken rooster en volgens vaste (belanghebbendes) huisregels, prijslijsten en betalingsregels, alsmede - indien nodig - onder de conflictbemiddeling of bescherming van de belanghebbende of diens gastvrouw. In r.o. 5.3 en 5.4 concludeert het Hof dat sprake is van één hoofddienst (een bepaalde "massage"). Die overwegingen bevatten het begrijpelijke oordeel dat de aard van die hoofddienst meebrengt dat de klant privacy wenst, alsmede dat hij bij bepaalde - laten wij zeggen - meer ingewikkelde massages een bepaalde entourage of attributen wenst, en dat daarom de massage plaatsgrijpt in een - bij de gewenste massagemodaliteit passende - kamer. Het kamergebruik heeft dus geen zelfstandige betekenis, maar is accessoir aan de voltrekking der massage. U vergelijke over de (niet-)splitsing van prestaties in deze sector van economische bedrijvigheid ook de casus en de beslissingen van het Hof 's-Hertogenbosch 29 februari 1996, V-N 1996 blz. 2546 ("kamerverhuur") en Hof 's-Gravenhage 24 februari 1993, V-N 1993 blz. 2389 (peepshow).
3.5. Daardoor komt het Hof aan het in feite subsidiaire betoog over verhuur van onroerend goed niet toe. Dat is geenszins onbegrijpelijk. Daaraan komt men immers pas toe indien men de prestaties splitst, althans indien men het gebruik van de kamer, anders dan het Hof, niet als bijkomend bij - dienstbaar aan - de hoofddienst (massage) ziet. In r.o. 5.2 ligt overigens het oordeel besloten dat de prestaties van de belanghebbende niet als min of meer gelijk beschouwd kunnen worden aan de prestaties van een hotelier of een kamerverhuurder. Nog minder dan in HR 18 juni 1986, BNB 1986/241 (in de casus waarvan de klanten ener bordeel per uur per kamer moesten betalen), wordt door de belanghebbende een bepaald gedeelte van de onroerende zaak aan de klant ter beschikking gesteld. Belanghebbendes casus verschilt ook van die van uw arrest HR 19 december 1990, BNB 1991/80, V-N 1991 blz. 882, waarin de klanten aan de vrouwen betaalden, die op hun beurt een vast bedrag per kamer aan de uitbater betaalden. Het door de belanghebbende opgevoerde arrest HR 19 maart 1986, BNB 1986/143, met conclusie Van Soest en noot Simons, werpt hierop geen ander licht. Dat arrest ging over de verhuur van bowlingbanen. U verwees voor feitelijk onderzoek. Bij bowling is het (gebruik van de) onroerende zaak (de baan met toebehoren) een véél belangrijker onderdeel van hetgeen de afnemer afneemt (en een veel groter onderdeel van zowel de kostprijs als de consumentenprijs) dan bij de litigieuze massages. Zelfs de bowlingbal en de kegels zijn vermoedelijk bestanddeel van de onroerende zaak. Dan blijft bij verhuur van een bowlingbaan alleen nog de baromzet en eventueel de verhuur van bowlingschoenen over als prestatie die niet bestaat uit de terbeschikkingstelling van een onroerende zaak.
3.6. Het Hof is mijns inziens in zijn overwegingen 5.2 - 5.4 voldoende (gemotiveerd) ingegaan op het betoog van de belanghebbende, door welk betoog het Hof echter niet overtuigd is geraakt omdat het de feiten anders waardeert dan de belanghebbende doet. Dat kon het Hof naar mijn mening doen zonder motiveringsgebrek, zonder ander vormverzuim en zonder schending van het (Europese) recht.
4 Het eerste middel: absoluut verboden diensten
4.1. Inleiding
De belanghebbende betoogt dat de door hem geleverde prestatie illegaal is en dat elke mededinging tussen de door hem geleverde illegale diensten en de legale economie uitgesloten is. Ingevolge vaste jurisprudentie van het HvJ EG(3) zou alsdan zijn activiteit buiten de reikwijdte van de BTW-heffing vallen. Het Hof heeft echter aannemelijk geacht dat de door de belanghebbende aangeboden diensten concurreren met de diensten van zelfstandig werkende prostituées.
4.2. Het bordeelverbod
4.2.1. Het VN-Verdrag tot bestrijding van de handel in personen en de exploitatie van prostitutie van anderen(4) is door Nederland (en volgens Haveman(5) door vele andere landen) niet geratificeerd. Artikel 6 van Pro het wèl door Nederland geratificeerde(6) VN-Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen(7) bepaalt:
"De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, nemen alle passende maatregelen, waaronder wetgevende, ter bestrijding van alle vormen van handel in vrouwen en van het exploiteren van prostitutie van vrouwen."
4.2.2. Art. 250bis Wetboek van Strafrecht luidt:
"Hij die van het opzettelijk teweegbrengen of bevorderen van ontucht door anderen met derden een beroep of een gewoonte maakt, wordt gestraft met (...)."
Art. 432 Sr Pro bepaalt:
"Met hechtenis (...) of geldboete (...) wordt gestraft: (...) 3°. hij die als souteneur uit de ontucht van een vrouw voordeel trekt."
4.2.3. Art. 250bis Sr bestrijdt niet slechts de openbaar aangeboden ontucht in bordelen, doch ook het als beroep of gewoonte bevorderen van niet-openbare ontucht.(8) Onder het bevorderen van ontucht is mede te verstaan het verhuren van kamers om anderen in de gelegenheid te stellen met derden ontucht te plegen.(9)
4.2.4. Uw eerste kamer oordeelde in 1990 dat het strafrechtelijke bordeelverbod (art. 250bis Sr) niet meer noopt tot het aannemen van nietigheid van een overeenkomst tot koop en verkoop van goodwill en inventaris van een bordeel wegens strijd met de goede zeden. U achtte van belang dat de minister van Justitie aan de Tweede Kamer had meegedeeld dat art. 250bis nauwelijks werd toegepast en een wetsvoorstel had ingediend tot schrapping van het huidige art. 250bis.(10) Voorts had de minister bij Nadere MvA te kennen gegeven het rechtens niet geldig zijn van overeenkomsten op het gebied van exploitatie van prostitutie als een nadeel te beschouwen.(11) Uw eerste kamer overwoog(12):
"Een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat in het licht van de maatschappelijke ontwikkelingen niet kan worden gezegd dat art. 250bis ook thans tot nietigheid van overeenkomsten als de onderhavige leidt. (...) Dit sluit niet uit dat een overeenkomst als de onderhavige nietig is wegens strijd met de goede zeden, bijv. omdat zij, kort gezegd, uitbuiting van de prostituees of andere misbruiken in de hand werkt, maar in de onderhavige zaak zijn in de feitelijke instanties geen feiten aangevoerd, waaruit valt af te leiden dat dit geval zich hier voordoet."
4.2.5. Het oordeel over wat behoort tot de goede zeden wisselt naar plaats en tijd. De A.-G. Hartkamp merkte in zijn conclusie voor HR NJ 1991, 266 op:
"4. Gezien de afhankelijkheid van het oordeel omtrent de goede zeden van tijd en plaats is een rechtsvergelijkend overzicht weinig zinvol. Ik volsta daarom met enige korte vermeldingen. In Frankrijk worden overeenkomsten die zijn gesloten "afin de creer ou d'exploiter une maison de tolerance" van oudsher nietig geacht; zie Marty/Raynaud, Droit Civil II, 1 (1962), nr. 191, Ghestin, Traite de Droit Civil, Le Contrat (1981), nr. 698. Voor Italië geldt hetzelfde; zie Sacco, a.w., p. 267. In Engeland is de situatie onduidelijk. Chitty-Guest, On Contracts I (1983), nr. 1086, bewerkt door Prentice, citeren zonder commentaar de oude uitspraken. Maar Furmston, a.w., p. 349 merkt op: "It has been plausibly argued that sexual mores have changed radically and that public policy should reflect this, but it is not easy to state how far the changes have gone. ... Equally, if a landlord lets a room to a prostitute for ten times the normal rent, knowing that she will use it to receive clients, the contract is surely illegal."
Het blijkens dit laatste citaat een rol spelende element van de extreem hoge tegenprestatie is ook van belang geoordeeld in de Duitse rechtspraak. Sinds de versoepeling, in 1973, van Par. 180a (Forderung der Prostitution) Duits Sr, is de rechtspraak, die aanvankelijk Bordellpacht- en Kaufvertrage zonder meer nietig achtte, thans in deze zin gevestigd dat het erop aankomt of de prostituees of bezoekers worden uitgebuit c.q. of de koopprijs in een opvallende wanverhouding tot de objectieve waarde van het gekochte staat. Vgl. o.m. Staudinger (Dilcher), 1980, Par. 138, Anm. 92-93, Munchener Kommentar (Mayer-Maly), 1978, Par. 138, Anm. 56, Palandt-Heinrichs, Par. 138, Anm. 5c, Larenz, a.w., p. 446, Soergel-Hefermehl (1988), Par. 138, Anm. 211. Zie van de rechtspraak in het bijzonder BGH 8 jan. 1975, NJW 1975, p. 638 (pacht van bordeel niet zonder meer nietig), met verwijzing naar het ook interessante arrest van 17 april 1970, NJW 1970, p. 1179 (verhuur huis aan prostituee niet zonder meer nietig)."
4.2.6. CJHB annoteerde onder HR NJ 1991, 266:
"De verkoop van de inventaris en de goodwill van een sexclub is niet door de wet verboden. Niettemin is de overeenkomst in beginsel nietig, omdat zij strekt tot voortzetting door de koper van de exploitatie van de sexclub en daarmee van het misdrijf van art. 250bis Sr. Goodwill is immers niet anders dan de in geld uitgedrukte winstverwachting bij voortgezette exploitatie. De goodwill van een sexclub hangt af van de verwachting dat de overheid die in de toekomst zal (blijven) gedogen. (...)
Strafbepalingen die op het punt staan afgeschaft te worden en strafrechtelijk niet meer worden gehandhaafd, verliezen hun civiel effect. Als de overheid op de afschaffing van de strafbepaling anticipeert door de overtreding daarvan te gedogen, kan van de burger bezwaarlijk worden gevergd, dat hij de gedraging als ongeoorloofd blijft beschouwen en niet tot voorwerp van overeenkomst maakt."
4.2.7. Het wetsvoorstel waar uw eerste kamer naar verwees, is niet tot wet verheven.(13) Per 1 oktober 2000(14) zal echter alsnog een "Wet opheffing van het algemeen bordeelverbod"(15) tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in werking treden. De benaming van de wet is niet helemaal accuraat: de wet heft eigenlijk het verbod op souteneurschap op bij vrijwillige prostitutie. Tegelijkertijd zal daartegenover het exploiteren van onvrijwillige prostitutie met een hogere strafmaat worden bedreigd. Deze combinatie van maatregelen kan mijns inziens als "passend" in de zin van art. 6 Vrouwenverdrag Pro (zie § 4.2.1) aangemerkt worden en daarmee dus in overeenstemming geacht worden.
4.2.8. Bij de Memorie van Antwoord EK bij deze Wet(16) is gevoegd een (niet-volledig) overzicht van prostitutiewetgeving en de handhaving daarvan in de landen van de Europese Unie. Die wetgevingen lopen uiteen; niet in elk land is het houden van bordeel onverkort strafbaar.
4.2.9. Le Poole beschouwt de wetswijziging als een aanpassing van de wetgeving aan de werkelijkheid die zijns inziens reeds een "volledig gedogen" inhoudt.(17)
"In feite worden bordelen in het hele land, voor zover zij er waren, gedoogd. Het is realistisch en eerlijk te erkennen dat zij er zijn, dat er mensen zijn die een beroep doen op prostituees en mensen die op die manier hun brood verdienen. Een aantal eeuwen ervaring heeft geleerd dat het een illusie is te denken dat prostitutie door verbodsbepalingen wordt uitgebannen. (...) De bedoeling is dat gedurende de eerste twee jaar een uitvoerige evaluatie van de wet wordt uitgevoerd. Daardoor zullen we hopelijk meer inzicht krijgen in de vraag in hoeverre de nieuwe wetgeving bijdraagt aan de beoogde doelstellingen. Zelfs als dit maar in beperkte mate het geval blijkt te zijn, is de wet in elk geval minder hypocriet dan een beleid dat volledig gedoogt wat in theorie verboden is."
4.2.10. Het lid van het Europese Parlement Armelle Guinebertière (UPE) stelde op 31 maart 1998 de volgende schriftelijke vraag (E-0867/98) aan de Raad van de EG over het Nederlands wetsvoorstel inzake prostitutie en souteneurschap:(18)
"Hierbij wil ik de aandacht van de Raad Justitie vestigen op het feit dat de Nederlandse regering een wetsontwerp heeft ingediend over prostitutie en souteneurschap. Hierin wordt voorgesteld het verbod op bordelen op te heffen, zogenaamd vrijwillige prostituees het statuut van seksueel werkster toe te kennen en souteneurschap niet langer strafbaar te stellen. Indien deze tekst wordt aangenomen, dreigt hiermee een precedent in Europa te worden geschapen.
Kan de Raad van de Europese Unie akkoord gaan met een tekst die de onschendbaarheid en ondeelbaarheid van het menselijk lichaam aantast en haaks staat op het Verdrag over bestrijding en afschaffing van de mensenhandel van de Verenigde Naties van december 1949?"
Op 4 juni 1998 antwoordde de Raad als volgt, zoals te verwachten viel:
"De Raad is niet bevoegd om zich uit te spreken over wetsontwerpen van de regeringen van de lidstaten."
4.2.11. Naar de letter van de strafwet was hetgeen de belanghebbende in 1998 deed toen nog steeds strafbaar. Het is echter de vraag of men, gezien het bestendige gedoogbeleid, de aanstaande legalisering van gereglementeerde bordeelhouderij, en de wetgeving en praktijk in de rest van de EG, zijn activiteiten nog als "volstrekt verboden" kon beschouwen.
4.3. Volstrekt verboden prestaties en het EG-recht
4.3.1. De jurisprudentie van het HvJ EG houdt bestendig in(19) dat de levering van een goed dat aan de volgende drie eisen voldoet, buiten het (uitputtende) EG-recht inzake douanerechten en BTW valt en daarom niet betrokken kan worden in de heffing van douanerechten of omzetbelasting:
- het goed valt binnen de gehele EG onder een volstrekt invoer- en verhandelingsverbod, behoudens zeer specifieke uitzonderingen voor medische of wetenschappelijke doeleinden;
- dat volstrekte verbod is gebaseerd op de aard van het goed (op de intrinsiek schadelijke kenmerken ervan voor openbare orde, volksgezondheid, e.d. en niet op - bijvoorbeeld - het feit dat het goed gestolen is, onder een strategische-goederenembargo valt of vergunningsplichtig is(20));
- door dat verbod en door die aard van het betrokken goed is elke mededinging tussen de legale en de illegale economische sector uitgesloten.
4.3.2. Het HvJ EG heeft op basis daarvan invoer en levering van hard drugs(21) en vals geld(22) onbelast geacht. In zijn arrest Goodwin and Unstead(23) (over namaakparfum) heeft het Hof de goederen die onder zijn boven genoemde criteria vallen gekarakteriseerd als "goods extra commercium". Namaakparfum valt daar niet onder. Sexuele diensten mijns inziens evenmin. Het Hof heeft de belastingvrijdom echter wel doorgetrokken naar de gedoogde levering van soft drugs(24), hoewel als gevolg van het gedoogbeleid noch van een volstrekt verbod, noch van afwezigheid van elke mededinging met de legale sector sprake was. Deze jurisprudentie moet vermoedelijk verklaard worden uit twee omstandigheden:
- de zorg dat het BTW-regime - in strijd met de uitgebreide-harmonisatiegedachte achter de Zesde BTW-richtlijn - afhankelijk zou worden van het toevallige, per land uiteenlopende gedoog- en handhavingsbeleid;
- de in sommige (andere) landen (dan Nederland) levende overtuiging dat een onderscheid tussen soft (minder schadelijke) drugs en hard drugs illusoir (alle drugs zijn intrinsiek schadelijk) en dat zij evenzeer volstrekt verboden en buiten de handel behoren te zijn als hard drugs.
Door dit Happy Family arrest van het HvJ EG is het probleem ontstaan dat juridisch vergaand afgeweken wordt van de economische werkelijkheid, die inhoudt dat er in feite in nogal wat landen (niet alleen in Nederland) een soort gereglementeerde handel in soft drugs bestaat, hoezeer ook ongelegaliseerd, die concurreert met de omzet in alcohol, tabak, paddo's, designer drugs (zoals XTC), (andere) upper of downer pillen, bepaalde new age producten, en in ruimere zin trouwens met alle genot-, gemoedbeïnvloedings- en pepmiddelen, zelfs met burgerlijke farmaca zoals Prozac, dus zowel met legale als (andere) illegale sectoren van de economie. Dat is een probleem, want, zoals het HvJ EG zelf treffend overwoog in zijn arrest Lange(25):
"16 De Zesde richtlijn, die een vergaande harmonisatie op het gebied van de BTW beoogt, is gebaseerd op het beginsel van fiscale neutraliteit. Gelijk het Hof heeft overwogen, verzet dit beginsel zich bij de heffing van BTW tegen een algemeen onderscheid tussen legale en illegale transacties, met uitzondering van de gevallen waarin wegens de bijzondere kenmerken van bepaalde goederen elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector is uitgesloten (...)".
Het Hof zegt in Happy Family, hoe men het ook wendt of keert, dat er geen concurrentie is, terwijl die er wel is. Het arrest ontbeert dus feitelijke grondslag.
4.3.3. Er is geen reden om aan te nemen dat het HvJ EG anders over levering van volstrekt verboden schadelijke diensten denkt dan over levering van volstrekt verboden schadelijke goederen, al biedt zijn jurisprudentie nog geen voorbeeld van een dienst die buiten de reikwijdte van heffing van douanerechten en BTW blijft op grond van zijn volstrekt verboden karakter. Twee verboden diensten zijn tot op heden aan zijn prejudiciële oordeel voorgelegd: illegale roulette(26) en gelegenheid geven tot cannabishandel(27). In beide gevallen plaatste hij de illegale dienstverlening binnen de reikwijdte van de Zesde BTW-richtlijn, zodat BTW geheven werd c.q. juist een BTW-vrijstelling (voor kansspelen) verleend werd.
4.3.4. Het Hof Amsterdam heeft in casu concurrentie met de sector der zelfstandige prostitutie aannemelijk geoordeeld, zodat niet aan het derde boven genoemde criterium is voldaan en belanghebbendes dienst dus binnen de reikwijdte van de Zesde Richtlijn en de Wet OB valt. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het is evenmin onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van hetgeen de belanghebbende heeft aangevoerd over het verschil in publiek tussen de raamsector, de tippelsector, en de bordeelsector. Al acht ik mij geen kenner van een der genoemde sectoren, ik meen dat aan het Hof zelfs toegestaan had kunnen worden om te overwegen - en dat ook de cassatierechter zelfstandig kan overwegen - dat het van algemene bekendheid is dat het publiek geen onbeperkte geldmiddelen (over) heeft voor de consumptie van lust en vermaak, en dat de bordeelsector dus in ruime zin concurreert, niet alleen met andere onderdelen van de sexindustrie, maar ook met andere sectoren van lust en vermaak, zoals legale of illegale gokspelen en wedstrijden, drinkgelagen, gelegenheden met herrie en pillen, illegale dierengevechten, nightclubbing, of zelfs gewoon braaf bioscoopbezoek, duur dineren of kermisbezoek. Naar mijn mening gaat het om enige concurrentie met enige legale sector. Anders dan de belanghebbende wenst, is er geen aanleiding om, zoals in mededingingszaken (art. 82 EG Pro-Verdrag: misbruik machtspositie) of bij protectionistische productbelastingen (art. 90 EG Pro-Verdrag), een beperkende afbakening naar een specifieke relevante markt toe te passen: mijns inziens wordt de relevante markt gevormd door de gehele legale sector (juister gezegd: de gehele belaste sector), dus door het algemene op lust en vermaak beluste publiek en door alle hun aanbod daarop afstemmende ondernemers.
4.3.5. Zoals boven (4.2.8 en 4.2.11) bleek, lijkt in casu overigens evenmin aan het eerste criterium voldaan te worden: van een volstrekt aanbiedingsverbod op grond van de intrinsieke schadelijkheid van de aangeboden dienst is geen sprake, noch in Nederland, noch in de rest van de EG.
4.3.6. De belanghebbende stelt daar tegenover dat uit het Happy Family arrest(28) van het HvJ EG blijkt dat ondanks feitelijke concurrentie met de legale sector en ondanks feitelijke gedoging van verbodsovertreding kennelijk soms toch belastingvrijdom weggelegd is voor juridisch verboden sectoren. Daar heeft hij gelijk in. Maar, in de eerste plaats: Happy Family moet, zoals gezegd (4.3.2), mede verklaard worden uit BTW-vreemd zedelijk denken in plaats van economisch denken en is dus in zoverre een onjuist arrest. (Ik acht overigens de gehele drugs- en vals-geldjurisprudentie van het HvJ EG niet overtuigend. U zie daarover mijn conclusie van heden in de zaak met rolnr 34.781 over hennepstekken). In de tweede plaats: voor het HvJ EG is kennelijk het belangrijkste criterium de intrinsiek schadelijke (of "slechte") aard van de betrokken goederen (of diensten). Welnu, in casu gaat het, anders dan in de zaken Happy Family en Witzemann, niet om voor de volksgezondheid of het financiële stelsel (of enig ander collectief goed) intrinsiek schadelijke goederen of diensten. "Gelegenheid geven" moge slecht vallen bij moraalridders, het is toch een activiteit van andere "aard" dan huurmoord of de illegale handel in diacetylmorfine, kinderporno of vals geld. Het gaat in de zaak van de belanghebbende niet om intrinsiek "slechte" bezigheden zoals vrouwenhandel, mishandeling of dwangarbeid, maar om "gewone" exploitatie van vrijwillige prostitutie. Zulk dienstenaanbod schijnt een van de oudste beroepen te zijn en zou ik willen indelen bij de prestaties die weliswaar (al dan niet theoretisch) illegaal of immoreel zijn, maar die niet gemeen-gevaarlijk of gemeen-schadelijk zijn, dus bij de prestaties die aan de orde waren in de reeds genoemde arresten Fischer (illegaal gokken), Lange (embargo-ontduiking), Goodwin and Unstead (parfumpiraterij) en Siberië (medeplichtigheid aan drugshandel), en die door het HvJ EG ondanks hun illegale karakter belast geoordeeld werden.
4.3.7. Met name uit het arrest Siberië(29) maak ik op dat een prejudiciële vraag aan het HvJ EG, anders dan de belanghebbende betoogt, een vraag naar de bekende weg zou zijn, nu mijns inziens door dat arrest de thans te beoordelen acte assez éclairé is. Het HvJ EG overwoog:
"19 In dit verband moet worden beklemtoond dat in casu de eventueel te belasten activiteit niet de verkoop van drugs is, maar een dienst bestaande in de terbeschikkingstelling van een locatie, waar dergelijke producten met toestemming van de dienstverrichter worden verkocht. De overwegingen van het arrest Happy Family (...) kunnen derhalve niet zonder meer op de feiten van de onderhavige zaak worden toegepast.
(...)
21 Volgens de (...) rechtspraak van het Hof verzet het beginsel van fiscale neutraliteit bij de heffing van BTW zich tegen een algemeen onderscheid tussen legale en illegale transacties. Hieruit volgt, dat het feit dat een gedraging als strafbaar feit wordt aangemerkt, op zich niet ertoe leidt dat deze van de BTW-heffing wordt uitgezonderd, maar dat voor een dergelijke uitzondering enkel plaats is in specifieke situaties, waarin wegens de bijzondere kenmerken van bepaalde goederen of diensten elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector uitgesloten is.
22 In casu doet een dergelijke specifieke situatie zich evenwel niet voor. De verhuur van een locatie die bestemd is voor de verrichting van handelsactiviteiten, is immers in beginsel een economische activiteit en valt derhalve binnen de werkingssfeer van de Zesde richtlijn. Het feit dat de op de verhuurde locatie verrichte activiteiten strafbaar zijn, hetgeen de verhuur onwettig kan maken, doet niet af aan het economische karakter van deze verhuur en belet niet dat er in die sector concurrentie bestaat, ook tussen legale en illegale activiteiten. Zou daarover geen BTW verschuldigd zijn, dan zou dus het beginsel van fiscale neutraliteit van het BTW-stelsel worden aangetast."
Ik meen dat indien strafbaar gelegenheid geven tot andermans strafbare drugshandel binnen de reikwijdte van de BTW valt, zoals het arrest Siberië uitwijst, wij er veilig van uit kunnen gaan dat (theoretisch) strafbaar gelegenheid geven tot andervrouws niet-strafbare prostitutie daar evenzeer binnen valt, dus dat van een "specifieke situatie" in de zin van 's Hofs drugsjurisprudentie geen sprake is. U ging daar overigens tien jaar geleden al van uit (HR 19 december 1990, BNB 1991/80). Ook in het licht van het CILFIT-arrest en ook indien juist zou zijn belanghebbendes stelling dat een aantal EG-lidstaten bordeeldiensten niet in de heffing van de BTW betrekt, zie ik geen aanleiding tot een prejudiciële vraag. Ik merk daarbij ten overvloede op dat u al eens beslist heeft dat voor de Nederlandse rechter een beroep op begunstigend contra-Richtlijnbeleid in andere Lidstaten niet met vrucht gedaan kan worden(30).
4.3.8. De gemachtigde van de belanghebbende leidt uit Siberië echter juist het tegendeel af en meent dat uw arrest BNB 1991/80 heroverweging behoeft. Hij herhaalt in deze procedure wezenlijk hetgeen hij reeds in een aantekening onder Siberië in FED 1999/619 had gepubliceerd:
"Op het moment van het schrijven van deze aantekening ligt een zaak bij het Hof Amsterdam over de exploitatie van een (erotische) massagesalon, die mogelijk kan leiden tot cassatieberoep bij de Hoge Raad. Een dergelijke exploitatie valt onder het bordeelverbod van art. 250bis Wetboek van Strafrecht en is dus illegaal. Overigens, illegaal in alle lidstaten van de Europese Unie. Kan de exploitatie van een bordeel dan nog wel belast worden met BTW? In 1990 zag de Hoge Raad (19 december 1990, nr. 26 826)(31) geen reden om de drugsarresten hierop van toepassing te verklaren omdat - volgens de Hoge Raad - een dergelijke exploitatie slechts licht strafbaar is en bovendien concurreert met prostitutie op zich, welke niet illegaal is. Wanneer hierop de rechtsoverwegingen 21 en 22 van het Hof van Justitie is de Siberië-zaak worden getransporteerd, kom ik tot de conclusie dat dit oordeel wel eens onjuist kan zijn geweest. In de Siberië-zaak overwoog het Hof van Justitie: `(r.o. 22 ...) De verhuur van een locatie die bestemd is voor de verrichting van handelsactiviteiten, is immers in beginsel een economische activiteit en valt derhalve binnen de werkingssfeer van de Zesde richtlijn. Het feit dat de op de verhuurde locatie verrichte activiteiten strafbaar zijn, hetgeen de verhuur onwettig kan maken, doet niet af aan het economische karakter van deze verhuur en belet niet dat er in die sector concurrentie bestaat, ook tussen legale en illegale activiteiten.' Nu gaat het bij een bordeel juist om het spiegelbeeld en zou dus rechtsoverweging 22 aldus kunnen luiden: `De exploitatie van een (bordeel)locatie is strafbaar en valt derhalve niet binnen de werkingssfeer van de Zesde richtlijn. Het feit dat de op de locatie verrichte activiteiten (op zich) niet strafbaar zijn, ..., doet niet af aan het strafbare en derhalve niet-economische karakter van deze exploitatie en betekent niet dat er in die sector concurrentie bestaat, aangezien een legale exploitatie niet mogelijk is.' Let wel, ik heb het hier alleen over het exploitatie deel; de niet strafbare sexuele diensten op zich - de omzet van de prostituees - is wel belast. Ik ben benieuwd hoe hof en Hoge Raad hier een andere draai aan kunnen geven."
4.3.9. Ik denk dat dat wel gaat lukken. Anders dan de gemachtigde/aantekenaar veronderstelt, is de casus van de belanghebbende niet het spiegelbeeld van de casus van Siberië. In laatstgenoemde zaak waren immers, anders dan de gemachtigde veronderstelt, zowel de gelegenheidgever (tafelverhurende coffeeshopuitbater) als de gelegenheidnemer (tafelende huisdealer) strafbaar. Hoe de twee casus zich juridisch wèl tot elkaar verhouden, meen ik hierboven (4.3.7) weergegeven te hebben. Weliswaar heeft de gemachtigde gelijk met zijn opmerking dat verhuur van tafels op zichzelf wel legaal mogelijk is en bordeeluitbating in beginsel (nog) niet, maar daaruit kan niet het gevolg getrokken worden dat die uitbating "niet binnen de werkingssfeer van de Zesde Richtlijn" zou vallen. Ook het gevolg dat de enkele strafbaarheid van een activiteit tot een "niet-economisch karakter" van die activiteit zou leiden, kan niet getrokken worden. Integendeel: het uitgangspunt van het HvJ EG is juist - zie onder meer de in 4.3.7 geciteerde overweging 21 van Siberië en de in 4.3.2. geciteerde overweging 16 uit Lange - dat (il)legaliteit er niet toe doet omdat een algemeen onderscheid naar dat criterium het beginsel van de neutraliteit van de BTW geweld zou aandoen. Op die neutraliteit wordt uitsluitend een uitzondering gemaakt "in specifieke situaties, waarin wegens de bijzondere kenmerken van bepaalde goederen of diensten (de intrinsieke "slechtheid" ervan; PJW) elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector uitgesloten is". Zoals de redactie van V-N aantekent onder het arrest Goodwin and Unstead:
"In r.o. 18 [van de zaak Mol, PJW] wordt overwogen dat het beginsel van fiscale neutraliteit zich inderdaad verzet tegen een algemeen onderscheid tussen illegale en legale transacties. Eigenlijk zegt het Hof van Justitie daarmee dus dat illegale transacties in beginsel belast zijn. De uitzondering betreft, zoals bij verdovende middelen, producten die wegens hun aard onder een volstrekt handelsverbod vallen. In die situatie is elke mededinging tussen de legale en de illegale sector uitgesloten. Bij het bezien van illegale transacties speelt dus het illegale karakter van de transactie geen rol, het gaat om het product of de dienst zelve." (32)
4.3.10. Zoals uit 4.3.3 - 4.3.7 hierboven volgt en zoals het Hof Amsterdam niet-onbegrijpelijk heeft overwogen, is van een dergelijke "specifieke situatie" bij de belanghebbende geen sprake. Dit moet hem tot vreugde stemmen: er is immers ondanks het (nog) strafbare van zijn activiteit geen sprake van intrinsieke "slechtheid".
4.3.11. Ik merk ten slotte op dat de in Siberië ten toets gekomen tafelverhuur aan huisdealers mijns inziens, net als de activiteit van de belanghebbende, niet legaal verricht kan worden. Ik kan althans niets legaals bedenken waarvoor in coffeeshops tegen dergelijke prijzen tafels verhuurd zouden kunnen worden. Het HvJ EG formuleert er naar mijn mening nogal omheen waar hij in Siberië gewag maakt van "de verhuur van een locatie die bestemd is voor de verrichting van handelsactiviteiten", die "immers in beginsel een economische activiteit is" en derhalve "valt (...) binnen de werkingssfeer van de Zesde richtlijn". Men kan die "verhuur van een locatie die bestemd is voor de verrichting van handelsactiviteiten" immers ook gewoon bij de naam noemen ("medeplichtigheid aan drugshandel") en als die economische activiteit al belast is, dan is belanghebbendes activiteit het zeker. Ik maak uit Siberië daarom ook op dat het Hof zelf vermoedelijk (mijns inziens terecht; zie mijn conclusie van heden in de zaak met rolnr 34.781 over hennepstekken) niet zodanig ingenomen is met zijn drugs- en vals-geldjurisprudentie dat de reikwijdte ervan niet zo beperkt mogelijk gehouden moet worden. Dat lijkt mij wijs. Ik zie geen ratio voor belastingvrijdom van verboden economische activiteit, hoe intrinsiek slecht ook. De BTW is een amorele, algemene verbruiksbelasting. En enig verbruik (afname van goederen en diensten) lijkt mij wel gaande, zowel aan de tafels in Coffeeshop Siberië als in de kamers van belanghebbendes etablissement.
5 Conclusie
Ik geef u in overweging het beroep tot cassatie te verwerpen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
a-g
1 HvJ EG 25 februari 1999, zaak nr C-349/96, Jurispr. 1999 blz. I-973, BNB 1999/224 m.nt. M.E. van Hilten.
2 Vergelijk het nog een stap verder gaande betoog van de belanghebbende in de bij het Hof Den Haag aanhangige zaak nr 00/0068, Infobulletin 2000/321, over de omzetbelastingheffing ten laste van een escortburo: het zou slechts gaan om een bemiddelingsdienst.
3 HvJ EG 5 juli 1988, zaak C-269/86 (Mol), Jurispr. 1988 blz. 3627, BNB 1988/303 m.nt. L.F. Ploeger, FED 1988/495 m.nt. D.B. Bijl onder FED 1988/496; HvJ EG 5 juli 1988, zaak C-289/86 (Happy Family), Jurispr. 1988 blz. 3655, FED 1988/496 m.nt. D.B. Bijl; HvJ EG 6 december 1990, zaak C-343/89 (Witzemann), Jurispr. 1990 blz. I-4477, BNB 1991/190 m.nt. L.F. Ploeger, FED 1991/354 m.nt. D.B. Bijl.
4 Verdrag van 2 december 1949, United Nations Treaty Series, vol 96, p. 271, no. 1342, aangehaald door R. Haveman in zijn artikel "slavernij of reguliere arbeid" in Nemesis 1995 nr. 4 blz. 97.
5 R. Haveman, Slavernij of reguliere arbeid, a.w. blz. 98 rk.
6 Zie de goedkeuringsrijkswet van 3 juli 1991, Stb. 355.
7 Het "Vrouwenverdrag", overeenkomst van de Verenigde Naties: Verdrag van 18 december 1979, Trb. 1981/61.
8 HR 11 november 1918, NJ 1919, 6.
9 HR 6 oktober 1941, NJ 1942, 48.
10 Wetsvoorstel nr. 18 202, 1985-1986, MvA, nr. 5 en Nota van Wijzigingen.
11 Nadere MvA aan de Eerste Kamer nr. 18 202, 1988-1989, nr. 39a.
12 HR 2 februari 1990 na conclusie A-G Hartkamp, NJ 1991/265 m.nt. CJHB onder HR 7 september 1990, NJ 1991, 266.
13 In het wetsvoorstel 21 027 werd voorgesteld dat, indien wetsvoorstel 18 202 wet zou worden, het daarin voorgestelde art. 250 bis Pro zou worden vervangen door een nieuw art. 250 bis Pro. Wegens onvoldoende steun in de Eerste Kamer voor het in wetsvoorstel 21 027 voorgestelde art. 250 bis Pro heeft de Minister van Justitie bij brief van 16 november 1993, EK 1993-1994, 18 202 nr. 127, het wetsvoorstel 18 202 ingetrokken. Hierdoor ontviel de grondslag aan een nieuw art. 250bis in het wetsvoorstel 21 027 en bleef het oude 250bis gehandhaafd.
14 Bij brief aan de Eerste Kamer d.d. 23 december 1999 heeft de Minister van Justitie toegezegd tegemoet te zullen komen aan het verzoek van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten om de ingangsdatum te verschuiven van 1 juli 2000 naar 1 oktober 2000 in verband met de beperkte handhavingsmogelijkheden als gevolg van het EK voetbal 2000 dat momenteel woedt. EK 1999-2000 25 437, nr. 14c.
15 Wet van 28 oktober 1999, Stb. 464. Zie daarover Fré le Poole, De Wet opheffing algemeen bordeelverbod, Openbaar bestuur 2000 nr. 4, blz. 20.
16 MvA, EK 1998-1999 25 437, nr. 189b blz. 1 en bijlage.
17 Le Poole, a.w., blz. 22 rk.
18 PB nr. C304, blz. 160, 1998/10/02.
19 Zie de arresten HvJ EG 5 februari 1981, zaak 50/80 (Horvath), Jurispr. 1981, blz. 0385; HvJ EG 26 oktober 1982, zaak 221/81 (Wolf), Jurispr. 1982 blz. 3681; HvJ EG 26 oktober 1982, zaak 240/81 (Einberger I), Jurispr. 1982 blz. 3699; HvJ EG 28 februari 1984, zaak 294/82 (Einberger II), Jurispr. 1984 blz. 1177, BNB 1987/6 m.nt. L.F. Ploeger onder BNB 1987/5, FED 1985/541 m.nt. D.B. Bijl; HvJ EG 5 juli 1988 zaak 269/86 (Mol), reeds aangehaald; HvJ EG 5 juli 1988, zaak 289/86 (Happy Family), reeds aangehaald en HvJ EG 6 december 1990, zaak C-343/89 (Witzemann), reeds aangehaald.
20 HvJ EG 2 augustus 1993, zaak C-111/92 (Lange), Jurispr. 1993 blz. I-4677.
21 HvJ EG zaken Horvath, Wolf, Einberger I, Einberger II, en Mol, reeds aangehaald.
22 HvJ EG 6 december 1990 na conclusie A-G Jacobs, zaak C-343/89 (Witzemann), Jurispr. 1990 blz. I-4477.
23 HvJ EG 28 mei 1998, zaak C-3/97, Jurispr. 1998 blz. I-3257, V-N 1998/57.17, blz. 4890.
24 HvJ EG 5 juli 1988 (ro. 20), zaak 289/86 (Happy Family), Jurispr. 1988 blz. 3655, FED 1988/496 m.nt. D.B. Bijl.
25 HvJ EG 2 augustus 1993, zaak C-111/92 (Lange), Jurispr. 1993 blz. I-4677.
26 HvJ EG 11 juni 1998, zaak C-283/95 (Fischer), Jurispr. 1998 blz. I-3369, V-N 1998/39.43, blz. 3344.
27 HvJ EG 29 juni 1999, nr C-158/98 (Coffeeshop Siberië), BNB 2000/178, met conclusie Fennelly en noot Van Hilten, FED 1999/619 m.nt. W.A.P. Nieuwenhuizen, V-N 1999/36.17, blz. 3287.
28 HvJ EG 5 juli 1988 (ro. 20), zaak 289/86 (Happy Family), Jurispr. 1988 blz. 3655, FED 1988/496 m.nt. D.B. Bijl.
29 Bij tussenarrest van HR 22 april 1998, BNB 1998/204, FED 1998/354, met noot Nieuwenhuizen heeft u vragen gesteld aan het HvJ EG over tafelverhuur in een coffeeshop aan een huisdealer ten behoeve van drugshandel. Deze vragen zijn beantwoord bij arrest van het HvJ EG van 29 juni 1999 (na conclusie A-G Fennelly), zaak C-158/98 (Coffeeshop Siberië), BNB 2000/178, met noot Van Hilten, FED 1999/619, met noot Nieuwenhuizen. U heeft op 19 januari 2000, BNB 2000/179, eindarrest gewezen, strekkende tot verwijzing voor feitelijk onderzoek naar de vraag of sprake is van (vrijgestelde) verhuur van onroerend goed.
30 HR 15 november 1995, BNB 1996/66, met conclusie Van den Berge en noot Simons.
31 BNB 1991/80 (toevoeging PJW).
32 V-N 1998/57.17.