Conclusie
Nr. 01914/00
Mr Wortel
Zitting 31 oktober 2000
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1.Verzoeker is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch in namens hem ingesteld hoger beroep wegens "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3, eerste lid, onder D, van de Opiumwet gegeven verbod" en "handelen in strijd met art. 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een schietwapen in de vorm van een pistool" veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, alsmede tot een geldboete van f 5.000,-- subsidiair vijftig dagen hechtenis, met onttrekking aan het verkeer van diverse voorwerpen zoals in het arrest nader omschreven.
Tegen deze uitspraak heeft verzoeker cassatieberoep doen instellen.
Mr J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, heeft namens verzoeker twee middelen van cassatie voorgesteld.
2.In het eerste middel wordt gesteld dat het Hof onder meer de artikelen 51 Sv en 6, eerste lid en derde lid, EVRM heeft geschonden, en nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting daarvan het gevolg moet zijn, doordat de zaak bij verstek is behandeld, terwijl niet blijkt of het Hof heeft onderzocht waarom verzoekers raadsman afwezig was en evenmin blijkt van verzending van een afschrift van de dagvaarding ingevolge art. 51 Sv naar die raadsman, zodat het ervoor moet worden gehouden dat zulks niet is geschied.
3.Daartoe wordt aangevoerd dat in HR NJ 1997, 517 is overwogen dat een schriftelijke kennisgeving als bedoeld in art. 39 Sv geen voorwaarde is om als raadsman te kunnen optreden, en dat een raadsman als zodanig dient te worden erkend indien uit enig tot een rechter of andere justitiële autoriteiten gericht stuk kan blijken dat de verdachte door een raadsman wordt bijgestaan.
4.Het middel beoogt de beslissing uit te lokken dat een appèlakte waaruit blijkt dat hoger beroep door een raadsman is ingesteld moet worden aangemerkt als zodanig stuk waaruit moet worden afgeleid dat de verdachte terechtzitting door een raadsman zal worden bijgestaan.
5.Indien uit de stukken van het geding kan blijken dat een raadsman de verdachte ter terechtzitting zal bijstaan zal er op toegezien moeten worden dat die raadsman, overeenkomstig art. 51 Sv, een afschrift van de dagvaarding ontvangt. Verschijnt een raadsman, van wiens optreden uit de stukken kan blijken, niet ter terechtzitting terwijl hij niet te kennen heeft gegeven dat hij niet ter zitting aanwezig zal zijn of niet langer ten behoeve van de verdachte wenst op te treden, dan zal de rechter moeten onderzoeken of de raadsman geacht mag worden op de hoogte te zijn van dag en tijdstip van de terechtzitting, vgl. HR NJ 1997, 675. Eventueel zal de behandeling aangehouden moeten worden. Nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting is het gevolg van het veronachtzamen van deze regels.
6.Verzoeker is, voor zover uit de stukken blijkt, in verband met deze zaak niet in voorlopige hechtenis genomen. Van een ambtshalve toevoeging op de voet van art. 41, eerste lid, aanhef en onder b Sv is derhalve geen sprake geweest.
7.Afgezien van de akte betreffende het instellen van hoger beroep blijkt uit het dossier, zoals het de Hoge Raad heeft bereikt, op geen enkele wijze van optreden van een raadsman ten behoeve van verzoeker, noch in hoger beroep, noch in eerste aanleg. Overigens zou, indien wèl zou kunnen blijken van optreden van een raadsman in verband met het eindonderzoek in eerste aanleg, daar geen aanwijzing in gevonden kunnen worden dat verzoeker ook in hoger beroep van rechtsgeleerde bijstand voorzien zou zijn, aangezien de keuze van een raadsman als bedoeld in art. 38, eerste lid, Sv geldt voor de aanleg waarin zij heeft plaatsgehad, die als beëindigd moet worden beschouwd wanneer zij heeft geleid tot een in kracht van gewijsde gegane uitspraak dan wel daartegen een gewoon rechtsmiddel is ingesteld. Hetzelfde geldt ingevolge art. 43, eerste lid, Sv voor een toegevoegd raadsman. Het is wel voorgekomen dat in cassatie werd gesteld dat een raadsman zich voor de behandeling in (laatste) feitelijke instantie had gesteld, en dit door bij de cassatieschriftuur gevoegde producties aannemelijk kon maken. In zo'n geval, waarin de door de (griffier van) de feitenrechter aan de Hoge Raad toegezonden stukken geen uitsluitsel geven omtrent het optreden aldaar van een raadsman, is de Hoge Raad bereid aan te nemen dat zich het ernstig vermoeden voordoet dat de correspondentie van de raadsman bij de feitenrechter in het ongerede is geraakt, en kan cassatie volgen in verband met het niet-naleven van art. 51 Sv, vgl. HR Nj 1983, 707 en HR NJ 1998, 772.
Thans wordt niet aangevoerd dat zich voor verzoeker een raadsman had gesteld wiens daartoe strekkende mededeling in het ongerede moet zijn geraakt.
8.Resteert, als stuk waaruit de bemoeienis van een raadsman kan blijken, inderdaad alleen de akte die is opgemaakt van het instellen van hoger beroep.
Anders dan de steller van het middel meen ik niet dat de enkele omstandigheid dat namens een verdachte door een advocaat een rechtsmiddel is ingesteld een aanwijzing oplevert dat die advocaat ook voornemens is de verdachte ter terechtzitting bij te staan. Uit zodanige akte kan uitsluitend worden opgemaakt dat de advocaat in kwestie op zich heeft genomen het rechtsmiddel in te stellen. Er kan niet uit worden afgeleid dat die advocaat mede de opdracht heeft aanvaard tijdens en met het oog op de behandeling ter terechtzitting de belangen van de verdachte te behartigen. De rechter zal slechts gehouden kunnen worden toe te zien op de naleving van art. 51 Sv indien duidelijk is dat een raadsman laatstbedoelde opdracht heeft aanvaard. De omstandigheid dat, zoals in HR NJ 1997, 517 is beslist, niet verlangd kan worden dat een daartoe strekkende mededeling van de raadsman steeds de gedaante aanneemt van een kennisgeving als bedoeld in art. 39 Sv doet daar niet aan af.
9.Het middel treft mitsdien geen doel.
10.Het tweede middel richt zich tegen 's Hofs beslissing af te zien van het horen van een op de getuigenlijst geplaatste, doch niet ter terechtzitting verschenen, getuige.
11.Het proces-verbaal van de behandeling in hoger beroep vermeldt dienaangaande:
"De voorzitter deelt mede dat de getuige [getuige] niet is verschenen, ondanks dat zij op de bij de wet voorgeschreven wijze is opgeroepen.
Met instemming van de procureur-generaal ziet het hof af van het horen van de getuige [getuige] ter terechtzitting in hoger beroep."
12. Aangezien de behandeling in hoger beroep plaatsvond op 23 december 1997 diende met betrekking tot de niet-verschenen getuige te worden beslist overeenkomstig de art. 280 en 282 Sv (oud) in verband met art. 415 Sv.
Naar luid van die bepalingen dienen alle op de lijst voorkomende getuigen te worden gehoord, tenzij de rechter, met toestemming van de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, de verdachte en diens raadsman van dat horen afziet (art. 280 lid 8 Sv (oud)). Indien niet op die wijze van een verhoor kan worden afgezien zal ten aanzien van een op de lijst geplaatste maar niet verschenen getuige (andermaal) de oproeping of dagvaarding dienen te worden bevolen. Verdere pogingen de getuige aldus te doen verschijnen kunnen slechts achterwege blijven indien met redenen omkleed kan worden beslist dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen aanvaardbare termijn ter zitting zal verschijnen, of door het achterwege laten van volgende oproepingen van de getuige redelijkerwijs noch het openbaar ministerie in een vervolgingsbelang, noch de verdachte in een verdedigingsbelang kan worden geschaad (art. 282 Sv (oud)).
13. De omstandigheid dat een getuige door het open ministerie op de getuigenlijst is geplaatst kan op zichzelf beschouwd niet meebrengen dat op de voet van art. 280, lid 8 Sv (oud) met slechts de toestemming van de vertegenwoordiger van dat openbaar ministerie wordt afgezien. Dat zou in strijd zijn met de duidelijke tekst van dit voorschrift (waarvan het belang is onderschreven door de nietigheid die art. 280 lid 9 Sv (oud) op het niet-naleven ervan stelt), en terecht wijst de steller van het middel erop dat ook in dat geval denkbaar is dat de verdediging een belang heeft bij het horen van de getuige, bijvoorbeeld omdat die op de lijst is geplaatst met het oog op hetgeen in HR NJ 1994, 427 (onder 6.3.3.) is overwogen.
14. De enige mogelijkheid om zonder nietigheid te veroorzake te zien van het horen van de niet verschenen getuige lag in de op de in art 282, tweede lid, aanhef en onder a of b, Sv (oud) genoemde criteria toe te snijden en met redenen te omkleden beslissing dat nieuwe pogingen om de getuige ter zitting te doen verschijnen achterwege konden blijven. In de bestreden uitspraak ontbreekt die beslissing. Dat moet tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verwijzing voeren, aangezien niet kan worden vastgesteld (zoals bijvoorbeeld in HR, NJ 1996, 455 kon geschieden) dat verzoeker bij deze klacht geen belang heeft. Het middel is terecht voorgesteld.
15. Overigens is kennelijk ook een onvolkomenheid in de oproeping van deze getuige aan de aandacht van het Hof ontsnapt.
Zoals hierboven vermeld heeft de voorzitter ter terechtzitting medegedeeld dat de getuige overeenkomstig de wettelijke voorschriften was opgeroepen. Vermoedelijk heeft hij zich daarbij laten leiden door een aan het dubbel van de oproeping van de getuige en bijbehorende akte van uitreiking gehecht formulier waarop door middel van doorhaling is opgegeven dat de getuige op de dag van aanbieding van die oproeping en vijf dagen nadien nog was ingeschreven op het adres waarop de oproeping vergeefs is aangeboden, en die inschrijving ook nadien niet was gewijzigd. Aan deze stukken is evenwel ook gehecht een gewaarmerkt afschrift van gegevens uit de basisadministratie persoonsgegevens van de desbetreffende gemeente waarop is aangetekend dat de getuige, ofschoon bij die gemeente ingeschreven, reeds geruime tijd voordien was vertrokken naar een adres in een andere gemeente.
16. Het eerste middel faalt, maar het tweede is terecht voorgesteld.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,