Conclusie
Mr. Hartkamp
nr. R 99/104 HR
parket, 21 januari 2000
Conclusie inzake
[Verzoekster]
tegen
De gemeente Amsterdam
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Verweerster in cassatie ('de gemeente') heeft van 14 februari 1983 tot en met 30 april 1993 krachtens de Algemene Bijstandswet bijstand verleend aan verzoekster tot cassatie ('[verzoekster]'). Bij verzoekschrift van 26 augustus 1996 - ingekomen ter griffie op 29 augustus 1996 - heeft de gemeente de kantonrechter te Amsterdam verzocht vast te stellen dat door [verzoekster] aan haar zal worden voldaan terstond een bedrag van f 35.253,-- en te bepalen dat bij terugvordering van de hiervoor genoemde kosten van bijstand op gelden die door derden aan [verzoekster] verschuldigd zijn of worden, deze schuldenaren hiervan het hiervoor vermelde bedrag aan de gemeente zullen uitkeren, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren. Het verzoek was erop gegrond dat [verzoekster] had nagelaten de gemeente ervan in kennis te stellen dat zij gedurende de periode van 2 maart 1990 tot en met 30 april 1993 inkomsten heeft genoten uit werkzaamheden voor [werkgever A] te [vestigingsplaats] en gedurende deze periode in Spanje heeft gewoond en gewerkt. [Verzoekster] heeft verweer gevoerd.
2) Bij tussenbeschikking van 10 juli 1997 heeft de kantonrechter geoordeeld dat uit de door de gemeente gestelde feiten het vermoeden naar voren komt dat [verzoekster] niet aan haar mededelingsplicht jegens de gemeente heeft voldaan en [verzoekster] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden, waaruit blijkt dat zij van 2 maart 1990 tot en met 30 april 1993 geen inkomsten in Spanje heeft verworven en dat zij slechts voor incidentele en kortdurende familiebezoeken naar Spanje is gereisd.
Bij eindbeschikking van 11 februari 1998 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [verzoekster] niet in het opgedragen bewijs is geslaagd en dat bij gebreke aan toereikend tegenbewijs ervan wordt uitgegaan dat [verzoekster] over de gehele periode van terugvordering recht miste op bijstand. De kantonrechter heeft vervolgens het verzoek van de gemeente toegewezen.
3) [Verzoekster] is van de beschikkingen van 10 juli 1997 en 11 februari 1998 bij appelrekest - ingekomen ter griffie op 9 april 1998 - bij de rechtbank te Amsterdam in hoger beroep gekomen. De rechtbank heeft bij beschikking van 31 maart 1999 de beroepen beschikkingen bekrachtigd.
4) Tegen de beschikking van de rechtbank heeft [verzoekster] bij tijdig(1) ingediend verzoekschrift tot cassatie - ingekomen ter griffie op 28 mei 1999 - beroep in cassatie ingesteld, waarbij zij acht middelen heeft opgeworpen. De gemeente heeft een verweerschrift in cassatie doen indienen.
Bespreking van de cassatiemiddelen
5) Middel 1 richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 5.4) dat de kantonrechter terecht kennelijk heeft aangenomen dat voldoende was aangetoond dat een besluit tot terugvordering was genomen. Het middel stelt voorop dat aan de gemeentelijke beslissing tot terugvordering van de aan [verzoekster] over de periode 1 september 1991 tot en met 30 april 1993 verstrekte bijstand een rechtsgeldig besluit tot terugvordering ten grondslag had moeten liggen. Een dergelijk besluit ontbreekt volgens het middel, aangezien de gemeente slechts een extract uit het Boek der Besluiten van Burgemeester en Wethouders van Amsterdam van 23 augustus 1996 heeft overgelegd en niet het besluit zelf, aangezien in het extract niet de gronden van het besluit vermeld zijn en aangezien het extract is ondertekend door de secretaris en niet door B&W en aangezien er bovendien niet is voldaan aan de vereisten dat er sprake is van een schriftelijk, met redenen omkleed besluit van B&W van de verhalende gemeente, dat aan [verzoekster] is medegedeeld en waarin is vervat hoeveel zal worden teruggevorderd. Hierdoor ontbeert het verzoekschrift van de gemeente een rechtsgeldige grondslag. Nu de rechtbank eraan voorbij gaat dat zij een eigen bevoegdheid en plicht heeft om te onderzoeken of er een geldig besluit tot terugvordering aan het verzoek van de gemeente ten grondslag lag, heeft zij het recht geschonden en is haar beslissing onvoldoende gemotiveerd, aldus concludeert het middel.
De klacht wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. De periode waarover verleende bijstand wordt teruggevorderd, loopt van 1 september 1991(2) tot en met 30 april 1993. Gedurende deze periode was van toepassing de Algemene Bijstandswet van 13 juni 1963, Stb. 284, i.w.tr. 1 januari 1965, waarvan art. 61 bepaalde Pro: 'Besluiten ter zake van verhaal in rechte door de gemeente worden genomen door burgemeester en wethouders'. Deze wet is gewijzigd bij de wet van 15 april 1992, Stb. 193, houdende een nieuwe regeling voor de terugvordering en verhaal van kosten van bijstand, i.w.tr. 1 augustus 1992 ('de wijzigingswet'). Bij de wijzigingswet werd een nieuw hoofdstuk IV A inzake terugvordering en verhaal ingevoegd in de bestaande Algemene Bijstandswet (nl. de artt. 55-70), waaronder art. 61 dat Pro luidde: 'De beschikking tot terugvordering wordt schriftelijk en met redenen omkleed aan de betrokken persoon medegedeeld en vermeldt hetgeen wordt teruggevorderd alsmede de termijn of termijnen waarbinnen betaling wordt verlangd. Daarbij wordt gewezen op de mogelijkheid tot indiening van een bezwaarschrift.' Art. X van de wijzigingswet bepaalde echter: 'De artikelen 61 tot en met 66 en 71 van de Algemene Bijstandswet, zoals die artikelen luidden voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijven tot een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip van toepassing op de terugvordering in rechte van kosten van bijstand als bedoeld in het bij artikel I, onderdeel A, van deze wet ingevoegde hoofdstuk IV A, paragraaf 1. Tot dat tijdstip treden de artikelen 61 tot en met 61c, 61d, derde lid, 61e en 84f, eerste lid, van de Algemene Bijstandswet, zoals die artikelen komen te luiden ingevolge deze wet, niet in werking.' Het 'bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip' is echter nooit gekomen; de in art. X wijzigingswet genoemde artikelen zijn nooit in werking getreden. Ingevolge art. 54 van Pro de Invoeringswet Herinrichting Algemene Bijstandswet (wet van 12 april 1995, Stb. 1995, 200) verviel art. X van de wijzigingswet per 1 januari 1996, de datum waarop deze wet en de nieuwe Algemene Bijstandswet (wet van 12 april 1995, Stb 1995, 199) in werking zijn getreden. Tot 1 januari 1996 was derhalve het oude artikel 61 van Pro kracht. Vanaf 1 januari 1996 bepaalde art. 86 nAbw Pro: 'Het besluit tot terugvordering vermeldt hetgeen teruggevorderd wordt, alsmede de termijnen waarbinnen betaling wordt verlangd'. Het overgangsrecht als opgenomen in de Invoeringswet bepaalt niets omtrent het toepasselijke recht in gevallen waarin een besluit tot terugvordering is genomen na de inwerkingtreding van de nieuwe Algemene bijstandswet, doch de periode waarover de terugvordering loopt, daarvoor is gelegen. Zie ook H.S. Prins, Losbladige ABW/Verhaal 2-III/Art. 4, aant. 1: 'Evenmin is duidelijk of het verhaalsrecht (1992-1995) van toepassing is op een in 1996 genomen verhaalsbesluit, dat betrekking heeft op een voorliggende periode tot de peildag. Jurisprudentie terzake moet worden afgewacht.'
Nadien is de nAbw gewijzigd bij de 'Wet boeten' (wet van 25 april 1996, Stb 1996, 248). Deze wet is in werking getreden op 1 augustus 1996, met uitzondering van enkele bepalingen waarvan de inwerkingtreding eerst is uitgesteld tot 1 januari 1997 en later tot 1 juli 1997 (zie de besluiten van 4 juni 1996, Stb 1996, 295 en 14 december 1996, Stb 1996, 661). Onder deze laatste bepalingen vallen de bepalingen die de Algemene bijstandswet betreffen (art. IX Wet boeten). Art. XVI lid 2 van de Wet boeten luidt: 'Ten aanzien van besluiten tot weigering, terugvordering of verrekening, die voor de datum van inwerkingtreding van deze wet zijn bekendgemaakt, blijft het recht zoals dat voor die datum gold van toepassing'. Op de onderhavige procedure is de Wet boeten dan ook niet van toepassing.
De vraag is nu dus of het terugvorderingsbesluit dat Burgemeester en Wethouders van de gemeente in 1996, kort voor de aanvang van deze procedure hebben genomen, moet worden beoordeeld naar de maatstaf van art. 61 ABW Pro (oud) of naar de maatstaf van het sinds 1 januari 1996 geldende art. 86 nAbw Pro en de Awb. Nu art. 86 nAbw Pro onderdeel uitmaakt van de onderbrenging van de terugvorderingsprocedure in het administratieve recht, moet m.i. worden aangenomen dat de vereisten van art. 86 nAbw Pro nog niet gelden zolang de terugvorderingsprocedure bij de burgerlijke rechter is ondergebracht. Zie ook HR 18 april 1997, NJ 1997, 499 (r.o. 3.3):
'Het middel miskent aldus dat bij de totstandkoming van de Aanpassingswet Awb III (wet van 23 december 1993, Stb. 690), waarbij Hoofdstuk III van de ABW in verband met de komende invoering van de Awb is gewijzigd, door de regering bij Nota van wijziging (Kamerstukken II 1993-1994, 23 258, nr. 5, blz. 90/91) is opgemerkt dat de - civielrechtelijke - rechtsgang in kwesties betreffende de terugvordering van ten onrechte of tot een te hoog bedrag toegekende uitkeringen op dat moment ongewijzigd zou blijven en dat de voorziene overheveling naar de bestuursrechtelijke rechtsgang haar beslag zou krijgen in het kader van het wetsvoorstel Herinrichting Algemene Bijstandswet, en miskent voorts dat vervolgens bij de totstandkoming van de Invoeringswet herinrichting Algemene bijstandswet (Wet van 12 april 1995, Stb. 200) de regering bij Tweede nota van wijziging (Kamerstukken II 1994-1995, 22 614, nr. 11, blz. 17/18) heeft medegedeeld dat zij bij nadere overweging ervoor had gekozen de bestuursrechtelijke bescherming te laten ingaan op het tijdstip waarop de voorgestelde Wet Boeten, maatregelen en terug- en invordering sociale zekerheid tot wet zou zijn verheven en in werking getreden. Het werd gewenst geacht de bestuursrechtelijke rechtsgang bij terugvordering te laten starten op het moment van inwerkingtreden van de Wet Boeten, maatregelen en terug- en invordering sociale zekerheid en tot dan toe de "huidige situatie" te laten bestaan'.
Het middel miskent dat art. 61 ABW Pro (oud) niet de eis stelt dat het terugvorderingsbesluit van Burgemeester en Wethouders schriftelijk is opgesteld, met redenen is omkleed, aan [verzoekster] is medegedeeld of bepaalt dat en hoeveel zal worden teruggevorderd. Vereist is slechts dat de rechtbank uit de stukken kan opmaken dat een besluit tot terugvordering is genomen. Niet is vereist dat de gemeente dit besluit zelf in het geding brengt. Het oordeel van kantonrechter en rechtbank dat met het door de gemeente overgelegde extract uit het Boek der Besluiten voldoende was aangetoond dat een besluit tot terugvordering was genomen, geeft tegen deze achtergrond geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.
6) Middel I voert voorts aan dat het besluit niet conform art. 3:41 Algemene Pro wet bestuursrecht aan [verzoekster] is toegezonden of uitgereikt, waardoor het besluit nimmer in werking zou zijn getreden (art. 3:40 Awb Pro). Ook deze klacht faalt. De genoemde bepalingen van de Awb (i.w.tr. 1 jan. 1994) zijn, zoals uit het voorgaande bleek, in casu niet van toepassing. Voor overeenkomstige toepassing is m.i. geen plaats, omdat het niet aangaat de geldigheid van rechtshandelingen te toetsen aan vereisten die in werking treden nadat de rechtshandeling is verricht.
Zou men art. 3:41 (mede) willen beschouwen als een regel van procesrechtelijke aard, dan is m.i. niet voldaan aan de criteria zoals geformuleerd door HR 18 oktober 1996, NJ 1998, 3 en HR 21 februari 1997, NJ 1998, 4 m.nt. HJS:
'Daarnaast komen regels van bestuursprocesrecht als opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht voor analogische toepassing in aanmerking wanneer daaraan uit een oogpunt van bescherming van de burger tegen de overheid behoefte bestaat en de betrokken regel zich redelijkerwijs voor toepassing in het kader van het burgerlijk procesrecht leent.'
Zie voor een samenvatting van de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot toepassing naar analogie van bepalingen uit de Awb de conclusie OM bij HR 14 november 1997, NJ 1998, 99.
Aan analogische toepassing van art. 3:41 Awb Pro in bijstandszaken zou m.i. uit een oogpunt van bescherming van de burger tegen de overheid geen behoefte bestaan. Het door art. 3:41 Awb Pro beschermd belang dat [verzoekster] van hen betreffende besluiten op de hoogte zijn, zodat ze daartegen eventueel stappen kunnen ondernemen, wordt in de procedure tot terugvordering van kosten van bijstand bij de burgerlijke rechter voldoende gewaarborgd door het burgerlijk procesrecht. In casu is dan ook gesteld noch gebleken dat [verzoekster] van de beslissing van de gemeente tot terugvordering over te gaan, niet op de hoogte was.
7) Middel II bevat twee klachten. De eerste klacht houdt in dat de rechtbank het verweer van [verzoekster] dat het verzoek had moeten worden afgewezen omdat de gemeente bij haar verzoekschrift een onjuiste rechtsgrond had aangevoerd en het haar niet meer vrij stond die rechtsgrond bij repliek te wijzigen of aan te vullen, ten onrechte niet heeft gehonoreerd. De klacht wordt tevergeefs voorgesteld. Nu de gemeente noch haar petitum noch de feitelijke gronden van haar verzoek heeft gewijzigd, doch slechts bij repliek haar verzoek nader heeft gestoeld op de oude Algemene bijstandswet, is er geen sprake van een wijziging of aanvulling van de gronden van het verzoek. Het oordeel van de rechtbank is derhalve juist.
8) De tweede klacht van middel II houdt in dat de rechtbank ten onrechte de beschikking van de kantonrechter niet heeft vernietigd op de grond dat de terugvordering door de gemeente in strijd was met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het middel voert aan dat de gemeente onder het regime van de ABW (oud) de bevoegdheid doch geen plicht tot terugvordering had en dat de persoonlijke omstandigheden van [verzoekster] in dit geval aanleiding hadden moeten zijn voor de gemeente om van terugvordering af te zien.
Volgens vaste rechtspraak staat ter beoordeling van de burgerlijke rechter in procedures op grond van de oude Algemene Bijstandswet of de gemeente in de gegeven omstandigheden bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot het besluit de kosten van bijstand terug te vorderen heeft kunnen komen (HR 31 mei 1991, NJ 1992, 108 m.nt. JBMV). In deze beschikking is tevens geoordeeld dat het ontbreken van draagkracht voor enige terugbetaling niet voldoende is voor het oordeel dat het besluit die redelijkheidstoets niet of niet ten volle kan doorstaan.(3)
[Verzoekster] heeft bij conclusie van dupliek aangevoerd dat de gemeente in redelijkheid niet kon besluiten tot volledige terugvordering over te gaan. Dit verweer was gebaseerd op de moeilijke situatie waarin zij had verkeerd wegens een ziekte van haar zoon en op haar financiële positie (zie de tussenbeschikking van de kantonrechter, r.o. 9). De kantonrechter heeft het verweer in r.o. 10 van de tussenbeschikking verworpen op de volgende grond:
'Niet is gebleken dat verzoekster niet in redelijkheid tot het besluit tot verhaal van bijstand heeft kunnen komen, nu zij onderbouwde aanwijzingen had voor het bestaan van een langdurige bijstandsfraude. De door verweerster genoemde omstandigheden doen daaraan niet af.'
Deze motivering heeft verzoekster in hoger beroep als onbegrijpelijk bestreden nu van onderbouwde aanwijzingen geen sprake was, doch ook als dat anders was de gemeente een nader onderzoek had moeten doen 'naar de bijzondere omstandigheden van [verzoekster]' (grieven 9-11 en samenvatting m.v.g. alinea 9).
De rechtbank heeft de door de gemeente aan de terugvordering ten grondslag gelegde gronden juist geacht en geoordeeld dat het hoger beroep daarop in de kern afstuitte (r.o. 5.4, tweede al.). Voorts heeft de rechtbank in r.o. 5.6 geoordeeld:
'Hetgeen partijen verder nog ter sprake hebben gebracht kan, als reeds in het voorgaande behandeld dan wel niet steunend op het recht, buiten beschouwing blijven.'
Uit de beschikking van de rechtbank kan m.i. worden afgeleid dat de rechtbank zich voor wat betreft het voormelde verweer heeft aangesloten bij het oordeel van de kantonrechter. Gelet op de summiere wijze waarop dat verweer in de memorie van grieven aan het oordeel van de rechtbank was onderworpen, behoefde dat oordeel m.i. geen nadere motivering.
9) Ook de overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden, hetgeen ik als volgt kort zou willen toelichten.
Middel III mist feitelijke grondslag; de stelling waarop het middel doelt was reeds in eerste instantie naar voren gebracht. Vgl. r.o. 15 van de tussenbeschikking van de kantonrechter.
Middel IV faalt omdat op daarin genoemde beleidsregeling in de feitelijke instanties geen beroep is gedaan. De rechtbank was niet gehouden (zelfs niet bevoegd) daarnaar ambtshalve een onderzoek in te stellen. Vgl. HR 29 juni 1990, NJ 1991, 337 m.nt. EAA (r.o. 3.3). Ook op art. 6 EVRM Pro is eerder geen (op het onderhavige punt toegespitst) beroep gedaan.
Voor zover Middel V niet reeds faalt bij gebreke van feitelijke grondslag, miskent het de regels omtrent stelplicht en bewijslast als neergelegd in HR 29 juni 1990, NJ 1991, 337 m.nt. EAA (zie ook HR 23 september 1994, NJ 1995, 24). Wat betreft het beroep op het vrijsprekende arrest van het Gerechtshof Amsterdam miskent het middel dat het aan de rechtbank als rechter die over de feiten oordeelt, is overgelaten welke betekenis aan die vrijspraak toekomt (zie HR 29 juni 1990, NJ 1991, 337 m.nt. EAA). Voorts is het
uiteraard niet mogelijk ex art. 177 EG Pro-verdrag een prejudiciële vraag te stellen over de uitleg van het EVRM.
Middel VI kan bij gebrek aan belang niet slagen, nu uit het vonnis van de rechtbank blijkt (r.o. 5.1 en 5.2) dat de rechtbank bij haar beoordeling van de vraag of [verzoekster] in haar tegenbewijs is geslaagd, is uitgegaan van de periode 1 september 1991 tot en met 30 april 1993.
Middel VII ziet eraan voorbij dat het volgens het stelsel van stelplicht en bewijslastverdeling als neergelegd in HR 29 juni 1990, NJ 1991, 337 m.nt. EAA aan [verzoekster] was feiten te stellen en zo nodig te bewijzen dat haar ook indien zij haar verplichtingen was nagekomen, wél bijstand zou zijn verleend. Daarin is zij naar het oordeel van de kantonrechter (r.o. 4 van zijn beschikking van 11 februari 1998), niet geslaagd. De rechtbank heeft zich met dat oordeel verenigd (r.o. 5.4).
Het middel bevat voorts de klacht dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de gemeente niet gerechtigd was het gehele bedrag terug te vorderen, omdat het mede aan de gemeente te wijten is dat het bedrag waarvan terugbetaling wordt verzocht hoog is opgelopen. Voor de kantonrechter heeft [verzoekster] deze stelling ook aangevoerd (conclusie van dupliek onder 'samenvatting en conclusie'). Tegen de beslissing van de kantonrechter op dit punt was geen grief gericht.
Middel VIII bouwt op de vorige middelen voort en moet hun lot delen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
1 Binnen de termijn van art. 426 lid 1 Rv Pro. Nu het inleidend verzoekschrift was ingediend na 1 januari 1996 doch voor 1 juli 1997, was voor de appeltermijn art. 429n lid 2 Rv (twee maanden) van overeenkomstige toepassing. Zie HR 12 juni 1998, NJ 1998, 643 en HR 20 februari 1998, NJ 1999, 561 m.nt. HJS.
2 Zie het inleidend verzoekschrift, p. 2. De vermelding van 1 sept. 1990 op p. 1 van het cassatieverzoekschrift berust op een vergissing.
3 Ook onder de nieuwe Algemene bijstandswet (zoals in werking getreden op 1 januari 1996) heeft de gemeente blijkens art. 78 lid 3 in Pro geval van 'dringende redenen' de mogelijkheid geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien. Hetzelfde gold al onder de Wijzigingswet (art. 55 lid 3 ABW Pro, i.w.tr. 1 augustus 1992).