Conclusie
Nr. 00862/99/P
mr N. Keijzer
zitting 3 oktober 2000
conclusie inzake
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij uitspraak van 14 juli 1998 heeft het Gerechtshof te Arnhem aan [verdachte] ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van f 4.050,--, bij gebreke van betaling te vervangen door 45 dagen hechtenis.
2. Tegen deze uitspraak heeft [verdachte] cassatieberoep ingesteld. De zaak hangt samen met de zaken die bij Uw Raad bekend zijn onder de griffienummers 00864/99 en 00868/99, waarin ik heden eveneens conclusie neem.
3. Namens [verdachte] hebben mr. G.P. Hamer en mr. A.M. Kengen, advocaten te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel houdt de klacht in dat de oplegging van de maatregel onvoldoende met redenen is omkleed, in het bijzonder voor wat betreft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
5. Bij arrest van 14 juli 1998, parketnummer 21-001981-96,(1) heeft het Hof ten laste van [verdachte] onder 1. bewezenverklaard dat
"hij in de periode van 11 november 1994 tot en met 14 november 1994 te Hengelo (O), tezamen en in vereniging met anderen, een grote hoeveelheid computerspellen heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die goederen wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof".
6. In de bestreden uitspraak heeft het Hof als bewijsmiddelen gebezigd onder andere een proces-verbaal (bewijsmiddel 2) dat als verklaring van een transportmanager onder meer inhoudt dat na telling bleek dat 405 dozen met speelgoed ontbraken, en een proces-verbaal (bewijsmiddel 3) dat als verklaring van een zekere [getuige 1] onder meer inhoudt:
"[Verdachte] vertelde mij dat hij vermoedelijk een afnemer had en dat hij tien gulden per doos kon vangen."
7. Uit deze bewijsmiddelen, in samenhang met de andere, heeft het Hof kunnen afleiden, gelijk het heeft gedaan, dat [verdachte] een voordeel heeft genoten van 405 x f 10.-- = f 4.050,--.
8. Het middel berust kennelijk op de stelling dat van verkregen voordeel geen sprake kan zijn indien niet vast staat dat de heler het gestolen goed weer van de hand heeft gedaan. Dat is echter een misvatting; door het goed wederrechtelijk te verwerven verkrijgt men immers reeds wederrechtelijk voordeel.
9. In de toelichting op het middel wordt tevergeefs een beroep gedaan op HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242. Dat arrest geeft immers geen steun aan de evenbedoelde stelling. Wel valt uit dat arrest af te leiden dat bij de schatting van de omvang van het genoten voordeel dat bij de bepaling van het voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval, waaronder eventueel de omstandigheid dat hij voor de afzet van de goederen is aangewezen op het criminele circuit, daadwerkelijk heeft behaald. Dat heeft het Hof, door uit te gaan van een mogelijke opbrengst van de computerspellen van f 10,-- per doos, niet miskend.
10. Het middel faalt derhalve.
11. Het tweede middel houdt de klacht in dat het Hof heeft verzuimd te responderen op een gevoerd draagkrachtverweer.
12. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof (pleitnotities) heeft de raadsman aldaar voorzover te dezen van belang aangevoerd:
"Cliënt heeft geen inkomsten. Het is mij bekend dat cliënt een schuldenlast heeft van ( f 20.000,-. Het is volstrekt duidelijk dat cliënt thans geen middelen heeft om deze vordering te voldoen. Indien u termen aanwezig acht om cliënt alsnog te veroordelen tot terugbetaling van een bepaald bedrag, verzoek ik u hiermee rekening te houden."
13. De bestreden uitspraak houdt met betrekking hiertoe geen overweging in.
14. Art. 36 e, vierde lid, laatste volzin, Sv bepaalt dat de rechter het te betalen bedrag lager kan vaststellen dan het geschatte voordeel. In het geval dat een veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, dient de rechter van die bevoegdheid gebruik te maken. De in art. 511 e, eerste lid, jo. art. 359 Sv Pro neergelegde motiveringseis brengt daarom mee dat de rechter op een ter zake van de draagkracht uitdrukkelijk voorgedragen en met argumenten ondersteund verweer een uitdrukkelijk en gemotiveerd antwoord geeft (HR 16 april 1996, NJ 1998, 631 m.nt. Sch; HR 7 mei 1996, NJ 1997, 404 m.n.t. Sch).
15. Het in casu aangevoerde kan echter niet gelden als een met argumenten ondersteund verweer van de strekking dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben. Het Hof was dan ook niet gehouden, op het aangevoerde uitdrukkelijk te responderen.
16. Het middel faalt derhalve.
17. Het derde middel klaagt over schending van art. 6 EVRM Pro en art. 14 IVBPR Pro, op de grond dat reeds het tijdsverloop tussen het instellen van het beroep in cassatie en de ontvangst van de stukken door de Hoge Raad - ruim twaalf maanden - zodanig lang is dat de berechting niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro.
18. Blijkens de cassatieakte is het cassatieberoep op 16 juli 1998 ingesteld. Uit een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel blijkt dat de stukken op 27 juli 1999 ter griffie van de Hoge Raad zijn ingekomen. Derhalve zijn tussen de datum waarop het beroep in cassatie is ingesteld en de ontvangst van de stukken door de Hoge Raad ruim twaalf maanden verstreken. Naar Uw Raad heeft geoordeeld in HR 26 januari 1999, NJ 1999, 326 is "op dit moment" uitgangspunt dat tussen het instellen van het cassatieberoep en de aankomst van de stukken bij de Hoge Raad niet meer dan acht maanden mogen verstrijken en zal, indien wordt geklaagd over overschrijding van die termijn, in het algemeen het oordeel volgen dat de redelijke termijn in de zin van art. 6 EVRM Pro is overschreden.
Voorts heeft de eerste behandeling van de zaak door de Hoge Raad plaatsgehad op 27 juni 2000, waardoor de behandeling door de Hoge Raad ruim 23 maanden na het instellen van het cassatieberoep heeft plaatsgevonden. Er blijkt niet van bijzondere omstandigheden die dit tijdsverloop zouden kunnen rechtvaardigen.
Al met al is hier sprake van een ernstige overschrijding van wat als een redelijke termijn van berechting kan worden aangemerkt. Voorzover het middel erover klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro in de cassatiefase is geschonden, is het dus terecht voorgesteld.
19. De vraag die zich nu opwerpt is welk gevolg hieraan moet worden verbonden.
20. Overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro dient, in ontnemingsprocedures, behoudens bijzondere gevallen te leiden tot vaststelling van hetgeen aan de Staat dient te worden betaald op een lager bedrag dan zonder die overschrijding het geval zou zijn geweest (HR 23 februari 1999, NJ 1999, 345).
21. In casu doen zich mijns inziens geen gronden voor die nopen tot het oordeel dat zich een bijzonder geval als evenbedoeld voordoet en dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is. Bij afweging van enerzijds het belang dat de gemeenschap ook na overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro behoudt bij normhandhaving door berechting, en anderzijds het belang dat de verdachte heeft bij verval van het recht tot strafvervolging nadat die termijn is overschreden, dient daarom in deze procedure het eerstgenoemde belang te prevaleren.
22. Uw Raad zal hetgeen aan de Staat dient te worden betaald zelf op een lager bedrag kunnen vaststellen. De duur waarop de vervangende hechtenis is bepaald dient dienovereenkomstig te worden verminderd. In het licht van HR 23 november 1999, NJ 2000, 91 komt me passend voor dat dit bedrag en deze duur met 10% zullen worden verminderd.
23. Ambtshalve heb ik geen reden aangetroffen waarom de bestreden uitspraak niet in stand zou mogen blijven. Het eerste middel gegrond achtende concludeer dat Uw Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen doch uitsluitend voor wat betreft het bedrag van hetgeen aan de Staat dient te worden betaald alsmede de duur waarop de vervangende hechtenis is bepaald, dit bedrag en deze duur met 10% zal verminderen, en het beroep voor het overige zal verwerpen.
Voor de Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Waarnemend Advocaat-Generaal
1. Zie cassatiezaak 00868/99. In de bestreden uitspraak en in de toelichting op het middel wordt parketnummer 21-001142-97 genoemd, maar dat lijkt me op een vergissing te berusten.