Conclusie
Rekest nr. R98/171HR
Mr. Moltmaker
Omgang
Parket, 14 juli 2000
Conclusie inzake
[Verzoekster]
tegen
STICHTING BUREAU JEUGDZORG AMSTERDAM1
Edelhoogachtbaar College,
1 Feiten en procesgang
1.1 Voor de feiten verwijs ik in de eerste plaats naar de in cassatie aangevallen beschikking van het hof.
1.2 Uit verzoekster van cassatie (hierna: de moeder) is op [geboortedatum 1] 1991 te [geboorteplaats] geboren [kind 1]. De moeder heeft de Turkse nationaliteit.
1.3 De moeder is geboren op 2 augustus 1973. Zij was bij de geboorte van [kind 1] nog minderjarig en daardoor onbevoegd tot het gezag.
1.4 Bij beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 28 mei 1991 is de voogdij over [kind 1] opgedragen aan de Stichting Jeugd en Gezin te Amsterdam. Ten tijde van de in cassatie bestreden beschikking werd de voogdij uitgeoefend door verweerster in cassatie (hierna ook: het BJA), voorheen genaamd de SiJA (de Stichting interculturele Jeugdzorg Amsterdam).
1.5 [Kind 1] is op 14 februari 1992 in een pleeggezin geplaatst.
1.6 Terzijde merk ik op dat [kind 1] op 18 januari 1991 is erkend door [vader] (de vader). De ouders zijn op 23 juli 1992 gehuwd, waardoor [kind 1] werd gewettigd. Uit het huwelijk van de ouders zijn nog twee kinderen geboren, te weten [kind 2], op [geboortedatum 2] 1993 en [kind 3], op [geboortedatum 3] 1994. Het huwelijk van de ouders is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 19 maart 1997 in de registers van de burgerlijke stand. [kind 2] en [kind 3] staan onder gezag van de moeder, die ze ook feitelijk verzorgt en opvoedt.
1.7 In cassatie gaat het om de omgang tussen de moeder en [kind 1]. De omgangsregeling is lange tijd beperkt gebleven tot een contact van minder dan een uur per drie maanden onder begeleiding. Pogingen om de regeling uit te breiden zijn zonder resultaat gebleven.
1.8 De moeder heeft zich in november 1996 tot de kinderrechter te Amsterdam gewend met het verzoek een omgangsregeling vast te stellen tussen [kind 1] en haar moeder, broer en zusje, van eenmaal per twee weken een weekeinde, alsmede de helft van de (school-)vakanties, één en ander met onmiddellijke ingang en op verantwoorde wijze op te bouwen.
1.9 De kinderrechter heeft bij beschikking van 22 april 1997 een proefomgangsregeling vastgesteld, waarbij de moeder ten minste één keer per zes weken, onder begeleiding, contact zou hebben met [kind 1], zo veel mogelijk bij pleegouders thuis. De kinderrechter liet daarbij ruimte voor het Sociaal Agogisch Centrum het Burgerweeshuis (SAC) om aan deze contacten verder invulling te geven.
Voor het overige hield de kinderrechter elke beslissing aan in afwachting van nadere rapportage.
1.10 De proefomgangsregeling verliep aanvankelijk goed, maar spanningen tussen de moeder en de pleegouders leidden in augustus 1997 tot een "agressieve explosie" van de moeder in het bijzijn van [kind 1] en de andere kinderen. De omgangsregeling werd (feitelijk) stopgezet.
1.11 Bij beschikking van 2 december 1997 heeft de kinderrechter de proefomgangsregeling beëindigd. De regeling kon niet worden voortgezet omdat onder de gegeven omstandigheden de voor [kind 1] noodzakelijke rust en veiligheid niet kon worden gegarandeerd (p. 4 van de beschikking). Iedere verdere beslissing werd vier maanden aangehouden in afwachting van het gevraagde onderzoek.
1.12 De moeder heeft tegen deze (tussen)beschikking hoger beroep ingesteld. Zij heeft het gerechtshof te Amsterdam verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende “een onmiddellijk contact, herstel” tussen haar en [kind 1] te bevelen en een omgangsregeling vast te stellen van eenmaal per twee weken op neutraal terrein.
1.13 Het hof heeft de moeder ontvankelijk in haar hoger beroep verklaard:
"reeds omdat de beschikking waarvan beroep tot gevolg heeft gehad dat er sedert 23 augustus 1997 geen omgang meer is geweest tussen de moeder en [kind 1]."
1.14 Het hof heeft onder meer kennisgenomen van (p. 4 en volgende van zijn beschikking; het
proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 21 september 1998 is niet overgelegd):
- het advies van het Sociaal Agogisch Centrum het Burgerweeshuis (SAC);
- de rapportage van het Ambulant Bureau Jeugdwelzijnszorg (ABJ);
- het advies van de Raad voor de Kinderbescherming (de Raad).
Een onderzoek van prof. dr. R. A. C. Hoksbergen (universiteit Utrecht) was nog niet afgerond.
1.15 Het hof heeft bij beschikking van 15 oktober 1998 de beschikking waarvan beroep
bekrachtigd en bepaald dat de moeder recht heeft op omgang met [kind 1], nader aan te geven
door de voogdij-instelling, die de voogdij over [kind 1] zal (blijven) uitoefenen. Voorts heeft het
hof het meer of anders verzochte afgewezen.
1.16 De moeder heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. Het
BJA heeft geen verweer gevoerd.
2 Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Het eerste onderdeel van het middel betoogt dat het hof het door art. 1:377a BW voorgeschreven beslissingsmodel niet (juist) toepast. Het hof bepaalt dat de moeder recht heeft op omgang, zodat het een (concrete) omgangsregeling had moeten vaststellen en niet met de thans gegeven beslissing kon volstaan, aldus het onderdeel.
2.2 Blijkens rov. 3.3 van de bestreden beschikking neemt het hof terecht het bepaalde in art. 1:377a BW tot uitgangspunt. Er is immers sprake van juridisch ouderschap (vgl. MvT Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 26).
2.3 Het hof onderzoekt vervolgens of de moeder ongeschikt is tot omgang (art. 1:377a, lid 3,
onder b BW) en oordeelt dat dit niet het geval is. Wel voegt het hof toe dat van de moeder
verwacht mag worden zich in te spannen de Nederlandse taal machtig te worden ( rov. 3.4).
2.4 Daarna onderzoekt het hof of er een (andere) reden is de moeder het recht op omgang te
ontzeggen. Het overweegt (eveneens rov. 3.4):
"Gelet op deze zelfde feiten en omstandigheden als hiervoor bedoeld, is het hof echter anderzijds - mede in aanmerking genomen dat zowel het ABJ, de Raad als het BJA van mening zijn dat de omgang tussen de moeder en [kind 1] slechts plaats kan vinden in een kader waarin de veiligheid van [kind 1] gewaarborgd kan worden en de omgang zorgvuldig voorbereid en begeleid dient te worden, en dat het niet in het belang is van [kind 1] thans een omgangsregeling te forceren - van mening dat het bepalen van een concrete regeling onder de huidige onzekere condities ernstig nadeel zal opleveren voor de geestelijke ontwikkeling van [kind 1].
Het hof is, gelet op het voorgaande, van mening dat de kinderrechter bij de beschikking waarvan beroep de behandeling en iedere verdere beslissing terecht heeft aangehouden, en zal dan ook de beschikking waarvan beroep bekrachtigen. Voorts zal het bepalen dat de moeder recht heeft op omgang, wat betreft frequentie, plaats en tijd nader aan te geven door de gezinsvoogdij-instelling, die de voogdij over [kind 1] zal (blijven) uitoefenen, en het meer of anders verzochte afwijzen."
2.5 Het hof is van mening dat het bepalen van een concrete omgangsregeling thans in strijd zou zijn met zwaarwegende belangen van [kind 1]. Omdat de veiligheid van [kind 1] gewaarborgd moet worden en de omgang zorgvuldig moet worden voorbereid, geeft het de gezinsvoogdij-instelling de vrijheid invulling te geven aan de omgangsregeling. Het hof ontzegt de moeder de omgang dus niet. In zoverre het onderdeel daarvan uit zou gaan, mist het feitelijke grondslag.
2.6 Het onderdeel kan ook overigens niet tot cassatie leiden. Kennelijk gaat de moeder ervan uit dat het hof òf een concrete omgangsregeling had moeten vaststellen, òf het recht op omgang had moeten ontzeggen. Dat uitgangspunt vindt geen steun in het recht. Onder omstandigheden kan het gerechtvaardigd zijn geen vastomlijnde omgangsregeling vast te stellen. Ik verwijs naar HR 1 juli 1983, RvdW 1983,135, welke uitspraak ook voor het huidige recht betekenis houdt; vgl. MvA Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 18 964, nr. 6, p. 18, welke passage weliswaar ziet op art. 161a BW (oud), maar de oude regeling en art. 1:377a BW verschillen op dit punt niet (o.m. Nota naar aanleiding van het Eindverslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 18 964, nr. 8, p. 1 en MvT Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 25).
2.7 Anders dan het onderdeel stelt, is het oordeel van het hof evenmin onbegrijpelijk. [kind 1] heeft veel meegemaakt:
- Op 2 januari 1997 (derhalve voordat bij beschikking van 22 april 1997 de
proefomgangsregeling werd vastgesteld, zie hiervoor onder 1.9) moest [kind 1] het pleeggezin
verlaten omdat haar pleegouders - wegens spanningen tussen de pleegouders en de SiJA - het
pleegcontract hadden opgezegd. Nadien hebben de pleegouders de opzegging weer
ingetrokken en hebben zij - onder de dreiging van een kort geding - met de SiJA
overeenstemming bereikt over de terugplaatsing van [kind 1] bij hen. [kind 1] is op 24 februari
1997 teruggeplaatst.
- Er zijn naast de procedure over de omgangsregeling nog twee procedures gestart, te weten:
- verzoek van de moeder haar te belasten met het ouderlijk gezag over [kind 1], ingekomen bij het kantongerecht te Amsterdam op 24 februari 1997;
- verzoek van de pleegouders een andere gezinsvoogdij-instelling te benoemen, ingekomen bij de kinderrechter te Amsterdam op 15 april 1997.
In verband met (alle drie) de in gang gezette procedures vond onderzoek plaats.
- Bij beschikking van 22 april 1997 is een proefomgangsregeling vast-gesteld, die nadien weer
is beëindigd.
- De pleegouders hebben [kind 1] - zonder overleg met de voogdij-instelling - in november 1997
naar een andere school laten gaan, op welk besluit zij niet zijn teruggekomen nadat de Raad
de onwenselijkheid van een nieuwe wijziging van omstandigheden van [kind 1] met de
pleegouders had besproken.
2.8 Onder de genoemde omstandigheden is het alleszins begrijpelijk dat het hof de voorkeur heeft gegeven aan zorgvuldig voorbereide contacten tussen moeder en kind, waaraan ik toevoeg dat de beslissing van het hof strookt met de adviezen van de deskundigen. Kortom, het eerste onderdeel faalt.2
2.9 Het tweede onderdeel betoogt dat het hof de art. 6 en Pro 8 EVRM heeft geschonden door het recht op omgang in handen te leggen van de voogdij-instelling. “Laatstgenoemde instelling heeft niet de hoedanigheid van een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld tot vaststelling van de in artikel 377a lid 1 en lid 2 boek 1 BW bedoelde rechten.”, aldus het onderdeel.
2.10 Het onderdeel faalt. Kennelijk gaat het ervan uit dat het hof de beslissing, bedoeld in art. 1:377a BW lid 2, respectievelijk lid 3, aanhef, aan de voogdij-instelling overlaat. Dat is niet het geval. Het hof geeft de gezinsvoogdij-instelling enkel de vrijheid invulling te geven aan de omgangsregeling. Art. 6 EVRM Pro wordt niet geschonden aangezien de moeder zich zo nodig opnieuw tot de rechter kan wenden. Art. 8 EVRM Pro wordt niet geschonden omdat dit artikel zowel de belangen van de ouder(s) als die van het kind beoogt te waarborgen. Onder omstandigheden kunnen deze belangen botsen, in welk geval het belang van het kind prevaleert (o.m. Nota naar aanleiding van het Eindverslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 18 964, nr. 8, p. 3, vgl. voorts HR 27 mei 1994, NJ 1994, 610). Toetsing door de rechter van het beleid van de gezinsvoogdij-instelling in deze blijft mogelijk.
3 Conclusie
Beide onderdelen van het cassatiemiddel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.
1 Onduidelijk is of Bureau Jeugdzorg Amsterdam op dit moment nog de gezinsvoogdij-instelling is, zie o.m. p. 6 van de beschikking van het hof.
2 Wel valt op dat het hof geen aandacht besteedt aan de mededeling van het BJA (p. 8 van de beschikking van het hof) “niet de mogelijkheden te hebben deze voorwaarden te vervullen”. Wellicht heeft het hof op een overdracht van de voogdij aan een andere voogdij-instelling geanticipeerd.