Conclusie
Nr. 01670/00
Mr Wortel
Zitting: 5 september 2000
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verzoeker wegens diefstal in vereniging meermalen gepleegd, diefstal in vereniging met braak meermalen gepleegd, diefstal, diefstal in vereniging door middel van braak en/of valse sleutels meermalen gepleegd en opzetheling meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren.
Voorts heeft het Hof verzoeker veroordeeld tot betaling van de toegewezen vordering van één van de benadeelde partijen en ter zake een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, met de gebruikelijke bepaling dat het voldoen aan één van de betalingsverplichtingen de ander
zal doen vervallen. Het Hof heeft tevens de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van twee maanden
2. Namens verzoeker heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur en aanvullende schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. In het eerste middel wordt geklaagd over de verwerping van een ‘onrechtmatig verkregen bewijs-verweer’, inhoudende dat ten tijde van een vordering ex art. 125f (oud) Sv onvoldoende verdenking jegens verzoeker bestond.
4. Het in het middel bedoelde verweer is in het bestreden arrest als volgt samengevat:
"De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van de hem ten laste gelegde feiten.
Hij heeft hiertoe aangevoerd dat bij de start van het onderzoek in oktober 1997 geen sprake was van een ontdekking op heterdaad dan wel van een concrete verdenking ex artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering jegens verdachte, zodat het openbaar ministerie toen geen vordering ex artikel 125f van het Wetboek van Strafvordering had mogen doen ter verkrijging van - kort gezegd - printgegevens van de telefoon van verdachte. Dit heeft tot gevolg dat de print-
uitdraaien onrechtmatig zijn verkregen en derhalve uitgesloten dienen te worden voor het bewijs. Hetzelfde dient te gelden voor de telefoontaps en voor de door verdachte en andere betrokkenen afgelegde verklaringen, nu deze onderzoeksresultaten de vrucht zijn van de onrechtmatig verkregen printgegevens."
5. Met betrekking tot de rechtmatigheid van de door de officier van justitie - op grond van art. 125f (oud) Sv - gedane vordering tot het verstrekken van zogenaamde ‘printgegevens’ heeft het Hof overwogen:
"In het dossier zijn gevoegd de 12 mutaties, waarvan sprake is in het proces-verbaal van relaas (doorgenummerd blz 1-3).Uit deze mutaties blijkt dat de verdachte in de loop van een periode van ongeveer 4 jaar en 8 maanden (oktober 1992 tot en met juni 1997) meermalen als verdachte is aangehouden en verhoord in verband met diefstal of heling van personenauto's; voorts is hij een aantal malen onder verdachte omstandigheden gesignaleerd, dan wel kon hij op enigerlei wijze in verband worden gebracht met diefstal of heling van personenauto's.
Bij een verhoor in mei 1994 heeft hij onder meer verklaard zich bezig te houden met het ontvreemden en demonteren van auto's in opdracht van anderen, waarbij hij in verband met zijn eigen veiligheid geen namen van anderen wilde noemen.
Gelet op het voorgaande kon de officier van justitie in oktober 1997 terecht oordelen dat uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan deelname aan een criminele organisatie voortvloeide. Hieraan doet niet af dt een aantal van de 12 aangelegenheden reeds enkele jaren eerder plaatsvond en/of reeds strafrechtelijk was vervolgd, aangezien met name het jarenlang doorgaan met genoemde strafbare feiten, gezien in het licht van verdachte's eigen verklaring van mei 1994, grond kon opleveren voor de verdenking van deelname aan een
criminele organisatie.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering van de officier van justitie ex artikel 125f van het Wetboek van Strafvordering tot het verkrijgen van de printgegevens niet onrechtmatig is geschied."
6. De steller van het middel meent dat de door het Hof gereleveerde gegevens geen feiten en omstandigheden zijn die een redelijk vermoeden van deelneming aan een criminele organisatie kunnen vormen. Naar haar inzicht zou de enige concrete aanwijzing in die richting gevonden kunnen worden in de verklaring die verzoeker in 1994, derhalve drieënhalf jaar voordat de officier van justitie de vordering deed, heeft afgelegd. Voorts wordt betoogd dat noch uit het dossier,
noch uit ter terechtzitting in hoger beroep door bij het onderzoek betrokken opsporingsambtenaren afgelegde verklaringen naar voren komt dat er méér dan algemene vermoedens omtrent verzoekers betrokkenheid bij de criminele organisatie hebben bestaan.
7. Bij beoordeling van deze klacht zal vooropgesteld moeten worden dat ’s Hofs oordeel dat de op grond van art. 125f (oud) Sv gedane vordering heeft berust op de feiten en omstandigheden die een verdenking in de zin van art. 27 Sv Pro konden opleveren in hoge mate een waardering van feitelijke aard vormt. Daarom kan dit oordeel in cassatie niet anders dan op zijn begrijpelijkheid worden onderzocht.
8. Het proces-verbaal van relaas waarin de twaalf door het Hof genoemde mutaties zijn opgesomd bevindt zich bij de aan de Hoge Raad toegestuurde stukken.
Geenszins onjuist of onbegrijpelijk acht ik dat het Hof deze mutaties aldus heeft gewaardeerd en samengevat dat gedurende een periode van een aantal jaren, tot in de maand juni van het jaar 1997, bij diverse gelegenheden het vermoeden is gerezen dat verzoeker bij het stelen van auto’s betrokken is geweest, dan wel voornemens was dat te gaan doen. In enkele gevallen werden ook andere personen aangetroffen, hetgeen duidt op samenwerking. De door het Hof
aangehaalde verklaring die verzoeker in 1994 heeft afgelegd - die overigens één van de twaalf mutaties vormt - geeft bevestiging dat verzoeker in ieder geval op dat moment het stelen van auto’s, en bewerken van gestolen auto’s, tot een vaste bezigheid had gemaakt, waarbij hij handelde in opdracht van diverse personen.
Het geheel van die aanwijzingen kon het Hof naar mijn inzicht zeer zeker aldus waarderen dat daarin besloten ligt dat verzoeker bij het stelen van auto’s, en het ‘bewerken’ van gestolen auto’s, in een samenwerkingsverband heeft geopereerd.
Nog daargelaten dat alleen die in 1994 afgelegde verklaring, bezien in samenhang met de overige gevallen waarin verzoeker in de buurt van gestolen of kennelijk te stelen auto’s werd aangetroffen, voldoende zou zijn om het vermoeden te rechtvaardigen dat verzoeker in georganiseerd verband - namelijk minstens in samenwerking met meerdere opdrachtgevers - werkte, is de in de toelichting op het middel betrokken stelling dat alleen die in 1994 afgelegde verklaring een aanwijzing van zulk handelen in georganiseerd verband geeft feitelijk onjuist. In het proces-verbaal van relaas zijn nog vier mutaties te vinden waarin andere personen
worden genoemd, in verzoekers gezelschap aangetroffen in relatie met gestolen of
vermoedelijk te stelen auto’s.
9. Op gevaar af de grenzen van het in cassatie uitvoerbare onderzoek te overschrijden - ter verwerping van het in dit middel bedoelde verweer heeft het Hof niet verwezen naar de op zijn zitting afgelegde verklaringen van de opsporingsambtenaren Van Wolde en Hendriks - merk ik voorts op dat ook de stelling dat uit die verklaringen slechts algemene vermoedens omtrent
betrokkenheid bij een criminele organisatie naar voren komen niet goed houdbaar lijkt. Van Wolde heeft onder meer verklaard dat het vermoeden was gerezen - gebaseerd op onderliggende stukken en processen-verbaal - dat verzoeker zich op grote schaal bezig hield met de diefstal van auto’s, dat het om dure auto’s ging, en dat in het proces-verbaal van relaas is opgemerkt dat verzoeker vermoedelijk handelde in opdracht van een criminele organisatie omdat de ervaring leert dat er voor zulke auto’s een afzetgebied nodig is. Als ervaringsregel is dat laatste geenszins onbegrijpelijk, en vormt het een omstandigheid die moet kunnen meewegen indien het gaat om de vraag of er vermoedelijk wordt geopereerd in een samenwerkingsverband.
10. Waarom de in het dossier opgenomen, ten tijde van het doen van de vordering op grond van art. 125f (oud) Sv beschikbare, gegevens, al dan niet bezien in samenhang met hetgeen de getuigen daaromtrent ter terechtzitting nog hebben verklaard, ’s Hofs oordeel dat die vordering beruste op voldoende aanwijzingen van deelneming aan een criminele organisatie onbegrijpelijk zouden doen zijn kan ik niet inzien.
Het middel faalt.
11. In het tweede middel wordt geklaagd over de verwerping van het verweer dat ook het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken gedurende het gerechtelijk vooronderzoek onrechtmatig is geweest in verband met het ontbreken van een voldoende concrete verdenking, mede gelet op de in de vordering tot het instellen van dat gerechtelijk vooronderzoek omschreven strafbare feiten (ik neem althans aan dat de steller van het middel dat laatste op het oog heeft waar zij ‘de beperkte omvang van het gerechtelijk vooronderzoek’ noemt), en de afgeluisterde en opgenomen telefoongesprekken daarom van het bewijs moeten worden
uitgesloten.
12. Het in het middel bedoelde verweer is door het Hof als volgt samengevat:
"Tevens heeft de raadsman aangevoerd dat de machtiging voor de telefoontaps ex artikel 125g van het Wetboek van Strafvordering is gegeven naar aanleiding van verdenking van deelname aan een criminele organisatie alsmede van diefstal met braak van personenauto's. Blijkens
de vordering tot gerechtelijk vooronderzoek gaat het in beide gevallen om een verdenking die betrekking heeft op strafbare feiten in de periode van 1 januari t/m 4 november 1997.
Nu met betrekking tot deze periode slechts twee politie-mutaties voorhanden waren, die zowel ieder voor zich als tezamen onvoldoende waren om de gepretendeerde verdenkingen op te kunnen baseren, is ook de tapmachtiging onrechtmatig verleend. Bovendien is bij
getuigenverhoor van de verbalisant Van Wolde gebleken, dat het onderzoek zich in het geheel niet heeft gericht op de opsporing van feiten die gepleegd zouden zijn in de periode van 1 januari t/m 4 november 1997, doch uitsluitend op de opsporing van strafbare feiten die mogelijk
nog gepleegd moesten gaan worden. Aangezien de tapbevoegdheid daartoe niet is gegeven, dienen alle tapgegevens (ook hierom) terzijde te worden gesteld, aldus nog steeds de raadsman."
13. Dat verweer heeft het Hof verworpen, overwegende:
"Voorts is het voorgaande [voldoende verdenking voor het doen van een vordering ex art. 125f Sv, JW], in samenhang met de resultaten van de analyse van de printgegevens, voldoende rechtvaardiging voor het aanvragen van een gerechtelijk vooronderzoek en het door de rechter-
commissaris verlenen van een tapmachtiging als bedoeld in artikel 125g van het Wetboek van Strafvordering. Niet van belang is, dat de vordering tot gerechtelijk vooronderzoek beperkt werd tot strafbare feiten gepleegd in de periode van 1 januari 1997 tot 4 november 1997, nu die beperking kennelijk was ingegeven door opsporings-economische redenen.
De omstandigheid dat de opsporing niet gericht is geweest op concrete gevallen van diefstal of heling van personenauto's, in de periode van 1 januari tot en met 4 november 1997, brengt - anders dan de raadsman heeft betoogd - niet mee dat de tapbevoegdheid is gebruikt voor de opsporing van andere strafbare feiten dan waarvoor zij was verleend. Kennelijk werd de tapbevoegdheid vooral gebruikt ter opsporing van de deelname aan een criminele organisatie, waarvan verdachte verdacht werd. In de aard van dat strafbare feit ligt tevens besloten dat die
deelname aan de organisatie zich ook in de toekomst voortzet en dat in het kader van die organisatie nieuwe - afzonderlijke - strafbare feiten gepleegd kunnen worden. Dat door gebruikmaking van de tapbevoegdheid dergelijke nieuwe strafbare feiten aan het licht zijn gekomen, brengt dan ook niet mee dat de tapbevoegdheid uitsluitend is gebruikt voor de opsporing van andere strafbare feiten dan waarvoor zij is verleend."
14. Bij de stukken bevindt zich een vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek gedateerd 4 november 1997, waarin verzoeker als verdachte wordt genoemd, en de verdenking is omschreven als - samengevat - 1. deelneming aan een criminele organisatie in verband met het stelen en/of omkatten van auto’s en het verhandelen van gestolen auto’s, in of omstreeks de periode van 1 januari 1997 tot en met 4 november 1997 en 2. tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, stelen van auto’s (door middel van braak, verbreking of valse sleutels), in dezelfde periode. Er is een nadere vordering betreffende dit
gerechtelijk vooronderzoek, waarin de periode waarin de feiten zouden zijn gepleegd is uitgebreid tot de dag waarop die vordering werd gedaan, 24 november 1997. In een tweede nadere vordering, gedateerd 3 april 1998, is de periode waarin verzoeker zou hebben deelgenomen aan de criminele organisatie wederom uitgebreid, en wel tot en met 31 maart 1998, en is de verdenking van betrokkenheid bij de onder 2 genoemde feiten nader bepaald door melding te maken van (onder meer) 3 in die vordering omschreven auto’s.
Blijkens een door de politie opgesteld overzicht (proces-verbaal, doorgenummerd blz 10055) zijn er in dit tegen verzoeker ingestelde gerechtelijk vooronderzoek met machtiging van de rechter-commissaris gesprekken opgenomen, gevoerd door middel van diverse bij verzoeker in gebruik zijnde (draagbare) telefoons: ten aanzien van één telefoon van van 7 november 1997 tot 5 december 1997, ten aanzien van een andere van 25 november 1997 tot 8 januari 1998, en ten aanzien van overige telefoons in nadien vallende tijdvakken, de meeste tot het moment waarop verzoeker werd aangehouden, 31 maart 1998.
15. In de toelichting op het middel wordt er op gewezen dat de opsporingsambtenaar Van Wolde in hoger beroep als getuige onder meer heeft verklaard dat ‘er geen concrete auto’s waren waarop werd opgespoord’. De steller van het middel verbindt daaraan de conclusie dat toepassing van het in art. 125g (oud) Sv bedoelde dwangmiddel reeds daarom onrechtmatig is geweest voor zover het ging om de verdenking van diefstallen van auto’s (in de vordering tot het
instellen van het gerechtelijk vooronderzoek onder 2 omschreven).
Hierin kan de steller van het middel, naar ik meen, niet worden gevolgd.
Kennisneming van de door Van Wolde afgelegde verklaring, zoals weergegeven in het van ’s Hofs zitting van 27 mei 1999 opgemaakte proces-verbaal, leert dat hij de opmerking dat er ‘geen concrete auto’s waren waarop werd opgespoord’ maakte toen hij werd ondervraagd omtrent de aanleiding die er is geweest tegen verzoeker een opsporingsonderzoek in te stellen, zoals weergegeven in de eerste bladzijden van het door het Hof gereleveerde proces-verbaal van relaas. Naar mijn oordeel kan de opmerking van Van Wolde slechts aldus worden begrepen dat hij en zijn collega’s op dat moment niet konden wijzen op een of meer bepaalde automobielen die als gestolen bekend waren en die in het tegen verzoeker in te stellen opsporingsonderzoek konden worden betrokken.
16. Dat sluit geenszins uit dat het vooronderzoek mede was gericht op de betrokkenheid van verzoeker bij het stelen van auto’s, zoals in de vordering tot het instellen van het gerechtelijk vooronderzoek onder 2 omschreven. De verdenking was immers dat verzoeker deelnam aan een criminele organisatie die het begaan van autodiefstallen, naast het omkatten en verhandelen van gestolen auto’s, beoogde. Aangezien bekend was dat verzoeker in het verleden meermalen in verband was gebracht met wegnemingshandelingen ten aanzien van auto’s, was er alle aanleiding er rekening mee te houden dat ook dit onderzoek zou uitwijzen
dat verzoekers deelneming aan de criminele organisatie (mede) de gedaante van
wegnemingshandelingen aannam.
17. Voorts neemt de steller van het middel er aanstoot aan dat het Hof heeft overwogen dat de vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek is beperkt tot feiten die in een bepaalde periode werden gepleegd, en dat die beperking ‘kennelijk was ingegeven door opsporings-economische redenen’, terwijl van die reden voor beperking uit de stukken niet blijkt. De overweging wordt ook onbegrijpelijk genoemd, omdat de officier van justitie eerder zijn vordering als bedoeld in art. 125f (oud) Sv baseerde op gegevens betreffende een voorafgaande
periode.
18. Klaarblijkelijk heeft het Hof aangenomen dat een doelmatige inzet van opsporingscapaciteit de reden is geweest in het gerechtelijk vooronderzoek geen feiten te betrekken die verzoeker vóór 1 januari 1997 heeft begaan (al zouden daarvoor wel aanwijzingen te vinden zijn) maar alleen diens vermoedelijk strafbaar handelen na dat tijdstip onder de loupe te nemen. Dat is geen onbegrijpelijke aanname, en het komt mij voor dat het Hof daarvan uit mocht gaan, ook al is de reden om het onderzoek in die zin te beperken niet met zoveel woorden in het dossier genoemd. Anders dan de steller van het middel meent wordt die aanname ook niet onbegrijpelijk doordat de officier van justitie eerder een vordering op grond van art. 125f (oud) Sv deed, mede op grond van bezwarende gegevens van vóór 1 januari 1997. Die oudere gegevens benadrukken verzoekers bereidheid zich met autodiefstallen in te laten, en konden in zoverre bijdragen tot het ontstaan van de eerste verdenking, maar dat laat onverlet dat politie en officier van justitie de vrijheid hadden om door verzoeker mogelijk vóór 1 januari 1997 gepleegde feiten
niet verder uit te zoeken. Er moet niet uit het oog worden verloren dat het Hof de toereikende verdenkingsgraad voor het opnemen van telefoongesprekken heeft afgeleid uit hetgeen het eerder overwoog omtrent aanwezigheid van voldoende bezwaren voor de officier van justitie om een vordering op grond van art. 125f (oud) Sv te doen, in combinatie met de resultaten van de door die vordering verkregen gegevens. Die gegevens konden licht werpen op vermoedelijk strafbaar handelen van verzoeker in het jaar 1997, en dat brengt, zoals het Hof overwoog, mee dat bij beoordeling van het verweer aangaande het opnemen van telefoongesprekken niet
van belang is dat het onderzoek werd beperkt tot hetgeen na 1 januari 1997 is gebeurd.
19. Feitelijke grondslag lijkt mij de stelling te missen dat het Hof in het midden heeft gelaten of van de bevoegdheid tot het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken ook gebruik is gemaakt om het bestaan van een crimineel samenwerkingsverband, en verzoekers rol daarin, in de periode van 1 januari 1997 tot 4 november 1997 te onderzoeken. Het Hf heeft integendeel aangenomen dat het onderzoek zich op die periode heeft geconcentreerd, en voorts nadrukkelijk overwogen dat het ervan uit gaat dat de tapbevoegdheid vooral is gebruikt om verzoekers deelneming aan een criminele organisatie op te sporen.
20. Begrijpelijk, en geenszins blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting, is ten slotte ’s Hofs oordeel dat de verdenking van deelneming aan een criminele organisatie uit de aard met zich meebrengt dat het samenwerkingsverband zich richt op het telkens opnieuw begaan of bevorderen van strafbare feiten, en dat ook de deelnemer (in de zin van art. 140 Sr Pro) daarbij een rol wil blijven spelen, zodat het onderzoek daarnaar, onder meer door het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken, zeer wel mogelijk de betrokkenheid bij nieuwe delicten aan
de dag kan brengen, hetgeen dan niet meebrengt dat de bevoegdheid tot het opnemen van telefoongesprekken wordt gebruikt ter opsporing van andere strafbare feiten dan waarvoor de bevoegdheid is gegeven of de machtiging is verleend.
Ook dit middel faalt.
21. Het derde middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van hetgeen verzoeker als feit 3 onder f is tenlastegelegd. Bewezen is verklaard dat verzoeker:
"op 31 maart 1998 te Amsterdam en/of te Hoofddorp een autosleutel (gewikkeld in een briefje met aantekening: [adres] te Tilburg) en verwarmingsketels (merk Intergas en Radson) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen telkens wist dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof (zaakdossier 2036, respectievelijk 2057 en 2058)."
22. De klacht betreft de verwarmingsketels. Betoogd wordt op de eerste plaats dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verwarmingsketels, op 1 april 1998 door de politie aangetroffen in een loods die verzoeker in gebruik had, reeds op 31 maart 1998 daar aanwezig waren.
Dat is juist. In de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen is dat niet terug te vinden. Een lichte, en naar mij voorkomt toelaatbare, neiging over de ‘papieren muur’ leert evenwel dat die verwarmingsketels inderdaad op 31 maart 1998 op die plaats aanwezig zijn geweest. Dat is te vinden in de processen-verbaal van het opsporingsonderzoek, zaaksdossiers 2057 en 2058, doorgenummerd blzz. 25602 en 25702, waar is gerelateerd dat bij gelegenheid van een onderzoek in de desbetreffende loods, die daartoe op last van de rechter-commissaris werd
binnengetreden, aldaar verwarmingsketels zijn waargenomen. Merken, types en serienummers zijn genoteerd, de ketels zijn aanvankelijk in de loods gelaten en bij de fabrikanten is navraag naar de ketels gedaan. In dezelfde processen-verbaal is gerelateerd dat op 1 april 1998 is gebleken dat de ketels eerder waren ontvreemd uit nieuwbouwprojecten, waarna zij op last van de rechter-commissaris op 1 april 1998 alsnog in beslag zijn genomen.
Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan overigens ook blijken dat op 31 maart 1998 in de loods huiszoeking is verricht, zij het niet uit de bewijsmiddelen ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde en bewezenverklaarde, maar uit hetgeen tot bewijs van het onder 2 bewezenverklaarde is gebezigd (bewijsmiddel 17).
23. Verzoeker heeft overigens, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, ter terechtzitting van het Hof van 1 juli 1999 erkend dat hij in de door hem gehuurde loods de verwarmingsketels heeft zien staan. Dat moet, aangezien verzoeker blijkens de stukken (proces-verbaal van opsporingsonderzoek, doorgenummerd blz 10008) op 31 maart 1998 om 05.25 uur in Amsterdam is aangehouden, zelfs reeds vóór 31 maart 1998 zijn geweest.
Nu op de boven aangehaalde plaatsen in het dossier is te vinden dat de verwarmingsketels op 31 maart 1998 in de desbetreffende loods aanwezig zijn geweest, en geen enkel redelijk belang van verzoeker kan zijn gediend met het alsnog opnemen van die omstandigheid bij de op dit feit betrekking hebbende bewijsmiddelen, meen ik dat deze kennelijk omissie in het samenstellen daarvan niet tot cassatie behoeft te leiden.
24. Een volgend bezwaar tegen de bewijsconstructie ten aanzien van dit feit is dat gebruik is gemaakt van een deel van een proces-verbaal van opsporingsambtenaren dat niet zou zijn aan te merken als een relaas van hetgeen de verbalisanten zelf hebben waargenomen of ondervonden.
Het gaat om het als bewijsmiddel 37 opgenomen proces-verbaal, nummer 97168049-6 (doorgenummerd blzz. 25609 en 25610), van 2 april 1998, door het Hof aldus samengevat:
"Uit onderzoek is gebleken dat de op 1 april 1998 in perceel [adres] te Hoofddorp inbeslaggenomen verwarmingsketels van het merk Intergas waren geleverd aan het bouwterrein "de Aker" te Amsterdam en dat van de diefstal van de op 1 april 1998 in perceel [adres] inbeslaggenomen verwarmingsketels van het merk Radson aangifte is gedaan door de firma Obdam BV."
25. De steller van het middel meent, onder verwijzing naar HR NJ 1980, 448 en HR NJ 1981, 120, dat, nu niet blijkt welk onderzoek het betreft, en door wie dat is verricht, de weergegeven constatering niet kan worden aangemerkt als iets dat door de verbalisanten zelf is waargenomen of ondervonden.
In het algemeen gesproken lijkt mij dat standpunt reeds onjuist. De enkele omstandigheid dat een opsporingsambtenaar een bevinding vermeldt zonder min of meer nauwkeurig aan te duiden hoe, en door wie, de vaststelling werd gedaan behoeft er nog niet aan in de weg te staan dat de weergegeven gegevens worden aangemerkt als gegevens die de opsporingsambtenaar uit eigen waarneming of ondervinding bekend zijn geworden.
26. Dat neemt niet weg dat een punt bereikt kan worden waarop het niet langer verantwoord is daarvan uit te gaan. Dat zal, meen ik, het geval zijn indien het zo weinig voor de hand ligt dat bij het onderzoek betrokken opsporingsambtenaren door middel van voor de hand liggende middelen het weergegeven resultaat konden bereiken dat zonder nadere omschrijving van de onderzoekswijze niet begrijpelijk is hoe de relaterende ambtenaar zeker van zijn zaak kan zijn. Een verwante situatie deed zich voor in HR NJ 1980, 448 en HR NJ 1981, 120, door de
steller van het middel aangehaald. In de ene zaak was gerelateerd dat "na onderzoek bleek dat er hier sprake was van taxivervoer in meer dan één gemeente", in de andere was vermeld dat ‘na onderzoek niet was gebleken dat een uitzonderingsbepaling van het Vestigingsbesluit motorvoertuig- en fietsbedrijven 1967 van toepassing was’. Daarmee was steeds méér opgegeven dan een betrekkelijk eenvoudig te bereiken vaststelling van feitelijkheden: de
opsporingsambtenaren gaven in die gevallen uiting aan een inzicht omtrent het bereik of de gelding van rechtsregels. Nog daargelaten dat zij niet duidelijk aangaven welke feiten zij daaraan ten grondslag hadden gelegd gaven zij zodoende waarderingen weer die aan de rechter zijn voorbehouden, vgl. ook HR NJ 1992, 658 en HR NJ 1984, 637.
27. Het ligt voor de hand dat op een verwarmingsketel, naast het merk en het type, ook verdere gegevens zijn vermeld waarmee die ketel kan worden geïndividualiseerd. Ten slotte gaat het om tamelijk kostbare apparaten die bovendien onderhoud vergen en waarvoor waarschijnlijk te eniger tijd onderdelen moeten worden besteld. Het ligt verder voor de hand dat men aan de hand van die gegevens kan achterhalen wie de eerste leverancier is geweest (importeur of
fabrikant), dat men van die zijde kan vernemen aan wie de ketel is geleverd en vervolgens in contact kan treden met die afnemer. Niets verzet zich ertegen aan te nemen dat de bij dit onderzoek betrokken ambtenaren aldus te werk zijn gegaan, en van de aannemers of bouwbedrijven aan wie de ketels zijn geleverd hebben vernomen dat zij waren gestolen.
Aldus ten overvloede merk ik nog op dat in het door het Hof samengevatte proces-verbaal is te vinden dat het inderdaad zo is gegaan. De omstandigheid dat de wijze waarop is achterhaald dat de in de loods aangetroffen ketels eerder waren gestolen niet in ’s Hofs samenvatting is opgenomen behoeft niet mee te brengen dat dit onderzoeksresultaat niet wordt aangemerkt als door de verbalisanten zelf waargenomen.
28. Een volgende klacht in dit middel is ertegen gericht dat bewezen is verklaard dat verzoeker opzettelijk heeft gehandeld, en dat in het arrest daartoe nader is overwogen:
"Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep voorts verklaard dat hij in de loods die bij hem in gebruik was een aantal verwarmingsketels heeft zien staan.
Verdachte die zelf heeft aangegeven te handelen in auto's heeft zich door zich niet te vergewissen omtrent de herkomst van die verwarmingsketels, willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de verwarmingsketels van misdrijf afkomstig waren, zoals ook het geval is gebleken."
29. De steller van het middel acht het onjuist dat de door verzoeker in hoger beroep afgelegde verklaring, waarnaar in deze overweging wordt verwezen niet bij de bewijsmiddelen is opgenomen. Hier komt het verschijnsel van ‘bewijzen onder de streep’ in zicht. In beginsel dient de bron van hetgeen ‘onder de streep’ (in nadere overwegingen) relevant wordt geacht voor de bewijsvraag inderdaad ‘boven de streep’, derhalve bij de bewijsmiddelen, te worden opgenomen. Dat is in HR NJ 1991, 10, waarnaar in de toelichting op het middel wordt verwezen, bevestigd. In die uitspraak is voorts bepaald dat een in dit opzicht geconstateerd
verzuim niet tot cassatie behoefde te leiden omdat essentiële onderdelen van de ten onrechte niet opgenomen verklaring, die voor het bewijs relevant waren geacht, in andere, wèl gebruikte, bewijsmiddelen waren terug te vinden. De vraag is nu of het niet-opnemen van het deel van
verzoekers verklaring waarin hij zei de verwarmingsketels in de loods te hebben zien staan, ook in dit geval zonder gevolg kan blijven.
30. Deze klacht gaf mij aanleiding tot grote aarzeling. Uit de bewijsmiddelen blijkt (naast de omstandigheid dat de verwarmingsketels van diefstal afkomstig waren) dat zij in de loods te Hoofddorp zijn aangetroffen (bewijsmiddel 36), en wel in het grote gedeelte van die loods (bewijsmiddel 39), en daarnaast dat de loods werd gehuurd door verzoeker, die vooral het grote gedeelte ervan in gebruik had (bewijsmiddel 38).
Uiteindelijk meen ik dat het binnen de in HR NJ 1991, 10 getrokken grens nog net een begaanbare weg is om het verzuim, bij de bewijsmiddelen ook het deel van verzoekers verklaring op te nemen waarin hij toegeeft de verwarmingsketels in de loods te hebben zien staan, zonder consequenties te laten. Voor de vraag of aangenomen kan worden dat verzoeker tenminste willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er verwarmingsketels onder zijn heerschappij terechtkwamen die van misdrijf afkomstig waren is het
ontegenzeggenlijk essentieel of verzoeker die ketels in de door hem gebruikte loods heeft gezien. Dat ene gegeven is in de gebezigde bewijsmiddelen niet met zoveel woorden terug te vinden, maar daaruit blijkt wèl dat de ketels op die plaats voor eenieder zichtbaar aanwezig waren. De op 31 maart 1998 binnentredende ambtenaren zagen die ketels daar staan, en dat bevestigt dat ook verzoeker ze moet hebben gezien.
31. De laatste klacht in dit middel is dat het enkele feit dat verzoeker de verwarmingsketels in de door hem gebruikte loods heeft zien staan terwijl hij volgens eigen opgave in auto’s handelde niet met zich meebrengt dat hij zich, door zich niet van de herkomst van de ketels te vergewissen, aan opzetheling heeft schuldig gemaakt. Daartoe wordt verwezen naar HR NJ 2000, 215.
Dit laatste onderdeel van het middel berust kennelijk op de veronderstelling dat de voorgaande klacht zal worden verworpen, en dat wordt aanvaard dat op grond van de huidige bewijsconstructie en bijbehorende overweging is bewezen verklaard dat verzoeker de ketels in
de loods heeft zien staan.
32. De verwijzing naar HR NJ 2000, 215 kan verzoeker evenwel niet baten, omdat er een belangrijk verschil is tussen het daarin beoordeelde geval en de onderhavige zaak. In die eerdere uitspraak was bewezenverklaard dat er diverse helingshandelingen ten aanzien van
geldbedragen waren verricht terwijl de veroordeelde telkens wist dat die geldbedragen van diefstal afkomstig waren. Zo was dat tenlastegelegd en moest het ook bewezenverklaard worden: niet - desnoods als subsidiair vangnet - ‘misdrijf’ doch ‘diefstal’. De wetenschap aangaande dat specifieke delict als herkomst van de diverse geldbedragen lag niet in de
bewijsmiddelen besloten.
33. In het nu te beoordelen geval is verzoeker tenlastegelegd dat hij wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat (onder andere) de verwarmingsketels door diefstal, althans misdrijf waren verkregen, terwijl bewezen is verklaard dat verzoeker wist dat de ketels door misdrijf
verkregen goederen waren. Dat mag: voldoende is dat wordt bewezen dat er wetenschap - ten minste in de vorm van het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans, vgl. HR NJ 1993, 491 en HR NJ 1994, 32 - is geweest dat de herkomst van de goederen een misdrijf was, vgl. HR NJ 1986, 554. Dat is ook aanvaardbaar, omdat het aan een opzetheler te maken verwijt er niet noodzakelijk in is gelegen dat hij welbewust een misdrijf van specifieke aard of strekking heeft begunstigd.
34. Anders dan in het middel wordt betoogd meen ik dat het gegeven dat verzoeker de ketels heeft zien staan in de loods die hijzelf gebruikte voor de autohandel, een negotie waarbij verwarmingsketels niet te pas komen, gevoegd bij de omstandigheid dat verzoeker naliet na te gaan hoe die ketels daar terecht waren gekomen, voldoende zijn voor de conclusie dat
hij willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat die onder zijn bereik gekomen goederen een misdadige herkomst hadden.
35. Geen enkel onderdeel van het middel kan derhalve tot cassatie leiden.
36. Het vierde middel klaagt over de teruggave van een inbeslaggenomen personenauto - een BMW 320i Cabrio - aan [betrokkene A], terwijl uit het arrest niet blijkt dat deze rechthebbende is. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat verzoeker tijdens de behandeling in hoger beroep heeft kenbaar gemaakt (onder andere) deze auto te willen terugontvangen.
37. De bij beslissingen omtrent inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen aan te leggen maatstaf is dat - zo mogelijk - teruggave moet worden bevorderd "op een wijze die op het eerste gezicht redelijk en maatschappelijk niet onverantwoord is", vgl. HR NJ 1979, 334 en HR NJ 1983, 445. Ingevolge het tweede lid van art. 353 Sv Pro dient teruggave te worden gelast aan degene onder wie het voorwerp in beslag werd genomen dan wel aan degene die redelijkerwijs als rechthebbende moet worden aangemerkt, of, indien een rechthebbende niet valt aan te wijzen, de bewaring ten behoeve van de rechthebbende bevolen te worden. Zo een beslissing met betrekking tot een inbeslaggenomen voorwerp laat ieders recht ten aanzien van het
voorwerp onverlet (art. 353 lid Pro 1). Die laatste bepaling onderstreept dat de strafrechter dient te beoordelen wie van de bekende rechthebbenden de beste aanspraak op het voorwerp lijkt te kunnen maken, maar dat zijn oordeel niet een bindende beslissing over eigendoms- of bezitsrechten kan vormen. Dat is nog eens benadrukt bij gelegenheid van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat leidde tot de meest recente wijziging van art. 353 Sv Pro, de Wet van 12 april 1995, Stb. 1995, 254:
"(…) behoort teruggave plaats te hebben <<op een wijze, die op het eerste gezicht redelijk en maatschappelijk niet onverantwoord is.>> (…) Daarmee is aangegeven dat de strafrechtelijke autoriteiten bij de beslissing over teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen niet moeten worden gedwongen op de stoel van de burgerlijke rechter te gaan zitten, dat wil zeggen geen definitieve beslissingen over eigendoms- en bezitskwesties zullen moeten geven." (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 692, blz. 7)
38. Het Hof heeft geen redenen gegeven voor zijn beslissing ten aanzien van deze auto. In beginsel is een motivering ten aanzien van een beslissing omtrent de teruggave van inbeslaggenomen goederen ook niet vereist, vgl. HR NJ 1936, 143 en HR DD 88.165, en ook R.M. Vennix, Boef en beslag; De strafvorderlijke inbeslagneming van voorwerpen, diss. Nijmegen 1998, blz. 260.
Toch kan het ontbreken van een motivering bij de beoordeling in cassatie een rol gaan spelen. Een beslissing met betrekking tot een inbeslaggenomen voorwerp kan immers in cassatie op zijn begrijpelijkheid worden onderzocht, en het kan zijn dat een beslissing zonder nadere motivering in dat opzicht tekort schiet. Dat speelde een rol in HR NJ 2000, 500: de beslissing tot bewaring van een auto ten behoeve van de rechthebbende nadat de verdachte van de hem tenlastegelegde heling van die auto was vrijgesproken, terwijl de verdachte had betoogd dat hij de auto te goeder trouw en voor een redelijke prijs had gekocht, kon zonder nadere motivering niet door die beugel van de begrijpelijkheid.
39. Terecht wordt in de toelichting op het middel opgemerkt dat verzoeker ten aanzien van deze auto geen strafbaar feit is tenlastegelegd. Er is dus ook niet bewezen dat hij die heeft gestolen of geheeld. Hij heeft dientengevolge omtrent de wijze waarop hij in het bezit
van deze auto kwam noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep een verklaring afgelegd.
Dezerzijds is enig speurwerk in het dossier verricht: ook bij de politie heeft verzoeker, voor zover ik kan nagaan, omtrent deze auto nooit een verklaring afgelegd.
Wèl is aan het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 1 juli 1999 een handgeschreven stuk gehecht, blijkens aantekening van de griffier aldaar door verzoeker overgelegd, waarop onder meer een groot aantal getallen zijn vermeld die overeenkomen met getallen die zijn vermeld op een door de politie opgestelde lijst van voorwerpen,
inbeslaggenomen bij gelegenheid van de huiszoeking in de loods te Hoofddorp (vgl. doorgenummerde blz. 10039). Daaronder het nummer waaronder op die lijst een BMW 320 i Cabrio is vermeld. Ik wil aannemen dat verzoeker, door dit stuk ter zitting te overleggen, heeft opgegeven onder meer deze auto terug te willen hebben.
40. Een verdergaande bestudering van het dossier levert op dat het vooronderzoek heeft uitgewezen dat in de auto, inbeslaggenomen in de door verzoeker gebruikte loods in Hoofddorp, het motorblok en de versnellingsbak waren gemonteerd die door de fabriek oorspronkelijk waren aangebracht in een BMW M3 met het kenteken [...]. Met betrekking
tot laatstbedoelde auto is door [betrokkene A] aangifte gedaan dat zij in de nacht van 1 op 2 maart 1998 was gestolen (zaaksdossier 2023, m.n. doorgenummerde blz. 22203).
41. Kennelijk is het Hof van oordeel geweest dat [betrokkene A] als rechthebbende dient te worden aangemerkt omdat dit weliswaar niet de auto is die van hem werd gestolen, maar het motorblok en de versnellingsbak van die hem ontstolen auto er in bevestigd zijn, en dat
niet op het eerste gezicht kan worden vastgesteld dat verzoeker een beter recht op de auto heeft omdat hij, ofschoon van hem geen strafbaar handelen ten aanzien van die auto is vastgesteld, niet heeft duidelijk gemaakt hoe hij er aan is gekomen.
42. Dat oordeel kan naar mijn inzicht niet in stand blijven.
In de eerste plaats moet ’s Hofs beslissing wel berusten op de redenering dat de aangetroffen automobiel en de erin gemonteerde - uit de van [betrokkene A] gestolen auto afkomstige - motor en versnellingsbak één geheel zijn gaan vormen, en wel zodanig dat de inbeslaggenomen auto bestanddeel is gaan vormen van motorblok en versnellingsbak. Dat is op zichzelf beschouwd reeds een opmerkelijk uitgangspunt. Niet te ontkennen valt dat een motorblok en een versnellingsbak naar verkeersopvattingen onderdelen zijn van de auto
waarin zij zijn gemonteerd (art. 3: 4 lid 1 BW), al zou als feit van algemene bekendheid aangemerkt kunnen worden dat zij daaruit weer te verwijderen zijn zonder schade aan welk onderdeel dan ook toe te brengen (art. 3: 4 lid 2 BW). Zonder nadere toelichting dienaangaande
valt evenwel bezwaarlijk aan te nemen dat motorblok en versnellingsbak een zodanige waarde vertegenwoordigen ten opzichte van de rest van de inbeslaggenomen auto dat zij als de hoofdzaak kunnen worden aangemerkt, of dat ‘verkeersopvattingen’ anderszins tot die conclusie nopen, een en ander met het oog op art. 5: 14 BW. Hoe [betrokkene A]
op de voet van die bepaling een eigendomspretentie zou kunnen hebben ten opzichte van de auto waarin de uit zijn gestolen auto afkomstige motor en versnellingsbak zijn gemonteerd valt daarom op het eerste gezicht niet in te zien, aangenomen al dat de eigendomsaanspraken ten
aanzien van die van [betrokkene A] gestolen auto inmiddels niet zijn overgegaan op zijn verzekeraar.
Daarnaast is, zeker uit een praktisch oogpunt, ook van belang dat in dit dossier geen enkele aanwijzing te vinden is dat [betrokkene A] te kennen heeft gegeven dat hij, in plaats van de hem ontstolen auto, de inbeslaggenomen auto zou willen terugkrijgen. Daarvan kan, dunkt mij,
niet zonder meer worden uitgegaan. Ik zou wellicht uit een oogpunt van cassatietechniek te ver gaan door erop te wijzen dat de van [betrokkene A] gestolen auto, een BMW M3 Coupé, in kringen van liefhebbers als veel prestigieuzer en exclusiever wordt aangemerkt dan een BMW 320 i Cabrio. Wèl kan in aanmerking worden genomen dat uit zaaksdossier 2023 blijkt dat [betrokkene A] heeft opgegeven dat hij voor zijn auto f 152.000,= exclusief BTW heeft betaald, terwijl de inbeslaggenomen auto volgens de bijgevoegde stukken van de Rijksdienst voor het
Wegverkeer een cataloguswaarde van f 63.858,= zou hebben, waarbij zich nog voegt dat uit dit zaaksdossier ook valt op te maken dat er weinig origineels meer aan de inbeslaggenomen auto valt te onderkennen; ook de carrosserie is (niet door de fabrikant) uit twee delen opgebouwd.
43. Dat alles bijeen genomen voert mij tot het standpunt dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is waarom deze onder verzoeker inbeslaggenomen auto, zonder dat bewezen is dat hij ten aanzien daarvan strafbare handelingen heeft gepleegd en hij te kennen
heeft gegeven haar terug te willen hebben, niet op de voet van art. 353 lid Pro 2, aanhef en onder a Sv aan hem moet worden teruggegeven, maar in plaats daarvan overeenkomstig art. 353 lid Pro 2, aanhef en onder b Sv aan [betrokkene A] als degene die redelijkerwijs als de rechthebbende moeten worden aangemerkt. Het middel is terecht voorgesteld.
44. Het vijfde middel klaagt over de last tot teruggave van een paarse Volkswagen Polo aan [betrokkene B], terwijl niet blijkt dat deze rechthebbende is met betrekking tot dat voertuig.
Het lijkt mij dat de steller van het middel is vergeten hierbij op te merken dat ook deze auto in het proces-verbaal van opsporingsonderzoek (doorgenummerd blz. 10038) is vermeld als te zijn inbeslaggenomen in de loods die verzoeker in gebruik had, onder een nummer dat voorkomt
op het handgeschreven stuk dat verzoeker bij de behandeling in hoger beroep aan het Hof heeft overgelegd, naar in de toelichting op het vorige middel werd gesteld - en aannemelijk voorkomt - ten betoge dat verzoeker ook deze auto terug wilde hebben.
45. Overigens meen ik ermee te kunnen volstaan vast te stellen dat hetgeen hierboven naar aanleiding van het vorige middel is opgemerkt mutatis mutandis ook van toepassing is op de hier betwiste beslissing. De redenering van het Hof moet dezelfde zijn geweest als ten opzichte
van de in het vorige middel bedoelde auto. Ditmaal is het zaaksdossier 2047 waarin te vinden is dat in de Volkswagen, inbeslaggenomen in de loods te Hoofddorp, een motorblok gemonteerd bleek te zijn dat door de fabrikant oorspronkelijk is aangebracht in een andere auto van hetzelfde merk en type die gestolen bleek. Daarvan heeft [betrokkene B] aangifte gedaan. Ook ten aanzien van deze Volkswagen is niet bewezen dat verzoeker strafbare handelingen heeft verricht. Dat is hem ook nooit tenlastegelegd, waaruit ook voortvloeit dat verzoeker, voor zover uit het dossier valt op te maken, nooit heeft toegelicht hoe hij aan de auto is gekomen.
46. Ik herhaal dat reeds de kennelijk gevolgde redenering dat door ‘natrekking’ een eigendomsaanspraak op de inbeslaggenomen auto is ontstaan bij degene aan wie de auto is ontstolen waaruit het in de inbeslaggenomen auto gemonteerde motorblok is genomen mij zonder nadere toelichting niet begrijpelijk voorkomt, en dat ook (voor zover thans valt na te gaan) [betrokkene B] op geen enkel moment te kennen heeft gegeven dat zij, in plaats van de bij haar gestolen auto, de bij verzoeker inbeslaggenomen auto zou willen bezitten. Daarbij voegt zich in dit geval nog dat uit het overzichts-proces-verbaal in zaaksdossier 2047 (doorgenummerde blz. 24602) is vermeld dat de eigendom van de gestolen auto toekwam aan Pouw Lease, en volgens de aangifte die [betrokkene B] deed bij SNS Automotive (doorgenummerde blz. 24612).
47. Ook ten aanzien van dit voertuig meen ik derhalve dat zonder nader motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is waarom de auto niet aan verzoeker dient te worden teruggegeven, als degene onder wie de auto werd inbeslaggenomen, ten aanzien van wie geen strafbaar handelen met betrekking tot die auto vaststaat en die heeft opgegeven haar terug te willen hebben, maar aan [betrokkene B] als kennelijk rechthebbende. Ook dit middel is gegrond.
48. De eerste drie middelen falen en lenen zich voor toepassing van art. 101a RO. De middelen 4 en 5 zijn terecht voorgesteld. Overigens vond ik geen gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen.
Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, doch uitsluitend voor zover daarbij de teruggave is bevolen van een personenauto, BMW 320 i Cabrio, rood, kenteken [...] aan [betrokkene A], en van een personenauto, Volkswagen Polo, paars, aan
[betrokkene B] en dat de zaak zal worden verwezen naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande beroep te worden berecht en afgedaan, en dat het beroep voor het overige zal worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,