Conclusie
Rolnr. C99/017HR
mr Spier
Zitting d.d. 9 juni 2000
Conclusie
inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals door de Kantonrechter Terneuzen in zijn tussenvonnis d.d. 13 maart 1996 vastgesteld. De Rechtbank is in haar vonnis van die feiten uitgegaan (rov. 3.2).
1.2 [Verweerder] heeft aan [eiseres] verkocht het hengstveulen Moschino geboren op 2 april 1994. Na keuring en gezondbevinding van het veulen door een dierenarts is Moschino op 25 september 1994 aan [eiseres] geleverd; de koopprijs van ƒ 2.000 is aan [verweerder] betaald.
1.3 Op of omstreeks 24 november 1994 bleek Moschino stijf te lopen en "te galopperen als een konijn". Vastgesteld is dat Moschino leed aan osteochondritis dissecans (OCD). Eind april 1995 is het veulen afgemaakt.
2. Procedureverloop
2.1 [Eiseres] heeft [verweerder] gedagvaard en van hem gevorderd de koopprijs minus de opbrengst van het veulen bij de slager aan haar terug te betalen. Voorts heeft zij schadevergoeding bestaande uit kosten gevorderd. De vordering bedraagt - na vermeerdering bij cve - ƒ 3.621,19 in hoofdsom.
2.2 Aan haar vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat Moschino niet de eigenschappen bezat die zij op grond van de met [verweerder] gesloten overeenkomst mocht verwachten nu Moschino niet voor normaal gebruik geschikt was. [Eiseres] beweert dat Moschino reeds ten tijde van de koop aan OCD leed (cvr onder 12). Ter ondersteuning hiervan heeft [eiseres] verklaringen van de dierenarts [getuige 3] overgelegd. Uit de overgelegde brieven blijkt - ik geef nu mijn lezing en niet de interpretatie van [eiseres] - dat OCD volgens [getuige 3] "hoogstwaarschijnlijk" reeds aanwezig was ten tijde van de koop. Hij acht het (best) mogelijk dat dit toen nog niet was vast te stellen.1 Volgens [eiseres] moet [verweerder], gelet op de - naar haar later is gebleken - abnormaal lage koopprijs, van het gebrek hebben geweten (cvr onder 7).
2.3 [Verweerder] heeft de vordering bestreden enerzijds door te ontkennen dat hij ervan op de hoogte is geweest dat Moschino aan OCD zou lijden (cvd onder 4) en anderzijds door te stellen dat de OCD pas is ontstaan na het tot stand komen van de koopovereenkomst (cva onder 4; cvd onder 6).
2.4 In zijn tussenvonnis d.d. 13 maart 1996 heeft de Kantonrechter overwogen dat partijen het erover eens zijn dat beslissend is of Moschino op 25 september 1994 ziek was. Hij memoreert dat [eiseres] stelt dat OCD toen reeds bestond en dat [verweerder] zulks betwist (rov. 6).
2.5 In laatstgenoemd verband heeft de Kantonrechter vervolgens overwogen:
"[Getuige 3] heeft verklaard dat de letsels hoogstwaarschijnlijk reeds aanwezig waren voor de aankoop, maar dat het best zou kunnen dat deze letsels toen geen symptomen veroorzaakten en daarom door klinisch onderzoek niet aan te tonen waren" (rov. 8).
(...)
"Naar aanleiding van diens verklaring rijst de vraag of een veulen dat geen symptomen heeft van OCD, toch moet worden beschouwd als lijdende aan deze ziekte, wanneer deze symptomen later (in dit geval: twee maanden) optreden" (rov. 10).
2.6 De Kantonrechter heeft het voornemen geuit een deskundige te benoemen.
2.7 Bij akte heeft [eiseres] zich uitgelaten omtrent de te benoemen deskundige en heeft zij een gespecificeerd (herhaald) bewijsaanbod gedaan. Zij heeft aangeboden (sub 5) [getuige 1], dierenarts, en [getuige 2], "algemeen manager" van een stoeterij, te doen horen.
2.8 Bij tussenvonnis heeft de Kantonrechter bepaald dat voorafgaand aan het deskundigenbericht [eiseres] eerst in de gelegenheid zal worden gesteld getuigen te doen horen omtrent de vraag of Moschino op 25 september 1994 aan OCD leed.
2.9 Bij akte (sub 8) heeft [eiseres] aangegeven een zestal getuigen voor te zullen brengen, waaronder eerder genoemde [getuige 2] en [getuige 1]. Vervolgens hebben zowel [eiseres] als [verweerder] getuigen doen horen, doch niet de aangekondigde getuigen [getuige 2] en [getuige 1]. Wél is onder meer [getuige 3] gehoord. In contra-enquête is de dierenarts [getuige 4] gehoord.
2.10 Bij tussenvonnis heeft de Kantonrechter tot deskundige benoemd Prof. dr. A Barneveld, hoogleraar heelkunde van het paard te Utrecht. Volgens Prof. Barneveld kan niet "met 100% zekerheid" worden gezegd of Moschino op de datum van de keuring reeds OCD had. Hij acht zulks wel "waarschijnlijk (...) maar niet meer dan dat". Evenmin kan worden aangegeven of het dier op deze datum al ziek was.
2.11 De Kantonrechter heeft bij eindvonnis d.d. 17 september 1997 de vordering afgewezen, onder meer overwegende:
"De kantonrechter neemt het oordeel van de deskundige over. In het algemeen mag gelden dat een veulen met osteochondrose lijdende is aan een ziekte, ook als het geen klinische verschijnselen vertoont. Het is wel waarschijnlijk, maar niet zeker dat het veulen Moschino op 25 september 1994 reeds osteochondrose had. De mate van waarschijnlijkheid kan niet worden aangegeven. Deze waarschijnlijkheid verschaft onvoldoende zekerheid en daarom acht de kantonrechter het vereiste bewijs niet geleverd."
2.12 [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van 4 grieven. Deze hebben de strekking het geschil in volle omvang aan het oordeel van de Rechtbank te onderwerpen. Na de toelichting op de grieven heeft [eiseres] een bewijsaanbod geformuleerd, luidende als volgt:
"5. BEWIJSAANBOD
5.1. [Eiseres] biedt uitdrukkelijk bewijs aan van haar stellingen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door getuigen. Meer in het bijzonder biedt zij (aanvullend) bewijs aan door als getuigen te doen horen de reeds in eerste aanleg genoemde [getuige 2] en [getuige 1] alsmede de veterinair adviseur van AMEV. In het bijzonder de verklaring van [getuige 2] is van groot belang, nu deze tegenover [eiseres] al in 1994 heeft verklaard dat Moschino reeds ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst aan OCD leed."
2.13 De Rechtbank heeft in haar vonnis d.d 23 september 1998 het eindvonnis bekrachtigd. Ten aanzien van de stelling van [eiseres] dat het veulen ten tijde van de koop ziek was, heeft zij o.m. het volgende overwogen:
"3.6 (...) Ook de rechtbank is van oordeel dat de door de deskundige vastgestelde waarschijnlijkheid - welke vaststelling door de rechtbank wordt overgenomen - onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat Moschino op 25 september 1994 daadwerkelijk ziek was, immers leed aan OCD. Uit de door de getuigen in eerste aanleg afgelegde verklaringen valt evenmin met zekerheid af te leiden dat Moschino al op 25 september 1994 aan OCD leed en ziek was. Het bewijs van de stelling van [eiseres] dat dat wel zo was, is dan ook niet geleverd. Ook de vierde grief is niet gegrond."
2.14 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel voert aan dat de Rechtbank in rov. 3.6 en 3.72 ten onrechte, althans zonder genoegzame motivering, voorbij is gegaan aan het door [eiseres] gedane - hiervoor onder 2.12 geciteerde - bewijsaanbod. Daarbij wordt er op gewezen dat [eiseres] belang had bij de verklaring van [getuige 2], dat het aanbod voldoende gespecificeerd is en dat het tijdig is gedaan.
3.2 Het middel is terecht voorgesteld. De Rechtbank is zonder een woord aan het bewijsaanbod in hoger beroep van [eiseres] te wijden hieraan voorbijgegaan, oordelend dat [eiseres] het bewijs van haar stelling dat Moschino op 25 september 1994 ziek was niet geleverd heeft. Dit is in strijd met art. 192 Rv. dat bepaalt dat de rechter een getuigenverhoor zo vaak beveelt als een der partijen het verzoekt.3 Deze regel geldt ingevolge het bepaalde in art. 353 lid 1 Rv. tevens in hoger beroep.4
3.3 De rechter kan een bewijsaanbod gemotiveerd passeren. Het middel en de s.t. zijn uitgebreid ingegaan op deze kwestie. Daaraan behoeft n.m.m. in casu geen aandacht te worden geschonken aangezien de Rechtbank in het geheel niet is ingegaan op het bewijsaanbod. Iedere motivering ontbreekt.
3.4 In het onderhavige geval bestaan twee mogelijkheden. De eerste is dat de Rechtbank het bewijsaanbod abusievelijk over het hoofd heeft gezien. Het vonnis moet alsdan op die grond worden vernietigd. Gezien het belang dat [eiseres] stelde te hebben bij het leveren van bewijs van haar stellingen had de Rechtbank op het bewijsaanbod moeten responderen.5
3.5 Voorzover aangenomen zou moeten worden dat de Rechtbank het bewijsaanbod wel heeft beoordeeld, heeft de Rechtbank door het bewijsaanbod onbesproken te laten onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtengang die haar heeft geleid tot het kennelijk oordeel dat dit aanbod diende te worden gepasseerd.6 Hoewel mogelijk valt te bevroeden wat haar voor ogen heeft gestaan, is zulks niet zo evident dat het haar als kennelijke bedoeling kan worden toegedicht.7 Het meest aannemelijk is trouwens dat de Rechtbank - als zij het aanbod niet over het hoofd heeft gezien - zich heeft bezondigd aan een mogelijk niet onpraktische maar rechtens verboden bewijsprognose.8
3.6 Zou de Rechtbank hebben gemeend dat de omstandigheid dat in eerste aanleg is afgezien van het horen van twee van de drie in het bewijsaanbod genoemde getuigen meebrengt dat aan het bewijsaanbod voorbij kan worden gegaan, dan kan deze - niet uitgesproken - gedachte haar oordeel evenmin dragen. In elk geval niet zonder nadere motivering.9
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Zie zijn brieven van 14 december 1994 en 11 februari 1995. Gehoord als getuige heeft hij verklaard dat "de letsels" "toen" (kennelijk ten tijde van de aankoopkeuring) "zeker" radiografisch zichtbaar zouden zijn geweest.
2 Door de Rechtbank abusievelijk eveneens genummerd 3.6.
3 Zie nader losbladige Burgerlijke Rechtsvordering art. 192 aant. 3.
4 Snijders/Ynzonides/Meijer, 1997, nr. 221; Snijders/Wendels, 1999, nr. 229 e.v.
5 Zie omtrent de beoordeling van een aanbod tot getuigenbewijs A-G Vranken voor HR 24 juni 1994, NJ 1994, 593 sub 11 e.v.
6 HR 27 november 1998, NJ 1999, 148 rov 3.5; HR 8 oktober 1999, NJ 1999, 781 rov. 3.4; HR 29 oktober 1999, NJ 1999, 823 rov. 3.7.
7 Vgl. A-G Mok voor HR 27 november 1998, NJ 1999, 148 onder 3.3.3.3 en 3.3.3.4.
8 O.m. HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13 rov. 3.4.
9 HR 9 maart 1990, NJ 1990, 414 rov. 3.3; HR 21 juni 1991, NJ 1991, 726 rov. 3.2; HR 10 september 1993, NJ 1994, 272 Ma rov. 4.3; HR 24 juni 1994, NJ 1994, 593 rov. 3.4.