Conclusie
Rolnr. C98/214 mr Wesseling-van Gent
Zitting: 7 april 2000 Conclusie inzake
de besloten vennootschap [Eiseres]
VASTGOED B.V.
tegen
[verweerder],
zowel privé als in zijn hoedanigheid
van curator in het faillissement van de
besloten vennootschappen B.V.
Lagero en Lagero Holding B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten1 en procesverloop
1.1 B.V. Lagero was een breigoederenfabriek, die zich toelegde op de productie van bedrijfs- en promotiekleding. Haar grootste opdrachtgever was PTT-Post, met welk bedrijf zij op 2 april 1992 een overeenkomst heeft gesloten betreffende de productie van bedrijfskleding voor de jaren 1992, 1993 en 1994. Deze overeenkomst, die werd vastgelegd in een brief van PTT-Post van 2 april 1992, vermeldde een verwachte afname door PTT-Post van 45.000-50.000 kledingstukken per jaar2.
1.2 Bij vonnis van 23 oktober 1992 heeft de rechtbank te Breda B.V. Lagero en de daaraan gelieerde Lagero Holding B.V. (hierna samen te noemen: Lagero-oud) in staat van faillissement verklaard. Verweerder in cassatie ([verweerder]) is daarbij aangesteld tot curator. Het faillissement van Lagero-oud heeft in de pers veel aandacht gekregen, waarbij onder meer werd ingegaan op het contract met PTT-Post. Deze perspublicaties hebben de belangstelling gewekt van eiseres tot cassatie ([..]).
1.3 Op 30 oktober 1992 heeft omtrent een eventuele overname van Lagero-oud een bespreking plaatsgevonden tussen enerzijds de directeur van [eiseres] ([..]), bijgestaan door een aantal adviseurs, en anderzijds [verweerder], bijgestaan door diens medewerker [..] en een directeur van Lagero-oud. Ten behoeve van deze bespreking is aan [eiseres] op voorhand een informatiemap toegezonden met daarin onder meer een overzicht van de orderportefeuille per 27 oktober 1992, het ondernemingsplan van Lagero-oud voor de jaren 1992-1996 en een rapport inzake de jaarrekening van Lagero Holding B.V. over het jaar 19913. In deze stukken wordt melding gemaakt van het driejarige contract met PTT-Post, waarover wordt opgemerkt dat dit goed is voor ca. ƒ 7,5 miljoen en “een belangrijke positieve uitstraling (zal) hebben naar de markt, alsmede op de rentabiliteit”.
1.4 In de loop van november 1992 heeft [eiseres] verdere besprekingen gevoerd met [verweerder] en de directie van Lagero-oud. Met het oog op een eventuele transactie heeft zij een nieuwe vennootschap opgericht, Lagero Europe B.V., hierna: Lagero Europe, waarin zij door volstorting van de aandelen ƒ 1.000.000,- heeft geïnvesteerd4.
1.5 Op 20 november 1992 hebben [eiseres] en Lagero Europe met [verweerder] een overeenkomst gesloten met betrekking tot de activa van Lagero-oud. Op grond van deze overeenkomst heeft [eiseres] het bedrijfspand van Lagero-oud gekocht, terwijl Lagero Europe de overige activa, waaronder machines, inventaris, onderhanden werk en voorraden uit de failliete boedel heeft overgenomen. Tevens is overeengekomen dat Lagero Europe 42 personeelsleden van Lagero-oud in dienst nam5.
1.6 De levering van de activa heeft plaatsgevonden op 27 november 1992. [Eiseres] heeft daarna het bedrijfspand aan Lagero Europe verhuurd, die van daaruit met de gekochte activa en voormelde personeelsleden het bedrijf van Lagero-oud voortzette.
1.7 Begin 1993 hebben [eiseres] en Lagero Europe ontdekt dat PTT-Post bij aangetekende brief van 6 november 1992 aan [verweerder] heeft medegedeeld dat zij de overeenkomst van 2 april 1992 wegens het faillissement ontbond, dat zij geen nieuwe orders meer zou plaatsen en dat een aantal reeds geplaatste orders niet meer behoefde te worden uitgevoerd. [Verweerder] heeft [eiseres] hiervan nimmer op de hoogte gesteld.
1.8 Tegen deze achtergrond hebben [eiseres] en Lagero Europe bij dagvaarding van 12 november 1993 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Breda en kort gezegd gevorderd:
(1) voor recht te verklaren dat [verweerder], door hen niet in te lichten omtrent de brief van PTT-Post van 6 november 1992, zowel privé als in zijn hoedanigheid van curator jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, althans wanprestatie heeft gepleegd, althans hen ten onrechte in dwaling heeft gebracht, alsmede
(2) [verweerder] zowel privé als in zijn hoedanigheid van curator (hoofdelijk) te veroordelen tot vergoeding van de door hen gelden schade, nader op te maken bij staat.
1.9 Aan deze vorderingen hebben [eiseres] en Lagero Europe ten grondslag gelegd dat [verweerder] in de pers en tijdens de besprekingen bij hen sterke verwachtingen heeft gewekt omtrent de omvang van de orderportefeuille van Lagero-oud en dat het hem ook bekend was dat de omvang van deze portefeuille voor hen van essentieel belang was. Door welbewust te zwijgen over de ontbinding van het contract met PTT-Post - de grootste opdrachtgever van Lagero-oud - is [verweerder] dan ook ernstig tekort geschoten in een behoorlijke vervulling van zijn taak. [Eiseres] en Lagero Europe zouden de overeenkomst ook niet of niet onder dezelfde voorwaarden hebben gesloten, indien zij van de ontbinding op de hoogte zouden zijn geweest.
1.10 [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Na conclusiewisseling en pleidooi heeft de rechtbank in haar vonnis van 27 december 1994 de vordering van [eiseres] en Lagero Europe afgewezen.
1.11 Van dit vonnis zijn [eiseres] en Lagero Europe bij één dagvaarding in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Den Bosch. [Verweerder] is in hoger beroep verschenen.
1.12 Nadat [eiseres] en Lagero Europe op 2 mei 1995 van grieven hadden gediend, heeft de rechtbank te Breda Lagero Europe bij vonnis van 12 mei 1995 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr Gelok tot curator. Het hof heeft [verweerder] hierop op de voet van art. 27 F in de gelegenheid gesteld mr Gelok tot overneming van het geding te doen oproepen.
1.13 Mr Gelok heeft te kennen gegeven de procedure niet te zullen overnemen. Ter rolle van 7 november 1995 heeft [verweerder] het hof daarom verzocht hem, wat betreft de door Lagero Europe aangespannen procedure, te ontslaan van de instantie. Tevens heeft hij op die zitting van antwoord gediend en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd.
Voor zover thans nog van belang heeft [verweerder] gesteld6 dat het hem na ontslag van instantie onduidelijk is welke vordering [eiseres] nog op hem pretendeert te hebben. [Eiseres] heeft immers uitsluitend het bedrijfspand van Lagero-oud gekocht en zij wordt als vennootschap ook uitsluitend benut voor het beheer van dit pand. [Eiseres] heeft niet de bedrijfsactiviteiten van Lagero-oud voortgezet en over het pand heeft zij geen klachten.
1.14 In zijn arrest van 12 december 1995 heeft het hof [verweerder] ontslagen van de instantie, voor zover het de procedure tussen hem en Lagero Europe betreft en de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel.
1.15 In dit processtuk is [eiseres] vervolgens gaan betogen dat de procedure in hoger beroep door haar wordt voortgezet, óók voor zover het betreft de vordering van het inmiddels gefailleerde Lagero Europe. Daartoe heeft zij gesteld dat zij de vordering van Lagero Europe B.V. op [verweerder] bij akte van cessie van 9 december 1994 heeft overgenomen7. Daarnaast heeft zij haar eigen vordering gehandhaafd. [Verweerder] heeft hierop bij akte van 23 april 1996 gereageerd en de rechtsgeldigheid van de cessie bestreden.
1.16 Naar aanleiding van deze wending in het debat heeft het hof op 26 november 1996 een tussenarrest gewezen. Hierin heeft het hof [eiseres] opgedragen zich nader uit te laten over:
(1) de door haar ingeroepen cessie, zulks in verband met de door [verweerder] ingeroepen nietigheid daarvan op grond van het bepaalde in art. 3:94 BW en art. 35 F.
(2) de inhoud en grondslag van haar eigen vordering, gelet op hetgeen [verweerder] daarover had opgemerkt en op HR 2 december 1994, NJ 1995, 228 (Poot/ABP).
1.17 Nadat [eiseres] bij memorie na tussenarrest haar standpunt ter zake had uiteengezet en [verweerder] daarop bij antwoordmemorie had gereageerd, heeft het hof in zijn eindarrest van 16 april 1998 alle vorderingen van [eiseres] afgewezen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Kort gezegd heeft het hof daartoe geoordeeld dat (1) de vordering van Lagero Europe op [verweerder] niet rechtsgeldig aan [eiseres] is overgedragen, zodat [eiseres] dit vorderingsrecht niet kan uitoefenen en dat (2) [eiseres] ook geen eigen vordering op [verweerder] heeft.
1.18 [Eiseres] heeft tegen het eindarrest van het hof tijdig8 beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk - voor het geval het principaal beroep op enig onderdeel gegrond mocht worden bevonden - incidenteel beroep ingesteld. Beide partijen hebben vervolgens hun standpunt schriftelijk doen toelichten. [Verweerder] heeft hierna nog gedupliceerd.
2. Bespreking van het middel in het principaal beroep
2.1 In het principaal beroep is namens [eiseres] één middel van cassatie voorgesteld, dat twee onderdelen bevat.
2.2 Onderdeel 1 valt uiteen in drie subonderdelen, die alle zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat geen geldige overdracht van de vordering van Lagero Europe heeft plaats gevonden. Het hof heeft daartoe in de rechtsoverwegingen 2.3 en 2.4 het volgende overwogen:
“2.3 [Eiseres] voert het volgende aan.
Mr. Gelok, die tot curator is benoemd bij het op 12 mei 1995 uitgesproken faillissement van Lagero Europe B.V., heeft de cessie bij fax van 18 september 1995 aan [verweerder] meegedeeld. Bij brief van 25 oktober 1995 heeft mr. Smits, de advocaat van [eiseres], de cessie nogmaals aan [verweerder] toegelicht. Mr. Gelok heeft bij brief van 26 oktober aan [verweerder] meegedeeld dat hij zich met de brief van mr. Smits van 25 oktober 1995 kon verenigen. Bij brief van 12 december 1996 heeft hij aan [verweerder] bericht:
- dat de cessie-akte door hem in de boedel was aangetroffen en door hem als rechtsgeldig was erkend;
- dat hij die cessie schriftelijk had bevestigd en een gewaarmerkt uittreksel van de cessie-akte had ondertekend;
- dat hij, voor het geval mocht worden aangenomen dat desondanks nog nadere bevestigingen zijnerzijds nodig waren om te voldoen aan artikel 3:94 B.W., hij dat bij deze alsnog deed;
- dat hij daartoe een fotocopie van de volledige cessie-akte toestuurde onder bevestiging dat hij q.q. met deze cessie accoord was gegaan en deze voor zoveel nodig bekrachtigde.
Volgens [eiseres] blijkt uit de door haar gestelde feiten dat de cessie uiterlijk op 18 september 1995, danwel 26 oktober 1995 was voltooid.”
2.4 [Verweerder] voert terecht aan dat de door [eiseres] gestelde feiten niet tot de conclusie kunnen leiden dat de in de onderhavige akte van cessie bedoelde vordering rechtsgeldig is overgedragen. Onvoldoende weersproken is dat de cessie niet vóór het faillissement van Lagero Europe B.V. aan [verweerder] is meegedeeld en dat dus toen geen overdracht heeft plaatsgevonden. Een mededeling na dat faillissement stuit - naar [verweerder] terecht aanvoert - af op het bepaalde in art. 35 F. [Eiseres] meent kennelijk dat een erkenning van de akte van cessie door de curator in dat faillissement of de mededeling door mr Gelok aan [verweerder] dat hij met de akte van cessie bekend is voldoende zijn om de overdracht van de vordering te bewerkstelligen, doch die mening is onjuist. Indien mr Gelok de onderhavige vordering aan [eiseres] had willen overdragen had hij een akte van cessie moeten opstellen en dan had daarvan mededeling moeten worden gedaan aan [verweerder]. Een en ander is, naar tussen partijen vaststaat, niet gebeurd.”
2.3 Volgens subonderdeel 1a is het hof aldus in rechtsoverweging 2.4 uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn oordeel daarin onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt daartoe dat de in rechtsoverweging 2.3 opgesomde (gestelde) feiten en het feit dat reeds voor het faillissement een akte van cessie was opgemaakt, juist wel meebrengen dat de vordering van Lagero Europe rechtsgeldig is overgedragen. Een redelijke toepassing van art. 35 F brengt dit mee, aldus het subonderdeel.
2.4 Centraal in deze zaak staat het bepaalde in art. 35 lid 1 F., dat luidt dat de levering van een goed niet meer geldig kan geschieden, indien op de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen die voor een levering door de (inmiddels gefailleerde) vervreemder nodig zijn, hebben plaatsgevonden. Deze bepaling zag aanvankelijk alleen op de levering van onroerende zaken, schepen en luchtvaartuigen of op de vestiging van een hypotheekrecht op die goederen, maar is met ingang van 1 januari 1992 uitgebreid tot de levering van alle soorten goederen9.
2.5 Art. 3:94 BW vereist voor de levering van tegen één of meer bepaalde personen uit te oefenen rechten een daartoe bestemde authentieke of onderhandse akte en mededeling daarvan aan die persoon of personen. Deze mededeling kan worden gedaan door de vervreemder of de verkrijger. Het gaat hier om een constitutief vereiste: eerst door de mededeling is de cessie voltooid, zowel in de verhouding tussen de vervreemder en de verkrijger, als tegenover de derde10. De parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek vermeldt hierover dat het feit dat de overdracht eerst door mededeling aan de derde tot stand komt grotere zekerheid biedt ten aanzien van de vraag of een vordering al dan niet overgedragen is11.
De door art. 3:94 BW vereiste mededeling is dan ook een leveringshandeling als bedoeld in art. 35 lid 1 F.12.
2.6 In deze zaak is de akte van cessie reeds vóór het faillissement van Lagero Europe opgemaakt (op 9 december 1994), doch mededeling daarvan had nog niet plaatsgevonden op het moment dat Lagero Europe in staat van faillissement werd verklaard. In het licht van de vereisten van art. 3:94 BW was derhalve al wel een aanvang gemaakt met de levering, maar was deze levering op de faillissementsdatum nog niet voltooid. Subonderdeel 1a stelt de vraag aan de orde of art. 35 F. eraan in de weg staat dat de curator door (alsnog) de daarvoor vereiste mededeling te doen de cessie rechtsgeldig maakt.
2.7 Deze vraag wordt in de (overvloedige) literatuur slechts eenmaal opgeworpen, maar vervolgens ongemotiveerd - ontkennend - beantwoord13. M.i. moet het antwoord gezocht worden in het systeem van de Faillissementswet, meer in het bijzonder de strekking van artikel 35 F. en de positie van de curator.
2.8 Uitgangspunt is dat het faillissement door de wetgever wordt beschouwd als een gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldenaren14. Doel van het faillissement is een stortvloed van individuele executiemaatregelen te voorkomen, dan wel te beëindigen en te komen tot een collectief en ordelijk verhaal op het vermogen van de schuldenaar, die op grond van de wet immers met zijn gehele vermogen voor zijn schulden dient in te staan15.
Teneinde te voorkomen dat het uit te winnen vermogen wordt aangetast, wordt de boedel “gefixeerd”: de boedel wordt onttrokken aan de macht van de schuldenaar en de individuele schuldeisers.
2.9 Dit fixatiebeginsel16 is op een aantal plaatsen in de wet uitgewerkt, bijvoorbeeld in art. 23 F., dat bepaalt dat de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest. Ook art. 35 lid 1 F. moet in dit licht worden gezien. Van belang is daarbij de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis op dit artikel17:
“(Art. 35) beslist een strijdvraag van het geldende recht. De Hooge Raad nam bij arrest van 14 Mei 1875 (…) aan, dat na de faillietverklaring de overschrijving eener koopakte in de eigendomsregisters nog geldig kan geschieden. Evenzoo het Hof van Noord-Holland bij arrest van 31 Maart 1864 (…), en de rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 1 October 1879 (…). Daartegenover staan een vonnis van de rechtbank te `s-Hertogen-bosch van 14 Januari 1848 (…) en een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 9 April 1880 (…). Het ontwerp sluit zich aan bij de laatste beslissingen, omdat, al moge men voor de eigendomsoverschrijving medewerking van den verkooper onnoodig achten, de kooper daardoor toch nimmer het recht kan verkrijgen om goederen, waarop eenmaal krachtens het vonnis van faillietverklaring een gerechtelijk beslag rust, aan dat beslag eenzijdig te onttrekken. Het beslag toch werkt tegen derden, de bevoegdheid tot eigendomsoverschrijving slechts tegen dengene aan wien men die bevoegdheid ontleent. In werkelijkheid geeft het koopcontract naar ons burgerlijk recht aan den kooper niet anders dan een persoonlijk recht op levering jegens den verkooper. Deze persoonlijke vordering moet op gelijken voet worden behandeld met alle andere persoonlijke vorderingen. Met name zal ook artikel 37 toepasselijk kunnen zijn. Den kooper eene geprivilegeerde stelling te geven laat zich niet rechtvaardigen. Overschrijving door den kooper na faillietverklaring eenzijdig bewerkstelligd, is feitelijk individueele executie eener persoonlijke vordering, en dus vlak weg in strijd met het wezen van het faillissement”.
2.10 Zoals uit het voorgaande volgt, beoogt art. 35 lid 1 F. te voorkomen dat de schuldenaar na datum faillissement nog zelfstandig een goed aan de boedel onttrekt, óók als hij zich vóór het faillissement tot levering daarvan had verplicht, of dat een individuele schuldeiser zich nog zelfstandig een goederenrechtelijk recht op een goed verschaft en zich daarmee een betere positie verwerft, hetgeen in strijd is met het wezen van het faillissement18. Art. 35 F. is volgens sommige schrijvers dan ook niet meer is dan een (op het eerste gezicht) overbodige19 nadere bepaling van de gevolgen van het feit dat de schuldenaar ingevolge art. 23 F. de beschikking en het beheer over zijn vermogen verliest20.
2.11 Art. 35 lid 1 F. regelt echter meer. Iedere vorm van levering wordt door het faillissement onmogelijk gemaakt, dus ook leveringsformaliteiten door degene aan wie geleverd moet worden21. Indien dus op de dag der faillietverklaring nog een leveringshandeling had moeten plaatsvinden, behoort het desbetreffende registergoed vanaf die dag tot de boedel en verhindert art. 35 F. dat het uit de boedel geraakt22. Die bepaling is stellig en absoluut: levering kan niet meer geldig geschieden23. Blijkens de toelichting op art. 3.4.2.7 (3:97 BW) gaat ook art. 35 F. van de gedachte uit dat het stilhouden van een beraamde overdracht door een bijna failliete vervreemder en de verkrijger, terwijl reeds een leveringsakte werd opgemaakt, voor hun risico dient te komen24.
2.12 In plaats van de schuldenaar wordt de curator ingevolge art. 68 F. met het beheer over dit vermogen belast. De curator neemt hierbij de positie in van gerechtelijk bewindvoerder die ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers de onder het faillissementsbeslag liggende goederen moet beheren en alle baten van de boedel, met inachtneming van ieders recht, onder de schuldeisers moet verdelen25.
2.13 De curator kan dus een vordering (verkopen en26) cederen, doch hij moet daarbij het belang van de gezamenlijke schuldeisers in het oog houden. Dat is een wezenlijk verschil met de situatie van vóór de dag van de faillietverklaring. Ook indien de curator tot dezelfde cessie besluit als de gefailleerde voor ogen stond en hij dus geen ongunstige bedingen in de oude akte van cessie, bijvoorbeeld omtrent de betaling, behoeft te wijzigen in voor de boedel meer gunstige zin27, zal hij m.i. opnieuw moeten cederen, omdat de gehele levering op grond van art. 35 F. onmogelijk is geworden door het faillissement. Vereist is dan een nieuwe akte - waarover hieronder onder 2.18 nader - en een mededeling aan de schuldenaar.
2.14 De in subonderdeel 1a voorgestelde rechtsklacht faalt derhalve. De voorgestelde motiveringsklacht kan buiten beschouwing blijven, nu het hier aan de orde zijnde punt een zuivere rechtsvraag betreft.
2.15 De subonderdelen 1b en 1c richten zich tegen de twee laatste volzinnen van rechtsoverweging 2.4. De beide subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
2.16 Subonderdeel 1b bestrijdt de overweging van het hof dat [eiseres] kennelijk meent dat een erkenning van de akte van cessie door de curator of diens mededeling dat deze akte hem bekend is, voldoende zijn om een rechtsgeldige cessie te bewerkstelligen. Het subonderdeel betoogt dat deze overweging onbegrijpelijk is, omdat de stellingen van [eiseres] zich hiertoe niet hebben beperkt. [Eiseres] heeft in de eerste plaats gesteld dat de akte van cessie van 9 december 1994 èn de mededeling daarvan aan [verweerder] door mr Gelok tot een rechtsgeldige cessie hebben geleid, terwijl zij daarnaast ook nog heeft betoogd dat mr Gelok de vordering in ieder geval (alsnog) zelf(standig) heeft gecedeerd.
2.17 In het verlengde hiervan betoogt subonderdeel 1c dat de overweging van het hof dat, indien mr Gelok de vordering aan [eiseres] had willen overdragen, zelf een akte van cessie had moeten opstellen en daarvan mededeling aan [verweerder] had moeten doen, rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk is, nu de ondertekening door mr Gelok van een gewaarmerkt uittreksel van de akte van cessie in samenhang met zijn daarop aansluitende verklaring dat hij de cessie bekrachtigt en daarvan mededeling doet, hebben te gelden als een tijdens het faillissement opgemaakte akte en mededeling daarvan in de zin van art. 3:94 BW.
2.18 Wat betreft de hierboven onder 2.13 vermelde nieuwe cessieakte acht ik de ondertekening van (een gewaarmerkt afschrift van) de oorspronkelijke akte van cessie voldoende is om te kunnen spreken van een dergelijke nieuwe akte van cessie. Aan de inhoud en vorm van de in art. 3:94 BW bedoelde akte worden immers nauwelijks eisen gesteld. Voldoende is een schriftelijk stuk, waarin de vordering met voldoende bepaalbaarheid is omschreven en waaruit blijkt dat cedent en cessionaris de overdracht daarvan beogen. Niet is vereist dat het stuk door beide partijen is ondertekend. Ondertekening door de cedent volstaat, mits op enigerlei wijze blijkt dat de cessionaris de overdracht uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft aanvaard28. Subonderdeel 1c gaat derhalve wel uit van een juiste rechtsopvatting.
2.19 Beide klachten falen echter, omdat de middelonderdelen niet stroken met de feiten. In haar memorie na tussenarrest heeft [eiseres] het standpunt ingenomen dat de curator een reeds aangevangen cessie kan voltooien door daarvan alsnog mededeling te doen en aan de hand van een aantal producties heeft zij betoogd dat mr Gelok de ontbrekende mededeling in het onderhavige geval ook daadwerkelijk heeft gedaan. Op bladzijde 4 stelt [eiseres] namelijk:
“Het moge zo zijn dat de gefailleerde vennootschap zelve de eventueel nog te verrichten leveringshandelingen niet meer kan voltooien, maar de curator kan dit wel degelijk… In casu is dat dan ook geschied.”
2.20 Voorts stelt [eiseres] op bladzijde 5 van deze memorie:
“Nu de wijze van mededeling aan de schuldenaar vormvrij is, dient derhalve te worden geconcludeerd dat uiterlijk op 18 september 1995 ( zie prod. 3 juncto prod. 7) danwel op 26 oktober 1995 (zie prod. 6) de litigieuze cessie was voltooid. Voor het geval dit niet zo mocht zijn, geldt in ieder geval de cessie als bekrachtigd door productie 9, althans moet de cessie geacht worden in elk geval door productie 9 te zijn voltooid.”
Deze productie 9 betreft een brief van mr Gelok aan [verweerder] van 12 december 199629, waarin mr Gelok voor het geval mocht worden aangenomen dat nog nadere bevestigingen zijnerzijds nodig waren om te voldoen aan artikel 3:94 B.W., hij dat bij deze alsnog deed en hij daartoe een fotocopie van de volledige cessie-akte toestuurde onder bevestiging dat hij q.q. met deze cessie accoord was gegaan en deze voor zoveel nodig bekrachtigde. Deze brief dateert dus van na het tussenarrest van het hof.
2.21 Anders dan subonderdeel 1b betoogt, kan ik in de hierboven geciteerde passages uit de memorie na tussenarrest niet lezen dat [eiseres] heeft gesteld dat mr Gelok de vordering van Lagero Europe in ieder geval alsnog zelf zou hebben gecedeerd. Ook het hof, waaraan de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden, heeft de stellingen van [eiseres] niet zo opgevat. De weergave van het hof van de stellingen [eiseres] acht ik dan ook niet onbegrijpelijk.
Waar [eiseres] zich er niet op heeft beroepen dat mr Gelok, gezien het door hem in zijn hoedanigheid van curator ondertekende, gewaarmerkte afschrift van de akte van cessie en zijn mededeling en bekrachtiging van de cessie, in ieder geval alsnog (zelf) rechtsgeldig heeft gecedeerd, hoefde het hof m.i. ook niet te onderzoeken of op deze grond sprake is geweest van een rechtsgeldige overdracht van de vordering. Hierop stuit subonderdeel 1c af.
2.22 Onderdeel 2 valt uiteen in vier subonderdelen en is gericht tegen het oordeel van het hof dat [eiseres] geen eigen vordering jegens [verweerder] heeft.
2.23 In eerste aanleg hebben [eiseres] en Lagero Europe bij één dagvaarding een verklaring voor recht en schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd. Bij de motivering van deze vorderingen hebben zij geen onderscheid gemaakt tussen een vordering van [eiseres] en een vordering van Lagero Europe. Omtrent haar eigen positie heeft [eiseres] aanvankelijk slechts gesteld dat zij niet zozeer geïnteresseerd was in de losse activa, maar in de voortzetting van Lagero-oud30 en dat zij Lagero Europe in november 1992 speciaal met het oog op de overnametransactie heeft opgericht31.
2.24 Eerst nadat het hof haar had opgedragen haar eigen vordering, mede in het licht van het arrest ABP/Poot nader toe te lichten, heeft [eiseres] aangevoerd dat zij zelf ook contractspartij is, zodat zij reeds daarom uit eigen hoofde schadevergoeding kan vorderen. Daarnaast heeft zij gesteld dat:
(a) zij het bedrijfspand niet zou hebben gekocht, wanneer zij zou hebben geweten dat haar dochteronderneming het zou moeten stellen zonder het voorgespiegelde PTT-contract;
(b) dat zij in dat geval ook niet één miljoen gulden in deze dochteronderneming zou hebben volgestort.
2.25 Het hof heeft hierop - zakelijk weergegeven - overwogen:
(a) [Eiseres] was slechts contractspartij voor zover het de koop van het bedrijfspand betreft en zij wordt als vennootschap uitsluitend benut voor het beheer daarvan. De enkele omstandigheid dat [eiseres] het pand niet zou hebben gekocht, indien zij zou hebben geweten van de ontbinding van het PTT-contract, is onvoldoende om te kunnen aannemen dat zij schade heeft geleden. Omtrent dit laatste heeft [eiseres] niets, althans onvoldoende gesteld (r.o. 2. 5 en 2.7).
(b) Wat betreft de stelling dat [eiseres] niet één miljoen gulden aan aandelen in Lagero Europe zou hebben volgestort, indien zij zou hebben geweten van de ontbinding van het PTT-contract, dient te worden vooropgesteld dat een onrechtmatige daad jegens Lagero Europe in beginsel niet tevens een onrechtmatige daad jegens [eiseres] als aandeelhoudster oplevert. [Eiseres] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die nopen tot een uitzondering op dit beginsel (r.o. 2.8).
(c) De omstandigheid dat [eiseres] één miljoen gulden aan aandelen in Lagero Europe heeft volgestort, levert op zich zelf ook geen schade op (r.o. 2.9).
(d) [Eiseres] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd, waaruit zou kunnen volgen dat [verweerder] ook jegens haar onzorgvuldig heeft gehandeld. Het enkele feit dat [eiseres] medecontractpartij was, is hiervoor onvoldoende, nu zij uitsluitend het bedrijfspand heeft gekocht (r.o. 2.10).
(e) Het gaat hier in feite om schade die Lagero Europe heeft geleden en vergoeding van deze afgeleide schade stuit af op de omstandigheid dat [eiseres] het aan zich zelf heeft te wijten dat de cessie van de vordering van Lagero Europe niet tijdig aan [verweerder] is medegedeeld. Door (een eventuele) toewijzing van die vordering zou [eiseres] een waardevermindering van haar aandelen hebben (kunnen) voorkomen (r.o. 2.11).
2.26 Subonderdeel 2a bevat geen klacht. Volgens subonderdeel 2b is het hof allereerst in de overwegingen 2.6 - 2.11 voorbijgegaan aan het feit dat het partij-zijn van [eiseres] en van Lagero Europe bij het overnamecontract in onverbrekelijk verband met elkaar staan. Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. 2.27 Voorts klaagt dit subonderdeel erover dat hetgeen het hof heeft overwogen onder 2.7 en 2.9 rechtens onjuist en onbegrijpelijk is en onvoldoende is gemotiveerd. Het betoogt daartoe dat [eiseres] en Lagero Europe [verweerder] verwijten bij het aangaan van de overnametransactie essentiële informatie te hebben achtergehouden en dat zij op die grond onder meer hebben gevorderd voor recht te verklaren dat [verweerder] hen beiden ten onrechte in dwaling heeft gebracht. Volgens het onderdeel heeft het hof deze stellingen niet behandeld. Voor zover het hof dat wel mocht hebben gedaan, heeft het in de bestreden rechtsoverweging miskend dat voor een beroep op dwaling niet is vereist dat schade is geleden.
2.28 Op zich zelf genomen is dit laatste juist. In het onderhavige geval vorderen [eiseres] en Lagero Europe echter geen vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling, maar schadevergoeding omdat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel wanprestatie heeft gepleegd, althans [eiseres] en Lagero Europe ten onrechte in dwaling heeft gebracht.
Het beroep op dwaling heeft in deze zaak dus geen zelfstandige betekenis maar gaat op in de wanprestatie en de onrechtmatige daad die [eiseres] en Lagero Europe aan hun vordering tot schadevergoeding ten grondslag hebben gelegd. Dwaling is op zichzelf ook geen zelfstandige grond voor schadevergoeding. Hiervoor is slechts plaats, indien de wederpartij van de dwalende bij het aangaan van de overeenkomst (tevens) heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, of indien de wederpartij zich tevens schuldig heeft gemaakt aan wanprestatie32. Hierop stuit onderdeel 2b voor het overige af.
2.29 Het subonderdeel 2c is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.8 en 2.10. Hierin gaat het hof in op de stelling van [eiseres] dat zij uit eigen hoofde schade heeft geleden, nu het verzwijgen van essentiële informatie ertoe heeft geleid dat zij voor één miljoen gulden aan aandelen in Lagero Europe heeft volgestort, hetgeen zij niet zou hebben gedaan indien zij van de werkelijke situatie op de hoogte zou zijn geweest. Volgens het subonderdeel berust de eerste zin van overweging 2.8 van het hof niet op een regel van Nederlands recht.
Het hof overwoog hier:
“ Wat de hiervoor in rov. 2.6 onder (b) aangevoerde grond betreft, moet voorop gesteld worden dat de eventuele onrechtmatige gedragingen van [verweerder] tegenover Lagero Europe B.V. in beginsel niet jegens [eiseres] als aandeelhoudster onrechtmatig zijn.”
2.30 Het hof heeft in deze rechtsoverweging toepassing gegeven aan het arrest Poot/ABP33. In dat arrest is immers het volgende beslist.
(1) Als uitgangspunt heeft te gelden dat een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid een rechtspersoon is. Haar vermogen is afgescheiden van dat van de aandeelhouder(s) en zij neemt zelfstandig, als drager van eigen rechten en verplichtingen, deel aan het rechtsverkeer.
(2) Een aandeelhouder die schade lijdt doordat een derde jegens de B.V. wanprestatie pleegt of onrechtmatig heeft gehandeld, heeft niet reeds op die grond een eigen, rechtstreekse vordering op die derde. Daarvoor is nodig dat de derde ook jegens de aandeelhouder heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in maatschappelijk verkeer betaamt. De enkele vermindering van de waarde van de aandelen is daartoe niet voldoende. Dit geldt ook, indien de B.V. eigendom is van slechts één persoon (enig directeur en enig aandeelhouder).
(3) Ter zake van de waardevermindering van zijn aandelen heeft de aandeelhouder in beginsel niet een rechtstreekse vordering jegens de bedoelde derde. De waardevermindering is immers afgeleide schade - afgeleid van de schade van de B.V. - en als zodanig niet definitief maar voorlopig. Zodra de B.V. erin slaagt haar schade vergoed te krijgen, wordt ook het voorlopig door de aandeelhouder geleden nadeel tenietgedaan. Vergoeding kan derhalve in beginsel slechts worden verkregen door en via de B.V.. Ook hier maakt het geen verschil, indien de B.V. slechts door één persoon (enig directeur en enig aandeelhouder) wordt beheerst.
2.31 De eerste volzin van rechtsoverweging 2.8 van het hof is mitsdien wel degelijk gebaseerd op een regel van Nederlands recht.
Vervolgens richt dit subonderdeel zich tegen de overweging van het hof dat [eiseres] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit zou volgen dat [verweerder] ook jegens haar onzorgvuldig heeft gehandeld of is te kort geschoten in zijn verplichting. Dit oordeel is feitelijk en in het licht van hetgeen het hof onder 2.7, 2.9 en 2.10 heeft overwogen en in het licht van de gedingstukken ook niet onbegrijpelijk. Onderdeel 2c faalt derhalve.
2.32 Het voorgaande brengt mee dat [eiseres] geen belang meer heeft bij subonderdeel 2d. De vraag naar schadevergoeding komt immers pas aan de orde wanneer vaststaat dat er sprake is van een onrechtmatige daad jegens de aandeelhouder34. 2.33 Het principaal beroep kan mitsdien niet tot cassatie leiden.
3. Bespreking van het middel in het voorwaardelijk incidenteel beroep
Nu aan de voorwaarde waaronder het incidenteel middel is voorgesteld niet is voldaan, behoeft het geen bespreking. Mocht Uw Raad zulks toch wensen, dan zal ik een aanvullende conclusie nemen.
4. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het principaal beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
Zie het vonnis van de rechtbank van 27 december 1994 en het tussenarrest van het hof van 26 november 1996.
2 Productie 11 bij de CvA.
3 Resp. productie 3 CvR en productie 2 en 3 MvG.
4 Tussenarrest van 26 november 1996, r.o. 2.18.
5 Productie 1 CvA.
6 MvA onder 4f.
7 MvA in het incidenteel appel, blz. 1 en 2, onder het kopje “ad processuele gevolgen faillissement en overdracht vorderingsrecht”.
8 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 6 juli 1998.
9 Geschiedenis van de Faillissementswet (Kortmann/Faber) 2-III, 1995, MvT 16 593, blz. 82; Faillissementswet (De Liagre Böhl), aant. 1 bij art. 35.
10 Asser-Mijnssen-De Haan, 1992, blz. 240-243.
11 Blz. 172; de minister verwijst hierbij naar Köster, Cessie naar huidig en wordend recht, pre-advies voor de Broederschap der Candidaat-Notarissen 1964, blz. 90.
12 Geschiedenis van de Faillissementswet 2-III, a.w., MvT 16 593, blz. 82. Polak, Faillissementsrecht, 1999, blz. 58. Polak constateert dan ook op blz. 59 dat cessie veel minder belangrijk is dan voorheen.
13 Snijders/Rank Berenschot, Goederenrecht, Deventer, 1994, nr. 349 vermelden: “In het geval een cessie-akte wordt opgemaakt en de cedent vervolgens failliet gaat, kan noch de cedent noch de cessionaris de cessie alsnog voltooien (art. 23 en 35 lid 1 Fw). Slechts de faillissementscurator zou dat kunnen doen, maar die zal daar gezien de door hem te behartigen belangen van de gezamenlijke crediteuren van de failliet geen behoefte aan hebben.”
14 Geschiedenis van de Faillissementswet 2-I (heruitgave Van der Feltz) (Kortmann/Faber), 1994, MvT, blz. 7; Zie ook HR 13 oktober 1989, NJ 1989, 897 en HR 28 september 1991, NJ 1991, 247. Zie voor een nuancering op het beeld van het faillissement als een algemeen beslag: Verstijlen, De faillissementscurator, 1998, blz. 23 e.v..
15 Verstijlen, a.w., blz. 26-29.
16 Hierover: Polak, a.w., blz. 58; Verstijlen, a.w., blz. 41-46; Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, 1997, blz. 13-14. Vgl. voorts: HR 5 januari 1923, NJ 1923, 359; HR 4 februari 1977, NJ 1978, 66; HR 18 december 1987, NJ 1988, 340; HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 en HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745.
17 Geschiedenis van de faillissementswet, 2-I, a.w., MvT op art. 35.
18 MvT, zie noot 14; Völlmar, De faillissementswet, Haarlem, 1939, blz. 89.
19 Van Hees, Levering van registergoederen en aandelen tijdens faillissement, in: De curator, een octopus, 1996, blz. 124; Verschoof, Het nieuwe faillissementsrecht, Zwolle, 1992, blz. 19.
20 Polak, a.w., blz. 58; Verstijlen, a.w, blz. 45; Van Hees, a.w., blz. 124; Geschiedenis van de Faillisssementswet, 2-III, MvA (16 593) op art. 35.
21 Zie ook Verschoof, zie noot 16.
22 Zie ook Fesevur, Goederenrechtelijke colleges, Nijmegen, 1997, blz. 114; Stollenwerck, De Faillissementswet en het NBW, in Onderneming en nieuw burgerlijk recht, Zwolle, 1991, blz. 476-477; Van Buchem-Spapens, Faillissement en surséance van betaling, Deventer, 1998, blz. 25.
23 Zie ook Asser-Mijnssen-De Haan, blz. 242.
24 A.w., blz.172
25 Polak, a.w., blz. 147-151; Verstijlen, a.w., blz. 103-104.
26 Zie ook art. 37 F.
27 In de akte van cessie van 9 december 1994 is omtrent betaling opgenomen: door verrekening in rekening courant.
28 Vgl. Asser-Mijnssen-De Haan, a.w., blz. 238-240; Zie voorts noot van Meijers onder HR 1 november 1929, NJ 1929, blz. 533; HR 30 november 1956, NJ 1957, 81; HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 (bepaalbaarheid vordering); HR 27 oktober 1995, NJ 1998, 191 (akte in de zin van art. 3:94 BW); HR 19 september 1997, NJ 1998, 689 en HR 19 december 1997, NJ 1998, 680 (bepaalbaarheid vordering).
29 Zie r.o. 2.3 van het eindarrest van het hof.
30 MvG, blz. 9.
31 Dit laatste heeft het hof in zijn tussenarrest van 26 november 1996 ook als vaststaand aangenomen (rov. 2.18).
32 Vgl. Asser-Hartkamp 4-II, 1997, blz. 181-182 en 476-477; zie ook: HR 9 juni 1995, NJ 1995, 534.
33 HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 (Ma); zie ook HR 29 november 1996, NJ 1997, 178 (Cri Cri/Amersfoortse), HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 (Ma) en HR 12 december 1997, NJ 1998, 348 (Ma); Zie voor literatuur omtrent deze jurisprudentie: Raaijmakers, AA 1995, blz. 491 e.v. en AA 1997, blz. 741 e.v.; Timmerman, Kan een aandeelhouder of vennootschapsschuldeiser afgeleide schade vorderen?, TVVS 1998, blz. 97 e.v., alsmede diens annotaties in TVVS 1995, blz. 16 e.v., TVVS 1997, blz.. 16 e.v. en blz. 218 e.v. en TVVS 1998, blz. 58 e.v.; Kroeze, Schade aan aandelen, WPNR 6288, blz. 720 e.v.; Du Perron, Bb 1995, blz. 51 e.v en Van Maanen, Kip en Poot: de ene aandeelhouder is de andere niet, NTBR, 1997, blz. 299 e.v..
34 Aldus terecht Van Schifgaarde, Acties van aandeelhouders in verband met onrechtmatige gedragingen tegenover de vennootschap, in Rechtspleging in het ondernemingsrecht, Deventer, 1997, par.7.