Conclusie
Nr. 35.059
Derde Kamer B
Recht van successie 1995
Parket, 7 februari 2000
Mr Van den Berge
Conclusie inzake:
X, de erven F
tegen:
de staatssecretaris van Fi-nanciën
Edelhoogachtbaar College,
1. Inleiding
1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de uitspraak van het gerechtshof te Arnhem (het Hof) van 21 december 1998, nr. 98/002561. Het beroep is inge-steld door de erven.
1.2. De erflater is overleden op 2 augustus 1995. Hij was gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Tot die huwe-lijksgoederen-gemeen-schap behoorden alle aande-len in een zgn. holding(-BV) (B BV), die op haar beurt alle aandelen hield in een (werk-)BV (C BV) die een supermarkt exploiteer-de.
1.3. In geschil is de waardering van laatstbedoelde aandelen.
1.4. In de aangifte voor het recht van successie zijn de aandelen B BV gewaardeerd op ¦ 323.000, zulks op basis van een gemiddelde van (kennelijk) enerzijds de gezamenlijke intrin-sieke waar-den van B BV en C BV, anderzijds de rentabi-liteits-waar-de van C BV (zie de berekening in het be-roep-schrift, blz. 2).
1.5. Na het overlijden van erflater heeft B BV de aande-len in C BV verkocht aan een supermarkt-concern. Daartoe hebben partijen op 17 oktober 1995 een intentieverklaring getekend, welke is geëffectueerd op 10 januari 1996 door een ver-koopovereenkomst met bijbehorende akte van levering van de aandelen. Volgens zowel de intentieverklaring als de verkoop-over-eenkomst bedroeg de koopprijs (afge-zien van verre-kening van vrije reserves) ¦ 1.540.-000. Dit bedrag bestond uit ¦ 1.50-0.000,- voor good-will en ¦ 40.000,- voor het aande-lenka-pi-taal.
1.6. Naar aanleiding van deze transactie heeft de inspecteur van de Belas-tingdienst/Registratie en Successie te P de aangifte gecorrigeerd met (voor zover thans nog van belang; zie de hofuit-spraak, o. 4.2., eerste volzin) een bedrag van
¦ 1.500.000 aan goodwill van C BV.
1.7. Het Hof heeft de genoemde inspecteur op dit punt gevolgd.
1.8. In cassatie klagen de erven over verkeerde, althans onbegrijpelijke toe-passing van art. 21 Successiewet Pro 1956 (Sw).
1.9. De staatssecretaris van Fi-nan-ciën (de Staatssecretaris) heeft een vertoogschrift ingediend.
2. Goodwill; algemeen
2.1. Van goodwill zijn in de loop der tijd in de literatuur en de jurisprudentie een aantal omschrijvingen gegeven2, die - in de woorden van A-G van Soest in zijn conclusie voor HR 15 januari 1975, BNB 1975/44, blz. 213, r. 41 - "de goodwill telkens onder een ander aspect [bezien]". Als uitgangspunt neem ik de omschrijving zoals die uit de jurisprudentie van Uw Raad naar voren komt (zie HR 20 mei 1953, BNB 1953/190 m.nt. M.J.H. Smeets): "dat de goodwill tot uitdrukking brengt de winstcapaciteit van een bedrijf boven een normaal rendement van het daarin belegde vermogen en boven een normale beloning van (de) arbeid van (de) ondernemer en deze aldus in het algemeen vertegenwoordigt de meerwaarde, welke boven dat vermogen aan het bedrijf kan worden toegekend." Het gaat dan, zoals Aardema het kernachtig heeft gezegd3, om "de capaciteit van de onderneming een inkomen te scheppen boven de algemene rentevoet, uit te drukken als de contante waarde van de toekomstige overwinsten."
2.2. Principieel juist lijkt mij ook wat Van Soest in de zojuist genoemde conclusie verder opmerkte: "(...) extra-winstcapaciteit draagt men aan een ander over door hem alle tot het ondernemingsvermogen behorende zaken over te dragen; in zijn tegenprestatie zal dan ook de waarde daarvan begrepen zijn."4 Aangezien art. 9, lid 3 Wet op de Vermogensbelasting 1964 (Wet VB 1964) en art. 21, lid 5 Sw voorschrijven dat - kort gezegd - wat tot een eenheid behoort, als eenheid moet worden gewaardeerd, zou men kunnen menen dat daarmee de kous af is: ook de aan die eenheid verbonden goodwill, de extra winstcapaciteit, moet worden belast. Wat resteert is slechts de vaststelling van de omvang.
2.3. Bij het navolgende dient evenwel voor ogen te worden gehouden dat die vaststelling wordt bemoeilijkt aangezien geen sprake is van prijsvorming onder marktcondities, zodat één objectieve prijs voor het geheel - dus met inbegrip van goodwill - ontbreekt. De waarde van de gehele onderneming zal daarom geïnduceerd moeten worden uit de afzonderlijke waarden van al haar bezittingen en schulden. Onder deze omstandigheden ontkomt men feitelijk niet aan een aparte goodwill-, c.q. rentabiliteitswaardering, hoezeer ook dit element in principe is verbonden aan de onderneming als geheel. Vervolgens stuit men dan ook nog op de vraag naar de eventuele fiscaalrechtelijke consequenties van het gegeven5 dat goodwill, overigens evenmin als een onderneming als zodanig, geen 'zaak' in civielrechtelijke zin is.
3. Goodwill in de oorspronkelijke Successiewet 19566
3.1. Het huidige art. 1, lid 1, 1e, Sw, stamt ongewijzigd uit het oor-spronkelijk wetsontwerp.7 Volgens deze bepaling wordt recht van succes-sie geheven over 'al wat krachtens erfrecht wordt verkregen'.
3.2. Art. 21, I, onder-deel g, van het ontwerp gaf een uit-drukkelijk waarde-ringsvoorschrift voor
"alle niet bepaalde in dit artikel genoemde zaken en ander vermogenswaarden, geen zaken zijnde in de zin van het Burgerlijk Wetboek, zoals b.v. goodwill (...)."
3.3. In samenhang met de ruime formulering van art. 1, lid 1, moest deze bepaling zeker stellen dat goodwill overeenkom-stig de economische werke-lijkheid als vermogensbestanddeel be-schouwd zou worden.8
3.4. Dit voorstel stuitte in de Tweede Kamer op een reeks van prak-ti-sche en principiële bezwaren. Men was met name beducht voor afbakenings-, schattings- en liquidi-teitsproble-men en voor ongelijkheid ten opzichte van verge-lijkbare, maar onbe-laste vermogensbe-standdelen.9
3.5. Hoewel de regering deze bezwaren kenne-lijk niet van harte kon delen, werd uit art. 21, I, onder-deel g, de woorden 'zoals b.v. goodwill' geschrapt.
3.6. In plaats daarvan werd aan art. 21, I, een alinea toege-voegd:
"Indien zaken behoren tot een beroeps- of bedrijfsvermo-gen, wordt het geheel dier zaken ten minste gesteld op de prijs, welke een gegadigde, die voornemens zou zijn het beroep of bedrijf voort te zetten, voor de overnemi-ng van die zaken zou moeten besteden."10
3.7. Deze bepaling moest uitsluiten dat erfgenamen ieder deel afzonderlijk konden waarderen, in plaats van de som van de delen.11 De toenmalige Staatssecretaris verklaarde in de Tweede Kamer:12
"In de formu-lering van letter g is geen sprake van good-will. Bij de zaken onder letter g wordt niet op goodwill gedoeld, welke rechtsontwikkeling eventueel zal plaats-hebben. Het schattingsvoorschrift kan men niet missen. Door de rubri-cering [van belastbare zaken in art. 21, lid 1] nl. is het niet zeker, dat men in totaal als going concern mag schatten."
3.8. Met 'going concern' werd blijkens het betreffende Kamer-debat met name niet gedoeld op zgn. 'organisa-tori-sche good-will'.13
4. Goodwill in de Wet op de vermogensbelasting 196414
4.1. Evenmin als de Sw, regelde het oorspronkelijke voorstel voor de Wet VB 1964 iets over goodwill. De regering was enerzijds van mening dat goodwill bij de toenma-lige stand van de (civiele) juris-pruden-tie geen 'bezit-ting' in de zin van de Wet VB 1964 kon vormen, maar wilde ander-zijds de rechts-ont-wikkeling op dat punt niet blok-keren door een specia-le vrijstelling.15 Hoewel zij aanvankelijk stelde dat de zgn. complex-waardering van art. 9, lid 2 (thans 3) Wet VB 1964 ('bez-ittin-gen behorende tot wat in het econ-omische verkeer als een een-heid pleegt te worden be-schouwd, worden in aanmer-king genomen met inachtne-ming van die omstandig-heid') ook goodwill-elementen kon omvatten, luidde haar standpunt uiteindelijk cf. de Sw: going concern-waardering omvat geen goodwill.16
4.2. Bij een amendement-Schol-ten c.s.17 werd evenwel in de Wet VB 1964 een art. 8, lid 1, onderdeel c, opgenomen, dat good-will uit-druk-kelijk uitzonderde van de bezit-tingen in de zin van art. 4, lid 1, VB (te weten 'zaken waar-aan in het economi-sche verkeer waarde kan worden toege-kend'). Volgens de toelichting op het amendement van de heer Scholten moest de kwestie van be-lastbaar-heid van goodwill niet worden overge-la-ten aan de rech-ter, maar 'in handen blijven van Rege-ring en Par-lement'.18
4.3. Met ingang van 1981 (Wet van 17 december 1980, Stb. 685) is art. 8, lid 1, onderdeel c, Wet VB 1964 vervallen en is art. 4, lid 2, Wet VB 1964 als volgt gaan luiden:
"Onder de bezittingen wordt mede begrepen goodwill waar-aan voor de heffing van de inkom-stenbelas-ting een boek-waarde wordt toegekend."
Krachtens (thans) art. 9, lid 9, Wet VB 1964 wordt de waarde van deze goodwill gesteld op 'de boekwaarde in de zin van de Wet op de inkom-stenbelasting 1964'.
4.4. Voor zover het betreft zakelijke good-will19 kon volgens de toelichting de vrij-stel-ling van art. 8, lid 1, onderdeel c, niet langer als juist worden aanvaard:20
"Dit is met name duidelijk in de gevallen dat een belas-tingplichtige een bepaald - veelal niet onaanzienlijk - bedrag heeft betaald voor goodwill waardoor onmiddellijk zijn voor de vermogensbelasting belastbare vermogen met dit zelfde bedrag daalt omdat ook de gekochte goodwill van belasting is vrijgesteld. Ook niet gekochte en niet in de boekhouding geactiveerde goodwill is een factor, die, uit een economisch standpunt gezien, voor de belas-tingheffing niet zonder meer uit het oog mag worden verloren, waar het gaat om het bepalen van de draag-kracht van de belastingplichtige."
4.5. Niettegenstaande het 'juiste principe' dat ook niet-geacti-veerde (zakelijke) goodwill belast zou worden, is uit-sluitend alleen geacti-veerde goodwill belastbaar gesteld teneinde 'aanzien-lijke ver-zwaring van de aanslagrege-ling' te voorkomen.21 Een sug-gestie uit de Tweede Kamer om alle zake-lijke goodwill te belasten werd afgewe-zen22,
"hoewel zij theoretisch juist is. Wij geven toe dat de inspecteur in bepaalde gevallen van aandelenwaardering de niet-geactiveerde, zakelijke goodwill van vennootschappen moet bezien. Indien hij echter ook de niet-geactiveerde, zakelijke goodwill bij eenmanszaken e.d. zou moeten waarderen, zou dit leiden tot een aanzienlijke toeneming van het aantal gevallen waarin de goodwill gewaardeerd moet worden. (...) Naar onze mening moeten wij een verde-re verzwaring [van de positie van het aanslagrege-lend apparaat] zoveel mogelijk voorkomen, tenzij zich dwingen-de redenen daartegen verzetten. Deze dwingende redenen zijn [niet aanwezig] bij de niet-geactiveerde, zakelijke goodwill, mede omdat bij de waardering van een complex van zaken (zoals een onderneming) de waarde als going-concernwaarde in aanmerking moet worden genomen, waarin een stille reserve of goodwill kan zijn begrepen. Proble-men die zich voordoen bij de goodwillwaardering zijn bij voorbeeld het onderscheid in persoonlijke en zakeljke goodwill en de schatting van de toekomstige winst. (...)
Wij merken (...) op dat de (...) opmerking in de memorie van toelichting dat een uitdrukkelijke bepaling dat niet-geactiveerde, zakeljke goodwill onbelast blijft niet noodzakelijk is, omdat goodwill zonder een uitdruk-kelijke bepaling daartoe niet belast zou zijn op grond van het feit dat volgens con-stante jurisprudentie good-will geen civielrechtelijke zaak is23 (...) slechts (aansluit) bij de huidige stand van zaken, zoals die blijkt uit de jurisprudentie. Zij bedoelt niet een eventuele ontwikke-ling van het zaaksbegip in meer eco-nomische richting af te snijden. (...).
(blz. 30) [De] vrees [dat het belasten van geactiveerde, zakelijke goodwill tot een dubbele heffing van goodwil kan leiden, is] ongegrond. (...). Goodwill die begrepen is in de going-concernwaarde is namen-lijk gebon-den aan een bepaald vermogensobject en wordt in de waarde van dat object tot uitdrukking ge-bracht. De geactivee-r-de, zakelijke goodwill is daarente-gen niet aan een object gebonden en komt als een zelf-standige post op de balans voor. Het gaat hier dus in feite om verschillende vormen van good-will. Een dubbele heffing kan derhalve niet plaatsvinden."
4.6. Een amendement-Kombrink om art. 4, lid 2, Wet VB 1964 te lezen als: 'onder de bezittingen wordt goodwill mede begrepen' en daarmee 'de ongelijke behandeling van ondernemers' op te heffen,24 werd na uitvoerige discussie verworpen.25
4.7. Cornelisse, a.w., blz. 271-273, leidt uit de parlementaire geschiedenis af dat rechtsontwikkeling ten aanzien van (belastbaarheid van) goodwill in de vermogensbelasting is afgesneden.
5. Goodwill in de huidige Successiewet26
5.1. Bij Wet van 8 november 1984, houdende herziening van de Successiewet 1956, Stb. 545, is art. 21 Sw Pro met ingang van 1985 komen te luiden:
"1. Het verkregene wordt in aanmerking genomen naar de waarde welke daaraan op het tijdstip van [het overlijden] in het economische verkeer kan worden toegekend.
(...)
5. Wat in het economische verkeer als een eenheid pleegt te worden beschouwd, wordt in aanmerking genomen met inachtname van die omstandigheid."
Hiermee werd aangesloten bij de waardebegrippen van o.m. de vermogensbelasting. Wezenlijke inhoudelijke wijzigingen bracht dat niet mee.27 Zo had de com-plex-waard-e-ring van art. 21, lid 5, wel betrekking op de 'bedrijfswaarde', maar niet op eventu-ele goodwill.28
5.2. Volgens het wetsvoorstel29 moest art. 21 ook Pro een vierde lid gaan bevat-ten:
"Goodwill waaraan voor de heffing van de inkomstenbelas-ting ten aanzien van de erflater of schenker een boek-waarde wordt toegekend, wordt in aanmerking genomen naar die boekwaarde."
5.3. De voorgestelde regeling berustte op de volgende overwe-gin-gen:30
"Evenals is betoogd in de memorie van toelichting bij de wet van 17 december 1980 tot wijziging van de vermogens-belasting, kan de huidige regeling volgens welke de goodwill niet in de heffing van het recht van successie wordt betrokken, niet langer als juist worden aanvaard. Met het oog op de rechtsgelijkheid acht ik het niet te verdedigen om voor de [Sw] een gedragslijn te conti-nueren welke neerkomt op een objectieve vrijstelling voor de goodwill. De ongelijkheid van behandeling komt met name tot uiting in de gevallen (...) dat de waarde van de goodwill indirect in de heffing wordt betrokken, zoals (...) bij de waardering van aandelen in een NV of een BV. Op grond van bovenstaande overwegingen ben ik van mening dat de zakelijke goodwill in de heffing op grond van de [Sw] moet worden betrokken. Hiervoor is reeds vermeld, dat de beperking van het belasten van de goodwill in de vermogensbelasting tot de geactiveerde goodwill gegrond is op de telkens terugkerende schattingsmoeilijkheden van de niet-geactiveerde goodwill. Voorts geldt de overweging dat de scheiding tussen persoonlijke en zakelijke good-will moeilijk te maken is. Voor een eenmalige heffing als het successierecht komt aan eerstbedoeld bezwaar om ook de niet-geactiveerde goodwill in de heffing te betrekken, minder betekenis toe. Het probleem van de taxatie doet zich immers maar incidenteel voor. Daar staat tegenover, dat het probleem van de scheiding tussen persoonlijke en zakelijke goodwill zich hier onverkort voordoet.
Op grond van het voorgaande volsta ik met het voor-stel om, wat betreft de heffing van successierecht - in navolging van wat thans geldt voor de vermogensbelas-ting - alleen de geactiveerde zakelijke goodwill te belasten.
(...) De niet-geactiveerde zakelijke goodwill zal in afwachting van de ontwikkeling bij de vermogensbe-lasting buiten beschouwing worden gelaten."
5.4. Over goodwill- versus aandelenwaardering werd voorts opgemerkt:31
"Bij onze overwegingen hebben wij onderkend dat ook voor het successierecht nu in sommige gevallen de zakelijke goodwill gewaardeerd moet worden (...). Dit doet zich voor bij de waardering van aandelen in een NV of BV. Wij hebben ons de vraag gesteld waarom waardering van zake-lijke goodwill in die gevallen wel en in andere gevallen niet zou kunnen. Bij het vinden van een antwoord op deze vraag moet worden bedacht dat het onder de heffing bren-gen van de zakelijke goodwill zou leiden tot een toene-ming van het aantal gevallen waarin de goodwill gewaar-deerd moet worden. Wij moeten ons ten aanzien van moge-lijke taakver-zwaringen van de belastingdienst kritisch opstel-len en mede daarom wordt onderzocht of elders in de belasting-wetgeving aansluiting kan worden gezocht. Grote-re onder-nemingen worden veelal in de vorm van een NV of BV gedre-ven en de in deze ondernemingen aanwezige good-will wordt thans reeds via de waardering van de aandelen in de heffing betrokken. De uitbreiding van de grondslag van de belasting tot de zakelijke goodwill zal dus nage-noeg alleen gevolgen hebben voor de goodwill in het midden- en kleinbedrijf, zoals de eenmanszaak e.d., terwijl juist daar de persoonlijke goodwill zo'n grote rol speelt. Bovendien moet worden bedacht dat bij voor-beeld de goede ligging van een winkelpand in het algemeen een verhogende invloed heeft op de waarde van dat object en daardoor reeds in de heffing wordt betrokken. Verder moeten goederen die in het economisch verkeer als een eenheid worden beschouwd op grond van [art. 21, lid 5, Sw] worden gewaardeerd met inachtneming van die omstan-digheid. Hierin kan organisatorische goodwill (going-concernwaarde) zijn begrepen.
Het in de belasting betrekken van de zakelijke goodwill kan in principe als een eis van rechtsgelijk-heid worden gezien. Of de rechtszekerheid ermee is ge-diend, is echter nog de vraag, omdat het schatten van de zakelijke goodwill een tamelijk arbitraire zaak kan zijn. Bezien moet worden of de belastingplichtige daardoor niet gerui-me tijd in onzekerheid zou verkeren over de vraag op welk bedrag de goodwill definitief zal worden vastge-steld. (...)."
5.5. Daaropvolgende amendementen Van Rey/Zijlstra en Zijl-stra32 om ook niet-geactiveerde good-will te belasten, voor zover meer bedragend dan ¦ 100.000 (volgens de toelich-ting 'teneinde de kleine familiebedrijven te ontzien'), waren volgens de heer Zijlstra
"in de geest van wat in artikel 1 van Pro de Successie-wet wordt gezegd, namelijk dat er wordt geheven over 'al dat wordt verkregen'."
Het bezwaar van de taakverzwaring van de belastingdienst leek hem niet onoverkomelijk, te minder omdat erfgenamen toch zelf ook de niet-geactiveerde goodwill al zouden bepalen ten behoeve van de boedelscheiding en de legitieme.33
5.6. De regering reageerde met een vierde nota van wijziging34, waar-bij het voorgestelde vierde lid van art. 21 Sw Pro volledig verviel. Zij verkoos (weliswaar met 'ver-drie-t' en 'spijt') voor handhaving van de oorspron-ke-lijke toestand in de Sw, ook al was (geactiveerde) goodwill in de VB inmid-dels wel belast-baar.35 Door de nota van wijziging verviel het amende-ment Van Rey/Zijlstra, terwijl het amende-ment Zijlstra werd verwor-pen.36
5.7. Uit de behandeling in de Eerste Kamer valt op te maken dat deze gang van zaken meer te maken had met partijpolitieke dan met inhoudelijke afwegingen, met als gevolg een wetge-vings-impasse op het punt van de goodwill in het successie-recht.37
6. Goodwill bij vererving in de inkomstenbelasting38
6.1. Art. 15, lid 1, Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) luidt:
"Bij het staken van een onderneming door het overlijden van degene voor wiens rekening zij wordt gedreven, wordt [...] het vermogen van die onderneming geacht op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip aan hem aan wie het krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht toekomt, te zijn overgedragen tegen de waarde welke daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend."
6.2. De bepaling strekt tot dichting van het gat tussen overgang van het ondernemingsvermogen onder algemene titel - dus normaliter tegen boekwaarde - en daaropvolgende voortzetting door de erfopvolger van de onderneming volgens de actuele waarde. Door de fictie van voorafgaande overdracht wordt het ondernemingsvermogen geacht te zijn gerealiseerd, waardoor de overledene, c.q. zijn boedel na aftrek van de stakingsvrijstelling tegen het overlijdenstarief van 20% moet afrekenen over de stakingswinst.
6.3. Tot het gerealiseerde ondernemingsvermogen in de onderhavige zin behoort ook eventuele (zakelijke) goodwill; zie HR 3 juni 1954, BNB 1954/226, m.nt. Smeets.
7. De verhouding intrinsieke waarde - going-concernwaarde - goodwill - aandelenwaardering
7.1. Men zal toch moeten aannemen dat de wetgever geen innerlijk tegenstrijdige normering heeft beoogd. Reeds daarom kan de principiële opvatting dat in art. 9, lid 3 Wet VB 1964 en art. 21, lid 5 Sw al besloten ligt dat de goodwill als extra-winstcapaciteit moet worden belast (zie par. 2.2.), niet die van de wetgever zijn. Mede gezien de waarderingstechnische en civielrechtelijke achtergronden (zie par. 2.3.) stelt de wetgever zich kennelijk bij de in genoemde artikelen bedoelde complexwaardering slechts voor dat ondernemingen worden gewaardeerd naar hun zgn. intrinsieke waarde, zulks in de fiscaal gebruikelijke zin van waar-dering naar de geza-men-lijke vervan-gings-waar-de van de mate-riële activa op basis van ongewijzigde voortzetting van de onderneming, maar exclusief eventuele - alsdan afzon-der-lijk te -waarde-ren - good-will.39 In deze opvatting dient de complex-benadering niet zozeer om ook rentabiliteitsfactoren in de waardering te begrijpen, maar vooral om waardering uit te sluiten op basis van beëindiging van de onderneming (dus naar de liquidatiewaarde).40 41
7.2. Aldus is ook het feit dat goodwill als een afzonderlijke waardefactor wordt beschouwd, terug te voeren op de gebruikelijke waarderingstechniek. De actuele (afzonderlijke) vervangings-waarden van de overige activa en passiva kunnen elk voor zich wel stille reserves omvat-ten, maar strikt beschouwd geen good-will in de zin van overrendement. Men staat dan voor de keus om de aanwezige goodwill afzon-der-lijk te begro-ten en te salderen met de intrinsie-ke waarde, danwel om de goodwill door middel van de renta-bili-teitswaar-de in een 'cock-tail' met de in-trin-sieke waarde te mengen. 42 Bij gelijke uit-gangs-punten komt dat op hetzelf-de neer.43
7.3. Zulks geldt in beginsel ongeacht of de te waar-deren onder-ne-ming voor persoonlijke rekening wordt uitge-oe-fend, dan wel door middel van een BV.44 Het juridische verschil is dat in het eerste geval de activa en passiva van de onderneming evenzovele afzonderlijke vermogensbestanddelen van de onderne-mer vormen, terwijl in het tweede geval de volledige onderneming wordt gerepresenteerd door één vermogensbestanddeel. Formeel-juridisch wordt in dat laatste geval niet de onderneming, maar alleen het be-tref-fende aande-lenpakket gewaardeerd.45 Aan die aandelen kan op zichzelf beschouwd geen goodwill verbonden zijn. Vrijstelling dáárvan komt dus hoe dan ook niet aan de orde; zie HR 12 maart 1969, BNB 1969/93.
8. Beoordeling van de middelen
8.1. Middel I
8.1.1. Middel I betreft de overweging van het Hof (4.2.) dat de in C BV aanwe-zige goodwill bij de vast-stelling van het saldo van de nala-tenschap in aanmerking dient te worden geno-men. Blijkens zijn toelichting houdt het middel in dat die goodwill buiten beschouwing moet blijven, omdat art. 21, lid 5, Sw geen onder-scheid maakt tussen enerzijds incourante aandelen zoals de onderhavige en anderzijds eenmans-zaken, waar-bij de good-will niet wordt meegeteld.46
8.1.2. Het middel strandt op de miskenning van het feit dat art. 21, lid 5, Sw op de waarde-ring van aandelen slechts in zoverre van toe-passing is, dat een bepaald pakket aandelen als zodanig moet worden gewaar-deerd (dus niet als de som van de waarden van de afzonderlijke aan-delen).47 Anders dan die aandelen, be-hoort de door de betreffende C BV gedreven onderne-ming juri-disch niet tot 'het verkregene' in de zin van art. 21, lid 1, Sw. Het bij-zondere waarderingsvoorschrift van het vijfde lid is dus op die onder-neming niet van toepassing, te minder omdat het feit dat de aandelen in C BV vererven op zichzelf niet van invloed is op de conti-nuïteit van haar onder-neming. Voor de waardering van (de in) die aandelen (beli-chaamde onder-neming) volstaat zonder meer het economi-sche-verkeerswaardecriterium van art. 21, lid 1, Sw (vgl. art. 39, lid 5 oud, thans art. 20c, lid 4, Wet IB 1964).
8.2. Middel II
8.2.1. Dit middel betreft het oordeel van het Hof dat voor de waardering van de good-will betekenis toekomt aan de gang van zaken betreffende de aandelen in C BV ná het over-lij-den van de erflater.
8.2.2. Dit middel mist feitelijke grondslag, voor zover het het Hof verwijt dat het is uitgegaan van een con-creet bod van een potentiële koper ten tijde van de sterfda-tum. Blijkens het verband tussen o. 4.1. en o. 4.2. heeft het Hof slechts uit het nadien gedane bod de waarde op die datum afgeleid.
8.2.3. Ook faalt de klacht dat het Hof de bewijs-last betref-fende de voorzienbaarheid van de belangstelling van de koper op de sterfdatum onjuist heeft verdeeld. Aan eerderbedoelde, vast-staande gang van zaken betreffende de aandelen in C BV kon en mocht het Hof het vermoeden ontlenen (o. 4.1.) dat die aande-len ten sterfdage in het economisch verkeer een waarde verte-gen-woor-digden die ongeveer overeen-komt met de uiteinde-lijk be-haalde koopprijs.48 In cassatie wordt niet bestreden dat dit vermoe-den niet is weerlegd (o. 4.1., derde volzin). Aange-zien het hier gaat om de waarde van de aandelen voor een willekeu-rige poten-tiële koper, niet om het werkelijke bestaan van een specifieke zodanige koper, is 's Hofs 'aante-ke-ning' in o. 4.1., laatste volzin, betreffende de belang-stelling van de onderhavige koper ten over-vloede gege-ven, zodat bij de klacht dienaangaande (wat daar overi-gens van zij) geen belang bestaat.
8.3 Middel III
8.3.1. Middel III houdt in dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijze heeft geoor-deeld dat het verschil in behande-ling van eenmanson-derne-mingen en besloten vennootschap-pen wat betreft de good-will in de successie-wetge-ving geen ongeoorloof-de dis-criminatie oplevert in de zin van art. 26 van Pro het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rech-ten (IVBPR).
8.3.2. Met de erven zie ik niet in waarom 'de juridische en maat-schappe-lijke verschillen tussen een eenmanszaak en een beslo-ten vennoot-schap' (o. 4.3., eerste volzin) zonder meer het onderhavige onderscheid kunnen rechtvaardigen49, te minder aangezien nu juist op dit punt - zoals de wetgever ook keer op keer heeft erkend - geen sprake is van enig wezen-lijk mate-rieel-economisch onder-scheid tussen beide r-echtsvor-men.50
8.3.3. Ter gelegenheid van de herziening van de successiewetgeving per 1985 is een beroep gedaan op met name 'het probleem van de scheiding tussen persoonlijke en zakelijke goodwill' (zie par. 5.3.), dat zich bij uitstek zou voordoen 'in het midden- en kleinbedrijf, zoals de eenmanszaak e.d.' (par. 5.4.). Dat probleem staat evenwel niet op zichzelf, maar vormt in feite slechts één aspect van 'de schat-tingsmoeilijk-heden van de niet-geactiveerde good-will', welke nu juist 'voor een eenmali-ge heffing als het successierecht' werden gerelati-veerd (zie wederom par. 5.3.).
8.3.4. Bovendien is de feitelijke grond-slag van dit argument uiter-mate zwak. In de gebruikelijke good-willbe-rekening vindt de eliminatie van de 'persoon-lijke' goodwill reeds plaats door middel van de vaststelling van het onder-nemersloon, waarin de persoonlijke eigenschappen van de be-trokkene zijn verdiscon-teerd.51 Niet valt in te zien waarom deze methodiek in de winstsfeer (waaronder met name die ter zake van overlijden, zie par. 6.3.) en in de aanmerkelijk-belang-sfeer geen, en in de suc-ces-siesfeer wel belangrijke uitvoe-ringsproblemen zou opleve-ren.- Zulks geldt te meer in het licht van de bekende 'vlu-cht in de BV' door tal van ondernemers-natuurlijke personen. Na omzet-ting in een BV wordt het goodwill-element van de oorspronkelijke onder-neming immers vervangen door het rentabiliteitselement in de aandelenwaarde-ring. Inhoudelijk noch praktisch maakt dat enig relevant verschil (vgl. par. 7.2. en 7.3.).
8.3.5. Al met al zijn de inhoudelijke gronden voor het onderha-vige onderscheid - c.q. de resulterende werkbe-sparing voor het aanslagrege-lend appa-raat - onvoldoende aannemelijk als recht-vaardiging voor de verschillende behandeling in het succesie-recht van ondernemingen die werden gedreven door een natuurlijk persoon en in de vorm van een rechtspersoon gedreven ondernemingen.52 53 In zoverre slaagt middel III.
9. De te nemen beslissing
9.1. Het geconstateerde rechtstekort leidt tot de vraag of de rechter in staat is daartegen effectieve rechtsbescherming te bie-den. Anders dan bijvoorbeeld in de kwestie van het verhoog-de arbeidskostenforfait54, zijn in het onderhavige vraagstuk geen 'algemene overwegingen van overheidsbeleid' aan de orde die meebrengen dat de remedie voorshands aan de wetgever overgelaten moet worden. Wel staan, zoals het gerechtshof te 's-Gravenhage in de in noot 52 vermelde uitspraak inzake de vermogensbelasting constateerde, meerdere wegen open. Anders dan dat hof acht ik dat in dit geval echter geen reden om de oplossing over te laten aan te wetgever, aangezien Uw Raad zich bij de te kiezen weg op de wet zelf kan beroepen; zie pt. 9.4. hierna.
9.2. Ceteris paribus zijn er twee manie-ren om de discriminatie op te heffen. De ene houdt in dat ook bij onder-nemingen in de vorm van een rechts-persoon de goodwill (c.q. de rentabili-teitswaar-de) buiten beschouwing blijft ('reformatio in meli-us'). De andere houdt in dat ook bij onder-ne-mingen van een natuurlijke persoon de good-will wordt betrokken ('ref-ormatio in peius').
9.3. Reformatio in melior is o.a. bepleit door Cornelisse (met betrekking tot de vermogensbelasting55), de redactie van het V-N in een onderschrift onder de genoemde uitspraak van het Haagse hof, en Freudenthal.56 Deze weg heeft de volgen-de bezwaren. Zo is er de juridisch-technische complicatie dat goodwill aleen aan een bedrijf verbonden kan zijn, terwijl het i.c. gaat om aandelenwaarde-ring (vgl. 5.7.). Gelijkheid zou dus alleen teweeg kunnen worden gebracht door het geven van een waarderingsvoorschrift, inhoudend dat goodwill bij de waardering van een 100% belang c.q. een meerderheidsbelang in (de aandelen van) een NV of BV niet in aanmerking behoeft te worden genomen, een stap die in HR 12 maart 1969, BNB 1969/93 voor de vermogensbelasting reeds impliciet is afgewezen. Naast dit wat formele bezwaar zijn er echter ook materiële, zwaarder wegende bezwaren. Niet valt in te zien waarom het feit dat erfge-namen van per-soon-lijke onder-nemingen te weinig suc-cessierecht verschul-digd zijn, mee moet brengen dat erfgenamen van aandelen in rechts-personen een overeenkomstig belasting-voor-deel krij-gen. Niet alleen bestaat voor dat voordeel als zodanig geen enkele grond, maar boven-dien wordt daarmee de bestaande onge-lijk-heid tussen deze twee groepen van belastingplichtigen vervan-gen door ongelijkheid tussen enerzijds die belastingplichtigen tezamen en anderzijds alle anderen, wier verkrijgingen - waaronder niet zelden indirect ook goodwill57 - wel naar de volledige waarde in het economische verkeer worden belast. Verder wordt daardoor de bestaande ongelijkheid tussen (rela-tief hoog-belaste) laag renderende en (relatief laagbelaste) hoog- renderende persoonlijke ondernemingen uitgebreid tot onderne-mingen van r-echtspersonen. Die weg moet derhalve naar mijn mening niet worden ingeslagen.
9.4. Reformatio in peius stuit op het eerste gezicht op de moeilijkheid dat volgens de parlemen-taire geschiedenis good-will van persoonlijke ondernemingen onder de huidige wet onbelast is. Daar staat evenwel tegenover dat dit nergens uit de wettekst blijkt. Inte-gen-deel, de woorden 'al wat krach-tens erf-recht' in art. 1 Sw Pro (vgl. par. 5.5.58) en de waarde-be-grippen van art. 21 Sw Pro bieden alle ruimte om recht te doen aan het feit dat goodwill vermo-genswaarde heeft 'waaraan men in het econo-misch-maat-schappelijke verkeer niet voorbij gaat.'59
9.5. Een zowel grammaticale als verdragsconforme interpreta-tie van de wet60 leidt dus tot het oordeel dat ook goodwill van persoonlijke ondernemingen belastbaar is voor het successie-recht. Aan de contraire uitlatingen van de wetgever komt onvoldoende gewicht toe, noch kunnen deze als zodanig een in rechte te beschermen vertrouwen wekken.61
9.6. Een en ander betekent voorts dat de praktijk dat goodwill in het successierecht niet wordt belast, tot dusver (dat wil zeggen tot de datum van het arrest in deze zaak) geacht moet worden te hebben berust op een onjuiste rechts-opvatting. Hoewel het resulteren-de voordeel niet aan een zeer be-perkte groep belas-ting-plich-tigen is toege-komen, is gelet op de parle-mentaire geschiedenis wel alleszins aanne-melijk dat dit voor-deel zonder die onjuiste rechtsopvatting niet zou zijn toege-kend. Op deze gronden komt aan erfgena-men van aandelen tot dusver geen beroep toe op het gelijk-heidsbe-ginsel wegens begunstigen-de wetstoe-pas-sing ten aanzien van erfgenamen van per-soon-lijke onder-ne-mingen.62
9.7. I.c. bete-kent een en ander voor de erven dat zij geen belang hebben bij middel III, aangezien het slagen daar-van niet tot een voor hen gun-stiger resultaat kan leiden.
Conclusie
Bevindend dat de middelen niet tot cassatie kunnen lei-den, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
(a-g)
1 VN 1999, blz. 1477; Infobulletin 99/559.
2 Zie voor een overzicht R.P.C. Cornelisse, enige fiscale aspecten van goodwill, 1992, blz. 5 e.v.
3 E. Aardema, Waardering van incourante aandelen voor de belastingheffing, 2e dr. 1998, blz. 47-48.
4 In gelijke zin H. Schuttevâer/J.W. Zwemmer, De Nederlandse successiewet-geving, 5e dr. 1998, blz. 200.
5 Zie Asser-Mijnssen-De Haan, Zakenrecht-I, 1992, nrs. 7-9, resp. 85 e.v.
6 Zie ook Cornelisse, a.w., blz. 268 e.v.; Schuttevâer/Zwemmer, a.w., blz. 48 e.v.; Vakstudie Successie-recht, art. 1, aant. 90.
7 Kamerstukken II 1948, 915, nr. 2.
8 Memorie van toelichting (MvT), Kamerstukken II 1948, 915, blz. 2.
9 Voorlopig verslag, Kamerstukken II 1949/50, 915, nr. 4, blz. 4-5.
10 Zie Nota van wijzigingen, Kamerstukken II 1953/54, 915, nr. 6, art. XV.
11 Vgl. Memorie van antwoord (MvA), Kamerstukken II, 1953/54, 915, nr. 5, blz. 3-4. Zie over laatstbedoelde (z.i. onjuiste) prak-tijk ook K.V. Antal, Enkele beschouwingen over de waarde-ring van het incourante aandeel voor de Wet op de Vermo-gensbe-las-ting 1892 en de Successiewet, 1955, blz. 92. Deze praktijk is echter civielrechtelijk goed verklaarbaar; vgl. Asser-Mijnssen-De Haan, 1992, Zakenrecht-I, nrs. 85-86.
12 Handelingen II 1 maart 1956, blz. 827, rk.
13 Zie de discussie tussen de bewindsman en het Kamerlid Lucas (vindplaats in vorige noot).
14 Zie ook Cornelisse, a.w., blz. 268 e.v.; Ch.P.A. Geppaart, Vermogens-belasting, 4e dr. 1995, blz. 113 e.v.; R.M.F. Freundenthal, Cursus Belastingrecht (Vermo-gensbelasting), 2.4.1.C,b.
15 Vgl. (kritisch) Geppaart, blz. 65.
16 Zie Eindver-slag, Kamerstukken II 1963/64, 5380, nr. 30, blz. 5; vgl. conclusie A-G Van Soest voor HR 15 januari 1975, BNB 1975/44, blz. 210.
17 Kamerstukken II 1963/64, 5380, nr. 66.
18 Handelingen II 2 juni 1964, blz. 1904-1905.
19 Hieronder werd 'de goodwill verstaan die ont-staat uit oorzaken rechtstreeks ver-bonden met de bedrijfs-omstandig-heden, zoals een goede interne be-drijfsorganisa-tie'. Onder persoon-lijke goodwill werd 'de goodwill verstaan die ontstaat door de uitzonderlijke kwaliteiten van de ondernemer' (MvT, Kamerstuk-ken II 1979/80, 15 905, nr. 3, nt. blz. 23, resp. 24).
20 MvT, t.a.p.
21 MvT, t.a.p.
22 MvA, Kamerstukken 1979/80, 15 905, nr. 6, blz. 28-30.
23 MvT, blz. 24.
24 Zie Kamerstukken II 1979/80, 15 905, nr. 26.
25 Handelingen II 21 oktober 1980 blz. 492 rk.
Zie voorts Hande-lingen II 10 september 1980, blz. 6235-6236, 6246, 11 septem-ber 1980, blz. 6316, 16 oktober 1980, blz. 425, 468-469.
26 Zie ook nt. 2.
27 Vgl. MvT, Kamerstukken II 1981, 17 041, nr. 3, blz. 15-16.
28 Nota naar aanleiding van het eindverslag, Kamerstukken II 1983/84, 17 041, nr. 10, blz. 6.
29 Kamerstukken II, 1981, 17 401, nr. 2.
30 MvT, Kamerstukken II 1981, 17 041, nr. 3, blz. 5.
31 MvA, Kamerstukken II 1981/82, 17 041, nr. 6, blz. 7-8.
32 Kamerstukken II 1983/84, 17 041, nr. 14, resp. nr. 26.
33 Handelingen II 20 juni 1984, blz. 5356.
34 Kamerstukken II 1983/84, 17 041, nr. 25.
35 Handelingen II 21 juni 1984, blz. 5392.
36 Handelingen II 26 juni 1984, blz. 5425.
37 Vgl. Handelingen I 6 november 1984, blz. 65, 71, 83.
38 Vgl. Vakstudie Inkomstenbelasting, art. 15, aant. 2, 14; H.J. Hofstra/L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting, 1998, blz. 292; Van Soest Belastingen, 20e druk, 1999, blz. 105; Cursus Belastingrecht (Inkomstenbelasting), 2.2.24.A,a.
39 Zie Aarde-ma, a.w., blz. 47-48; vgl. Cornelisse, a.w. blz. 282-283; Geppaart, a.w., blz. 200 e.v.; Cursus Belastingrecht (Vermo-gensbelasting), 2.5.1.E.; Vakstudie Vermogensbelasting, art. 9, aant. 338; Vakstudie Successiewet, art. 21, aant. 87.
40 Vgl. HR 18 december 1991, BNB 1992/116, m.nt. P. den Boer. Zie over het verschil tussen intrinsieke en liquidatiewaarde Aardema, a.w, blz. 69 e.v.
41 Een en ander sluit niet uit dat de intrinsieke, c.q. going-concernwaarde lager is dan de liquidatiewaar-de, vgl. HR 15 januari 1975, met conclusie van A-G Van Soest, BNB 1975/44, o.g.v. art. 9, lid 2 (oud, thans lid 3) Wet VB 1964.
42 Zie Aardema, a.w. blz. 47-48, 88 e.v. en 99. Zie voor een overzicht van de diverse methodieken verder Cornelisse, a.w., blz. 173 -195.
43 Vgl. A-G Van Soest, conclusie voor HR 12 mei 1976, BNB 1976/223, m.nt. Smeets; Cornelisse, blz. 186; Gep-paart, a.w, blz. 205; Aarde-ma, a.w., blz. 88 e.v., 99.
44 Vgl. HR 8 juli 1996, BNB 1996/329: rentabiliteit aande-len in de vorm van zelfstandige goodwill.
45 Vgl. Aardema, a.w., blz. 88.
46 Vgl. model B bij het aangiftebiljet successierecht, vraag 5a, alsmede de bijbehorende toelichting, blz. 4.
47 Vgl. Aardema, a.w., blz. 34.
48 Vgl. Vak-studie Successiewet, art. 21, aant. 6; Schut-tevâer/Zwemmer, a.w, blz. 194-195; Geppaart, a.w., blz. 166-167.
49 Kennelijk wel in die zin Gep-paart, a.w., blz. 202.
50 Vgl. Schuttevâer/Zwemmer, a.w., blz. 49.
51 Vgl. HR 8 oktober 1997, BNB 1998/123, m.nt. Aardema; HR 7 december 1994, met conclu-sie van A-G Van Soest, BNB 1995/1-57, m.nt. Aardema; Cornelisse, a.w., blz. 206 e.v.; Cursus Belas-tingrecht (Vennootschapsbelasting), 2.0.8.D,d.; idem, Inkom-stenbelasting, 2.2.1-4.-F,b.
52 In gelijke zin: B.F. Bohré, MBB 1980, blz. 13; Hof 's-Gravenhage 23 september 1998, VN 1999, nr. 5 pt. 18, blz. 441 inzake de vermogensbelasting. Vgl. A.J.M. Arends, Vermogensbelasting, 1999, blz. 40.
53 Corne-lisse, a.w., komt tot een vergelijkbare conclusie uitsluitend in het kader van de ondernemingsvrijstelling in de vermogensbelasting (blz. 292). Hij meent dat in het successierecht een beroep op art. 26 IVBPR Pro niet mogelijk is, omdat daar een dergelijke vrijstelling ontbreekt (blz. 304, nt. 114). Ik zie echter niet in waarom dat iets uitmaakt.
54 Vgl. HR 12 mei 1999, met mijn conclusie, BNB 1999/271, m.nt. P.J. Wattel.
55 A.w., blz. 292-293,
56 A.w. par. 2.4.1.C,b, blz. VB Hfdst. II-38.
57 Zie nader Schuttevâer/Zwemmer, a.w., blz. 49-50.
58 Zie ook H.A.F. Verbrugge, WFR 1984, blz. 1463.
59 Schuttevâer/Zwemmer, blz. 4-8; vgl. blz. 199.
60 Vgl. voor Duitsland ook D. Birk, Verfassungskonforme Auslegung im Steuerrecht, Steuer und Wirtschaft 1990, blz.300 e.v.
61 Vgl. HR 24 september 1996, met mijn conclusie, BNB 1996/138, m.nt. I.J.F.A. van Vijfeijken, inzake ex-war-rant-o-bligaties, resp. HR 21 april 1993, BNB 1993/205, m.nt. P.J. Wattel, inzake het WIR-weekend. Zie ook Wattel, FED 1990/335.
62 Vgl. HR 5 februari 1997, BNB 1997/-160, m.nt. R.H. Happé.