Conclusie
Nr.112. 986
Zitting 15 februari 2000
mr Fokkens
Conclusie inzake:
[Verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
1. Deze strafzaak maakt deel uit van enkele honderden strafzaken tegen de [verdachte], waarbij deze luchtvaartmaatschappij telkens is veroordeeld wegens het vervoeren van passagiers naar Schiphol, terwijl die passagiers niet beschikten over de vereiste papieren. Het betreft hier overtredingen van art. 6 lid 2 Vreemdelingenwet Pro (verder: Vw) dat aan de vervoerder de verplichting oplegt om (a) de nodige inspanningen te verrichten teneinde te voorkomen dat personen worden vervoerd die niet in het bezit zijn van het juiste document voor grensoverschrijding en (b) in daartoe aangewezen gevallen ook afschriften van de reisdocumenten te maken.
2. In overleg met de rechtbank, het openbaar ministerie en de verdediging is een tiental zaken geselecteerd die eerst aan Uw Raad worden voorgelegd om over de klachten die de verdediging tegen de gewezen vonnissen in cassatie naar voren wil brengen, snel een oordeel van Uw Raad te krijgen. De verdere gang van zaken met betrekking tot de overige zaken waarin beroep in cassatie is ingesteld, is afhankelijk van de arresten die in deze tien zaken door de Hoge Raad worden gewezen. Namens verdachte heeft mr J.M. Sjöcrona, advocaat te Den Haag, in alle tien zaken middelen van cassatie voorgesteld. In deze zaak bevat de schriftuur twaalf middelen.
3. De in het tweede lid van art. 6 in Pro de eerste zin omschreven - als (a) weergegeven - zorgplicht is in de Vreemdelingenwet opgenomen ter uitvoering van het Akkoord van Schengen van 14 juni 1985. De in dat Akkoord voorziene afschaffing van personencontrole aan de binnengrenzen van de Schengen-landen vereiste een organisatie van de personencontrole aan de buitengrenzen van het Schengen-gebied volgens eenvormige beginselen en uniforme voorwaarden. Partijen verplichtten zich ertoe wederrechtelijke toegang van personen tot het Schengen-gebied tegen te gaan. De uitwerking daarvan is neergelegd in de Overeenkomst ter uitvoering van het Akkoord van Schengen (verder: SUO) van 19 juni 1990. Eén van de maatregelen om deze doelstelling te verwezenlijken, was de aanscherping van de verplichtingen van de vervoerder die een vreemdeling binnen het Schengen-gebied brengt. Artikel 26 lid 1 sub a SUO Pro verplicht de partijen in hun wetgeving te bepalen dat de vervoerder die een vreemdeling in het Schengen-gebied heeft gebracht die aan de grens wordt geweigerd, de verplichting heeft die vreemdeling terug te nemen en terug te brengen. Art. 26 lid 1 sub b SUO Pro schrijft de partijen voor een wettelijke voorziening te treffen, die de vervoerder verplicht de nodige maatregelen te treffen om zich erven te vergewissen dat de vervoerde vreemdeling in het bezit is van de vereiste documenten voor binnenkomst in het Schengen-gebied. Ingevolge het tweede lid van artikel 26 SUO Pro hebben de Schengen-landen zich verbonden sancties in te voeren ten aanzien van vervoerders die vreemdelingen vervoeren zonder dat deze in het bezit zijn van de vereiste reisdocumenten. De wijziging van de Vreemdelingenwet en andere wetten als gevolg van de Schengen-uitvoeringsovereenkomst van 19 juni 1990, waarbij het tweede lid van art. 6 Vw Pro werd ingevoerd, is tot stand gebracht door de wet van 24 februari 1993, Stb. 1993, 141 (TK 22 142). De wet van 23 december 1993 Stb. 1993, 707 (TK 22 735) voegde aan de zorgplicht van art. 6 lid 2 Vw Pro de - hierboven onder (b) genoemde - verplichting tot het maken van afschriften van reisdocumenten toe.
De zorgplicht
4. Kern van de zaak is de inhoud en omvang van de in art. 6 lid 2 Vw Pro geformuleerde zorgplicht. In art. 6 Vw Pro wordt in het eerste lid bepaald welke vreemdelingen worden toegelaten tot Nederland:
“Toegang tot Nederland wordt verschaft aan vreemdelingen aan wie het krachtens een der bepalingen van de artikelen 8-10 is toegestaan in het land te verblijven en die voldoen aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur vastgestelde vereisten ten aanzien van het bezit van een document voor grensoverschrijding.” Vervolgens formuleert het tweede lid de volgende verplichtingen:
“ De vervoerder door wiens tussenkomst een vreemdeling aan een buitengrens of binnen het grondgebied van Nederland wordt gebracht, is verplicht de nodige maatregelen te nemen en het redelijkerwijs te vorderen toezicht te houden om te voorkomen dat daarbij door de vreemdeling niet wordt voldaan aan de in het eerste lid genoemde vereisten. De vervoerder is verplicht afschrift van het op elk van deze vreemdelingen betrekking hebbende document voor grensoverschrijding ter hand te stellen aan de ambtenaren met de grensbewaking belast, tenzij het vervoer betrekking heeft op klein grensverkeer. Bij ministeriële regeling worden voorschriften vastgesteld betreffende de wijze waarop en de vorm waarin het afschrift genomen dient te worden.”
5. Zoals hierboven reeds is opgemerkt is de in de eerste volzin geformuleerde zorgplicht ingevoerd bij de Wet van 24 februari 1993, Stb. 141 en is deze een uitwerking van art. 26 lid 2 SUO Pro. Over deze zorgplicht is het volgende terug te vinden in de diverse stukken van de parlementaire behandeling van de Goedkeuringswet (TK 22 140) ) en de Uitvoeringswet (TK 22 142) van de Uitvoeringsovereenkomst van het Schengen-Akkoord. De Raad van State wijst er in zijn Advies bij het ontwerp van de Goedkeuringswet (22 140 B, p. 30) op dat de verplichting van art. 26 SUO Pro om sancties in de wet op te nemen tegen vervoerders die passagiers zonder de vereiste reisdocumenten vervoeren, afwijkt van Standaard 3.37.1 van Bijlage 9 bij het Verdrag van Chicago ( 7 december 1944, Trb. 1973, 109) die inhoudt dat vervoerders niet beboet zullen worden voor het vervoeren van dergelijke passagiers, tenzij er bewijs is dat erop duidt dat zij nalatig zijn geweest bij het treffen van de nodige maatregelen om zich ervan te verzekeren dat de passagiers beschikken over de vereiste documenten. Volgens de regering (Nader Rapport, p. 29 e.v.) sluit de formulering van het tweede lid van art. 6 Vw Pro aan bij de bedoelde Standaard omdat de vervoerder slechts aansprakelijk is bij schuldige nalatigheid. In zijn Advies bij het ontwerp van de Uitvoeringswet (22 142 B p.9) plaatst de Raad vraagtekens bij de redactie van het voorstel voor art. 6 lid 2 Vw Pro omdat tenlastegelegd en bewezen zal moeten worden dat de vervoerder het <<redelijkerwijs>> te vorderen toezicht niet heeft gehouden en dat meestal niet te doen zal zijn. Het antwoord van de regering op deze kritiek houdt in dat zij niet inziet welke moeilijkheden op het niveau van de tenlastelegging zouden kunnen ontstaan. De gevolgde redactie zou aansluiten bij vergelijkbare regelingen in bijv. de artikelen 74-76 Arbeidswet 1919 en art. 3 Rijtijdenwet Pro 1936, welke bepalingen geen onevenredige verzwaring van de stel - en bewijslast van de vervolgde werkgever zouden opleveren.
6. In de MvA bij het ontwerp van de Goedkeuringswet (22 140, nr 12, p. 62) antwoordt de regering op de vraag hoe bij de toepassing van art. 26 SUO Pro de bewijslast zal zijn, als volgt:
“Het bewijsthema zal steeds zijn, dat de vervoerder nalatig is geweest bij het nemen van de geijkte maatregelen om documentloze inreizen te voorkomen en daartoe het redelijkerwijs te vorderen toezicht te houden. Het gaat om een typisch formeel omissiedelict. Het openbaar ministerie zal het bewijs van het daderschap aan deze omissie moeten leveren. Het zal daarom moeten aantonen welke zorgplichten redelijkerwijs op de vervoerder rustten, gelet op het risicodragend karakter van de lijn waarop de vervoerder doende was. In abstracto zijn dus geen criteria te formuleren voor het bewijs van het hier bedoelde daderschap.”
7. In de MvA bij het ontwerp van de Uitvoeringswet (Tk 22 142, nr. 6, p. 17) wordt in antwoord op vragen over de rechtsmacht van Nederland ten aanzien van het in het buitenland niet uitoefenen van voldoende controle over het karakter van art.6 tweede Pro lid opgemerkt:
“Wij wezen er reeds op dat artikel 6, tweede lid, van de Vreemdelingenwet geen gevolgshandeling bevat. Dan had de delictsomschrijving moeten spreken van een nalatigheid <<waardoor een vreemdeling die niet voldoet aan de in het eerste lid genoemde vereisten binnen het grondgebied van Nederland is gebracht>>. Dat is thans niet het geval. Het gaat in de voorgestelde redactie om vervoerders door wier tussenkomst vreemdelingen - over wier documentloosheid in dit verband niet wordt gerept - aan een buitengrens of binnen het grondgebied van Nederland worden gebracht. Het gaat dus om vervoerders die vreemdelingen aan een buitengrens of binnen het grondgebied plegen te brengen en die niet voldoende diligent zijn ongeacht of daardoor (..) een documentloze inreis heeft plaats gehad.” en de Nota naar aanleiding van het Eindverslag (22 142, nr. 8, p.6) voegt ter verduidelijking nog toe:
“Het bewijs voor de nalatigheid zal doorgaans slechts geleverd kunnen worden : a. door vooraf gebleken vormen van weigerachtigheid van de vervoerder, bijvoorbeeld om kennis te nemen van informatie van het departement van justitie met betrekking tot de risicodragendheid van bepaalde lijnen, om adequate instructies te geven aan het personeel of het personeel te controleren voor wat betreft de naleving van de instructies; b. doordat achteraf is gebleken van documentloze aanvoer door tussenkomst van de desbetreffende vervoerder. Wij vestigen nogmaals de aandacht erop, dat het hier gaat om een <<fait materiel>>, dat wil zeggen, een strafbaar feit waarvoor naar de delictomschrijving alleen een objectieve gedraging vereist is. Het OM behoeft geen schuldvorm bij de vervoerder te bewijzen. Mocht de vervoerder menen dat er sprake is van afwezigheid van alle schuld, dan zal hij een schulduitsluitingsgrond moeten aanvoeren.”
8. De MvA aan de Eerste kamer bij deze wetsontwerpen ( 22140 enz. nr. 52a, p. 18) herhaalt nog eens dat het gaat om een inspanningsverplichting op de schouders van de vervoerder:
“Partijen zijn dus niet overeengekomen de vervoerder reeds aansprakelijk te stellen op basis van het enkele feit dat een vreemdeling door tussenkomst van de vervoerder <<documentloos>> het Schengen-rechtsgebied is ingereisd. De vervoerder moet in dit opzicht enig verwijt treffen, in die zin, dat hij onachtzaam is geweest of nalatig met betrekking tot het treffen van adequate voorzorgsmaatregelen. Wij verwijzen in dit verband ook naar de uitvoerige uiteenzettingen in de memorie van antwoord bij wetsvoorstel 22 142 (stuk nr. 6. bLz. 13-15). Deze voorzorgsmaatregelen kunnen hieruit bestaan dat de vervoerder kan aantonen dat de betrokken vreemdeling met geldige documenten is ingestapt, bij voorbeeld middels een fotokopie van de reisdocumenten.”
9. Verder wordt in deze MvA op p. 18 evenals in de MvA bij wetsvoorstel 22 142 p. 18 de wenselijkheid beklemtoond van het opstellen van concrete richtlijnen voor de betrokken vervoerders, teneinde de criteria voor aansprakelijkheid nader te concretiseren. Dat is geschied in de Richtlijnen voor Vervoerders, Bijlage C 14 bij de Grensbewakingscirculaire 1995, waarvan de tekst ten tijde van de begane feiten was vervat in het Besluit van 2 oktober 1997, Stscrt. 1997, 191.
10. In zijn commentaar op art. 6 lid 2 Vw Pro geeft Strijards (Het nieuwe Nederlandse Vreemdelingenrecht, Arnhem 1994, p. 100), nadat hij heeft gewezen op de verwantschap met Art. 74-76 Arbeidswet en art. 3 Rijtijdenwet Pro, de volgende uitleg van de daarin verwoorde zorgplicht:
“Deze omschrijving brengt een verlichting mee voor de stel- en bewijslast van het Openbaar Ministerie. Als dader wordt aangemerkt degene op wie in het maatschappelijk of economisch verkeer een zodanige functie rust die medebrengt dat in bepaalde gevallen zorg wordt gedragen dat een bij de wet geïncrimineerde toestand niet intreedt. Gesproken wordt wel van functioneel daderschap. Voldoende is dat aangetoond wordt dat die toestand zich voordeed en dat de aansprakelijk te stellen persoon de in de wetstekst uitdrukkelijk genoemde of veronderstelde functie bezat. In casu is die toestand: dat door tussenkomst van ter beschikking gestelde transportmiddelen documentloze vreemdelingen of vreemdelingen voorzien van valse documenten Nederland zijn ingereisd. De kwaliteit is die van vervoerder op de desbetreffende lijn. Daarmee staat het daderschap vast. De functionaris moet, als hij zich alsnog van de aansprakelijkheid wil bevrijden, bij wege van verweer - men spreekt wel van een daderschapsuitsluitingsgrond - aantonen dat door hem de nodige bevelen zijn gegeven, de nodige maatregelen zijn genomen, de nodige middelen zijn verschaft en het redelijkerwijs te vorderen toezicht heeft gehouden om die toestand te voorkomen. Kan hij dat niet, dan wordt hij geacht de zorgplicht te hebben geschonden. Zijn daderschap staat vast via de constatering van functie en de geïncrimineerde toestand. In zekere zin is dus sprake van een daderschapsvermoeden en een daarmede gepaard gaande omkering van de bewijslast.”
11. Strijards komt - mede op grond van de wetsgeschiedenis - tot een uitleg van de zorgplicht die hierop neerkomt, dat de vervoerder wordt geacht de vereiste zorg niet in acht te hebben genomen indien hij een documentloze vreemdeling vervoert naar Nederland, tenzij hij aannemelijk maakt dat hij de vereiste voorzorgen heeft genomen. Bij dat laatste kan de vervoerder aansluiten bij de uitwerking van de zorgplicht in de Richtlijnen voor vervoerders en zal in de bewijsvoering moeten worden vastgesteld waarom de getroffen maatregelen niet toereikend waren om aan de zorgplicht te voldoen. Dat is ook het systeem van de Arbeidswet 1919 en de Rijtijdenwet 1936. Een belangrijk verschil is echter dat in die wetten deze regeling van de aansprakelijkheid en de daarbij behorende bewijslast duidelijk in de wet staat. Art. 74 Arbeidswet Pro verplicht de bestuurder van een onderneming ervoor te zorgen dat in zijn onderneming geen arbeid wordt verricht in strijd met het bij of krachtens die wet bepaalde, waarna art. 76 bepaalt Pro dat aan die verplichting van de bestuurder geacht wordt te zijn voldaan, wanneer deze aantoont dat door hem de nodige bevelen zijn gegeven etc. Evenzo art. 3 Rijtijdenwet Pro, dat bepaalt dat indien een bemanningslid handelt in strijd met de rijtijdenregelingen, zijn werkgever geacht wordt het feit te hebben begaan, tenzij deze aantoont dat door hem de nodige bevelen zijn gegeven etc. In die lijn had artikel 6 Vw Pro moeten bepalen dat de vervoerder verplicht is te voorkomen dat door hem vervoerde vreemdelingen niet over de vereiste reisdocumenten beschikken en dat hij geacht wordt aan die verplichting te hebben voldaan, indien hij aantoont dat hij daartoe de nodige maatregelen heeft genomen en het redelijkerwijs te vorderen toezicht heeft gehouden.
12. Het is dan ook de vraag of een dergelijk wettelijk vermoeden van daderschap in de in de artikel 6 lid 2 Vw Pro omschreven zorgplicht kan worden gelezen. Voor een dergelijke interpretatie pleit de omstandigheid dat art. 6 lid 2 Vw Pro de uitwerking is van de in art. 26 SUO Pro neergelegde verplichting sancties in de wet op te nemen voor vervoerders die documentloze vreemdelingen vervoeren naar het Schengen-gebied. In deze uitleg staat immers, zoals art. 26 SUO Pro vereist, voorop dat de vervoerder die een documentloze vreemdeling binnen het Schengen-gebied brengt, strafrechtelijk aansprakelijk is, met een disculpatie-mogelijkheid voor de vervoerder. Ook uit de diverse hierboven weergegeven passages uit de toelichting die van regeringszijde bij de parlementaire behandeling op art. 6 lid 2 Vw Pro is gegeven, kan op het eerste gezicht worden afgeleid dat het tweede lid moet worden uitgelegd zoals dat door Strijards in het hierboven weergegeven citaat is gedaan. Daar staat, zoals gezegd, tegenover dat de wettekst niet zo luidt. Volgens de tekst moet worden bewezen dat de vervoerder niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Uitgaande van die lezing van art. 6 lid 2 Vw Pro kunnen de hierboven weergegeven passages uit de MvT, MvA etc. aldus worden uitgelegd, dat in de opvatting van de wetgever voor het bewijs schending van de zorgplicht in beginsel toereikend is, dat vaststaat dat de vervoerder een documentloze vreemdeling binnen het grondgebied heeft gebracht en dat deze daarvoor geen aanvaardbare verklaring kan geven. Dat standpunt van de wetgever geeft tevens een aanknopingspunt voor de inhoud van de zorgplicht, namelijk dat deze zo ver gaat dat de vervoerder dient te voorkomen dat vreemdelingen zonder de vereiste documenten het grondgebied worden binnengebracht en dat hij - uitzonderlijke omstandigheden daargelaten - in die zorgplicht tekortgeschoten is indien hij een <<documentloze>> vreemdeling naar Nederland vervoert.
13. Nu in de tekst van de wet geen daderschapsvermoeden is geformuleerd, geef ik de voorkeur aan de laatste uitleg van art. 6 lid 2 Vw Pro, dat wil zeggen een uitleg van de zorgplicht die een wettelijk daderschapsvermoeden benadert. Voor de aansprakelijkheid van de vervoerder en verdeling van de bewijslast tussen vervolgende instantie en de verdachte vervoerder maakt het, zoals uit het voorafgaande volgt, vrijwel geen verschil, of van een wettelijk daderschapsvermoeden wordt uitgegaan of van deze uitleg van de zorgplicht. Het verschil is dat bij een wettelijk daderschapsvermoeden geen aanvullend bewijs nodig is naast de vaststelling dat een vreemdeling zonder de vereiste documenten het grondgebied binnen is gebracht, terwijl voor het bewijs van de zorgplichtschending enig aanvullend bewijs naast de omstandigheid dat een <<documentloze>> vreemdeling binnen het grondgebied is gebracht, noodzakelijk is.
De afschriftplicht
14. De afschriftplicht is pas in tweede instantie in de wet opgenomen, omdat de wetgever van oordeel was dat een afschriftplicht niet op artikel 26 SUO Pro kon worden gebaseerd en dus niet kon worden ingevoerd bij de wet die de uitvoering van de Schengen-uitvoeringsovereenkomst in het Nederlandse recht regelt (MvA 22 142, nr.6, p.19). Over het alsnog invoeren van de afschriftplicht zegt de regering in MvT 22 735, nr.3, p.10:
“ Mede op deze wijze trachten wij een dam op te werpen tegen het verschijnsel van de “documentloze vreemdeling,” die niet uit Nederland uitgezet kan worden omdat Nederland niet ten genoege van de vermoedelijke staat van herkomst kan bewijzen dat die staat ook de nationaliteitsstaat van de vreemdeling is.”
“Een van de grootste problemen van het hedendaagse vreemdelingenrecht is het verschijnsel van de vreemdeling die zijn nationaliteit verhult, waardoor deze Nederland in de onmogelijkheid brengt een land aan te wijzen, waar zijn toelating volkenrechtelijk gewaarborgd is. Dat bereikt de vreemdeling in een aantal gevallen, door opzettelijk zijn reis- en nationaliteitspapieren, met behulp waarvan de nationaliteitsstaat of het land van herkomst vastgesteld zou kunnen worden - en waarheen Nederland zou kunnen verwijderen - te vernietigen of weg te maken.
15. De afschriftplicht is volgens de MvT een formeel-wettelijke specificatie van de reeds in art. 6 lid 2 Vw Pro verwoorde zorgplicht:
“In het bijzonder willen wij uitdrukkelijk de verplichting noemen dat de vervoerder afschrift neemt van het op de vreemdeling betrekking hebbende document voor grensoverschrijding. Dat afschrift dient de vervoerder ter hand te stellen aan de ambtenaren belast met de grensbewaking. Pas dan, op dat moment, is hij zijn strafrechtelijke zorgplicht nagekomen (MvT 22 735, nr.3, p.14).”
16. Het verschil tussen de eerste en tweede volzin van art. 6 lid 2 Vw Pro is volgens de MvT dat het in de eerste volzin gaat om een formeel delict en in de tweede volzin om een materieel delict. (MvT 22 735, nr.3 p.44). De eerste volzin legt een inspanningsplicht op de vervoerder, zonder dat het ongewenste gevolg van de verzaking van die plicht wordt omschreven. In de tweede volzin gaat het om een resultaatsverbintenis: het afschrift moet worden vervaardigd en worden overgelegd.
17. De uitvoering van de afschriftplicht is sterk is gerelativeerd. Ex artikel 32b van het Vreemdelingenbesluit behoeft de vervoerder aan die verplichting niet te voldoen indien de gezagvoerder van het vliegtuig een bemannings- en passagierslijst aan de grensbewakend ambtenaar verstrekt, behoudens in het geval van instap in bepaalde door de Minister aangewezen categorieën van ‘risico-landen’. Deze risico-landen, waarvoor de enkele passagierslijst niet volstaat, maar tevens de afschriftverplichting geldt, zijn aangewezen in de bijlage 8a en 8b bij artikel 9b van het Voorschrift Vreemdelingen. Afschrift nemen betekent meestal het maken van aantekeningen op de passagierslijst. Slechts in geval van aanmerkelijk risicodragende lijnen is een afschrift in de vorm van een kopie vereist.
De verschillende visa
18. Vreemdelingen (grofweg gesteld “niet-EG-onderdanen”) die zich naar Nederland willen begeven voor een verblijf van ten hoogste drie maanden moeten, afhankelijk van luchthaven van vertrek en / of nationaliteit, in het algemeen over een visum beschikken (bij een verblijf langer dan drie maanden gelden er andere eisen, als machtigingen tot voorlopig verblijf of verblijfsvergunningen). Het doel van de reis naar Nederland bepaalt het type visum. De volgende, voor zover in de onderhavige zaak van belang zijnde, type visa worden onderscheiden(zie voor toelichting de Vreemdelingencirculaire (Vc), deel A4, 3): a) Het transitvisum (type A) Dit transitvisum voor luchtvaartpassagiers, ook wel luchthaven- of luchthaventransitvisum genoemd, is een visum voor vreemdelingen die zich tijdens tussenlandingen in de internationale transitzone van de luchthaven mogen ophouden. Dit visum geeft geen toegang tot Nederlands grondgebied (Vc A4, 3.2.1; art.41 lid Pro a Vreemdelingenbesluit (Vb) jo 8 lid 1a Vw). b) Het doorreisvisum (type B) Dit visum geeft recht op doorreis over Schengen-grondgebied naar een niet-Schengenland en geldt voor maximaal vijf dagen (Vc A4, 3.5.1; art. 41 lid Pro 1a Vb jo 8 lid 1a Vw). c) Het reisvisum (type C) Het reisvisum geeft recht op verblijf van ten hoogste drie maanden; in de volksmond wordt dit het toeristenvisum genoemd (Vc A4, 3.5.1; art. 41 lid Pro 1b Vb jo 8 lid 1a Vw). d) Het transitvisum ex B 12/2 Grensbewakingscirculaire Dit visum is, evenals het A-visum, bedoeld voor vreemdelingen die op de Nederlandse luchthaven overstappen en daarbij gedurende maximaal 72 uur op Benelux grondgebied willen verblijven (B 12/2.1Grensbewakingscirculaire jo 17 VV jo 41 lid 2 Vb jo 8 lid 1a Vw).
Bewezenverklaring
1 9. In de onderhavige zaak is zakelijk weergegeven bewezenverklaard 1) dat verdachte 25 vreemdelingen van Nigeriaanse nationaliteit vanuit Lagos naar Nederland heeft vervoerd en daarbij niet aan haar in art. 6 lid 2 Vw Pro omschreven zorgplicht heeft voldaan, immers heeft zij die vreemdelingen toegelaten aan boord van een vliegtuig terwijl die vreemdelingen niet in het bezit waren van het juiste document voor grensoverschrijding, te weten een (transit) visum (A-visum);1 2) dat verdachte 2 vreemdelingen van onbekende nationaliteit heeft vervoerd vanaf de luchthaven Lagos en daarbij niet aan haar zorgplicht heeft voldaan, immers heeft zij niet voldaan aan haar verplichting een afschrift van de op die vreemdelingen betrekking hebbende documenten ter hand te stellen van de ambtenaren met de grensbewaking belast.
Middel I
20. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof de dagvaarding ten aanzien van feit 2 ten onrechte niet heeft nietig verklaard. De tenlastelegging van feit 2 zou ondeugdelijk zijn omdat zij twee ineengevlochten delicten zou bevatten, hetgeen een tegenstrijdigheid zou opleveren.
21. De tenlastelegging van feit 2 is (voor zover relevant) als volgt geformuleerd:
“ (verdachte heeft) als vervoerder, door wiens tussenkomst (…) vreemdelingen (…) binnen het grondgebied van Nederland werden gebracht (…) niet aan haar verplichtingen (…) voldaan om de nodige maatregelen te nemen en het redelijkerwijs te vorderen toezicht te houden om te voorkomen dat door die vreemdelingen niet werd voldaan aan (…) voornoemde vereisten, immers heeft zij, verdachte, toen (…) niet aan haar verplichting voldaan afschriften (…) ter hand te stellen (…)”
22. In het middel wordt uitgebreid gemotiveerd dat het niet-nakomen van de zorgplicht en het niet-nakomen van de afschriftplicht twee te onderscheiden delicten zijn. Dat lijkt mij juist . De wetgever heeft zelf een onderscheid tussen deze beide gemaakt door het niet nakomen van de zorgplicht als een formeel delict en het niet ter hand stellen van een afschrift als een materieel delict te beschouwen. Bovendien is de in het eerste lid omschreven zorgplicht een uitwerking van de SUO en kon volgens de wetgever de verplichting afschriften ter hand te stellen niet op de SUO worden gegrond. De opvatting van de wetgever - zie de hierboven door mij geciteerde passage uit de MvT bij wetsontwerp 22 735 - dat de afschriftplicht een wettelijke specificatie is van de zorgplicht, moet aldus worden verstaan dat de afschriftplicht in de wet is opgenomen in het kader van de verplichtingen die aan de vervoerder worden opgelegd om zoveel mogelijk te voorkomen dat vreemdelingen documentloos het grondgebied binnen worden gebracht. Anders dan de concretiseringen van de zorgplicht die in de Richtlijnen voor vervoerders zijn omschreven, welke als een uitwerking van de in artikel 6 lid 2 Vw Pro, eerste volzin, omschreven zorgplicht moeten worden beschouwd, gaat het bij de afschriftplicht dus om een afzonderlijke verplichting, die in wetstechnische zin geen uitwerking is van de in de wet omschreven de zorgplicht. Zie ook Strijards a.w. p. 111.
23. Kennelijk is de steller van de tenlastelegging op grond van hetgeen bij de invoering van de afschriftplicht over de relatie tussen de afschriftplicht en de zorgplicht is opgemerkt, van mening dat de afschriftplicht wetstechnisch gezien een uitwerking is van de zorgplicht. In die (onjuiste) visie heeft het deel van de tenlastelegging, waarin de zorgplicht wordt genoemd, een louter kwalificatieve betekenis. Indien het afschrift niet is verstrekt, is de plicht immers niet nagekomen. Het gaat hier niet om een weerlegbaar vermoeden van onzorgvuldigheid, het feit is voltooid indien geen afschrift ter hand wordt gesteld. Dat betekent dat het gedeelte van de tenlastelegging dat verdachte
“niet aan haar verplichting heeft voldaan om - de nodige maatregelen te nemen en/of - het redelijkerwijs te vorderen toezicht te houden om te voorkomen dat door die vreemdeling(en) niet werd voldaan aan een der of beide voornoemde vereisten,” geen feitelijke betekenis heeft. De feitelijke beschuldiging houdt in dat verdachte niet heeft voldaan aan haar verplichting afschriften van de op de betreffende vreemdelingen betrekking hebbende documenten ter hand te stellen aan de ambtenaren belast met de grensbewaking. De omstandigheid dat de steller van de tenlastelegging dat in zijn tenlastelegging ten onrechte kwalificeert als het niet voldoen aan de in de eerste volzin van art. 6 lid 2 Vw Pro omschreven zorgplicht, betekent niet dat de tenlastelegging daardoor innerlijk tegenstrijdig of onbegrijpelijk wordt. Dat zou pas het geval zijn, indien de in de tenlastelegging omschreven feitelijke gedragingen betrekking zouden hebben op twee verschillende delictsomschrijvingen. Nu de rechter niet gebonden is aan een foutieve kwalificatie van het feitelijk tenlastegelegde, ook niet indien die onjuiste kwalificatie is opgenomen in de tenlastelegging, is van een nietige dagvaarding geen sprake. Vgl. HR DD 97.218. Wel had de rechtbank in de bewezenverklaring het kwalificatieve gedeelte moeten schrappen. De Hoge Raad kan dit herstellen door de bewezenverklaring aldus te lezen dat na de woorden “niet aan haar verplichting heeft voldaan om”, volgt: afschrif(en) van het/de op die vreemdeling(en) betrekking hebbende document(en) ter hand te stellen aan de ambtena(a)r(en) met de grensbewaking belast en dat het tussenliggende gedeelte wordt geschrapt.
24. Het eerste middel acht ik niet aannemelijk.
Middel II
25. Het tweede middel behelst de klacht dat de rechtbank het verweer dat de dagvaarding nietig is bij gebrek aan voldoende feitelijke omschrijving van feit 1, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
26. De tenlastelegging van feit 1 luidt (voor zover relevant): “ (verdachte heeft) als vervoerder, door wiens tussenkomst (…) vreemdelingen (…) binnen het grondgebied van Nederland werden gebracht (…) niet aan haar verplichtingen (…) voldaan om de nodige maatregelen te nemen en het redelijkerwijs te vorderen toezicht te houden om te voorkomen dat door die vreemdelingen niet werd voldaan aan (…) voornoemde vereisten, immers heeft verdachte (…) vreemdelingen toegelaten aan boord van een vliegtuig (…) terwijl die vreemdelingen (…) onvoldoende gedocumenteerd waren, te weten (…) niet in het bezit van het vereiste transitvisum (A-visum).”
27. In hoger beroep heeft de raadsman aangevoerd dat in de feitomschrijving onvoldoende is aangegeven waarin de schending van de zorgplicht bestaat. Met het enkele feit dat de [verdachte] een onjuist gedocumenteerde vreemdeling heeft binnengebracht kan niet worden volstaan, nu dat gegeven op zich niet zonder meer met zich meebrengt dat de [verdachte] niet de nodige maatregelen heeft genomen en niet het redelijkerwijs te vorderen toezicht heeft gehouden, zo luidde het betoog van de raadsman.
28. De rechtbank heeft hierop als volgt gereageerd:
“Na het kwalificatieve deel van die tenlastelegging volgt na het woord “immers” een concrete feitelijke aanduiding inzake het in die tenlastelegging genoemde visum. Ook overigens is die tenlastelegging voldoende feitelijk en voldoet zij aan de door artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering gestelde eisen, terwijl de verdachte blijkens de verklaringen die haar vertegenwoordigers tijdens de terechtzitting terzake hebben afgelegd heeft begrepen hetgeen aan haar is tenlastegelegd.“
29. Terecht wordt in het middel aangevoerd dat de rechtbank op deze wijze voorbij is gegaan aan de kern van het verweer dat in de tenlastelegging niet duidelijk wordt gesteld welke gedraging aan verdachte wordt verweten. Het verweer hield immers in dat het enkele feit dat verdachte een vreemdeling heeft vervoerd die niet over de vereiste documenten beschikte, niet voldoende is, nu de delictsomschrijving niet inhoudt dat de vervoerder geen vreemdelingen zonder de nodige papieren mag vervoeren, maar dat de vervoerder niet de nodige maatregelen heeft genomen en/of het redelijkerwijs te vorderen toezicht heeft gehouden om te voorkomen dat vreemdelingen zonder de vereiste papieren het land worden binnengebracht.
30. Dat betekent echter niet dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. Uit hetgeen ik in nr. 12 over de zorgplicht heb opgemerkt, volgt dat in beginsel de zorgplicht is geschonden doordat een vreemdeling die niet over alle vereiste reisdocumenten beschikt, binnen het grondgebied wordt gebracht. Bijzondere omstandigheden, die in een dergelijk geval in beginsel door de verdachte zullen moeten worden aangevoerd , kunnen meebrengen dat er desondanks geen schending van de zorgplicht is. Dat is ook de uitleg die de rechtbank - in haar nadere overweging met betrekking tot het bewijs - van de zorgplicht heeft gegeven. Dat betekent dat de tenlastelegging aldus moet worden gelezen, dat het gedeelte waarin de schending van de zorgplicht wordt gesteld mede feitelijke betekenis heeft (anders dan in het onder 2 tenlastegelegde feit) en dat die schending in voldoende mate is geconcretiseerd door de vermelding dat verdachte een aantal vreemdelingen aan boord van een vliegtuig met bestemming Nederland heeft toegelaten zonder dat deze over het vereiste A-visum beschikten.
31. Ook het tweede middel kan niet slagen.
Middel III
32. Het derde middel behelst, evenals het tweede middel, de klacht dat de rechtbank het verweer dat de dagvaarding nietig was bij gebrek aan voldoende feitelijke omschrijving van feit 2, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
33. Dit middel mist feitelijke grondslag. Uit de pleitnota blijkt onmiskenbaar dat de raadsman alleen ten aanzien van de tenlasteleggingen ter zake van onjuist gedocumenteerde vreemdelingen (i.c. feit 1) heeft betoogd dat deze nietig zijn. Ten aanzien van de tenlasteleggingen van ongedocu-menteerde vreemdelingen (feit 2) heeft de raadsman het standpunt ingenomen dat die dagvaardingen geldig zijn (zie p. 11 van de pleitnota). Terecht heeft de rechtbank dan ook slechts gereageerd op het verweer ten aanzien van de “onjuist gedocumenteerde vreemdelingen”, welk feit onder 1 is tenlastegelegd.
34. Volledigheidshalve merk ik nog op dat voor zover de steller van het middel thans wil aanvoeren dat de dagvaarding ten aanzien van feit 2 nietig is, het middel faalt omdat het verwijt dat aan de verdachte wordt gemaakt - het niet ter hand stellen van kopieën van documenten - voldoende feitelijk is omschreven. De daaraan voorafgaande passage, waar het middel op ingaat, is een ten onrechte opgenomen kwalificatieve passage. Vgl. de beschouwingen m.b.t. middel 1.
Middel IV
35. Het vierde middel behelst de klacht dat de rechtbank heeft verzuimd te reageren op het door de raadsman ter terechtzitting voorgedragen verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden.
36. De raadsman heeft ter terechtzitting naar voren gebracht: “Het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk? (…) Deze vraag (naar de ontvankelijkheid, JWF) zou aan de orde kunnen komen omdat gebleken is dat met het opstellen van aanvullende processen-verbaal onzorgvuldig te werk is gegaan. (…) Daarbij noemt de raadsman via noot 10 de parketnummers waarin dit aan de orde is. Het parketnummer van de onderhavige zaak wordt daar niet bij vermeld. Dit betekent dat het verweer op deze zaak geen betrekking heeft, althans dat de rechtbank het verweer aldus heeft kunnen begrijpen. Anders dan de steller van het middel meent, kan uit het gestelde op p. 14 van de peitnota niet volgen dat het verweer betrekking heeft op alle zaken. Op p.15 van de pleitnota wordt immers nogmaals gesteld dat het om een beperkt aantal processen-verbaal gaat. Het middel faalt dan ook reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Middel V
37. Het vijfde middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring van feit 1 niet naar behoren is gemotiveerd, aangezien de bewijsmotivering innerlijk tegenstrijdig is, althans onvoldoende redengevend. In het middel wordt betoogd dat bewijsmiddel 4, waarin een opsomming wordt gegeven van de nationaliteiten die “luchthavenvisumplichtig” zijn, niet redengevend is voor het bewijs omdat het benodigde A-visum, dat in de tenlastelegging wordt genoemd, een ander type visum zou zijn dan het luchthavenvisum.
38. Onder punt 18 heb ik een overzicht gegeven van de terzake doende visa. De indiener gaat uit van een onjuiste voorstelling van zaken. Een luchthavenvisum zoals dat in het proces-verbaal, bewijsmiddel 4, wordt genoemd, is een visum van het type A, zodat het middel feitelijke grondslag mist. Ten overvloede zij opgemerkt dat het vijfdaags-visum waarop de indiener in het middel doelt, het doorreisvisum type B is, dat evenals het transitvisum type A vereist is op grond van art. 41 lid 1 onder Pro a Vb jo art. 8 Vw Pro. In artikel 41 lid Pro 1a Vb worden deze beide typen aangeduid met ‘transitvisum,’ hetgeen wellicht enige verwarring heeft veroorzaakt.
Middel VI
39. Het zesde middel behelst de klacht dat de rechtbank een (vertaling van een) fax van 13 januari 1998 voor het bewijs heeft gebezigd, terwijl de inhoud daarvan niet redengevend kan zijn voor de bewezenverklaring(-en). De vertaalde fax is een bericht van de ‘[verdachte] beveiliging, ’ verzonden door [vertegenwoordiger van verdachte], vertegenwoordiger van verdachte ter zitting, aan de buitenpost Karachi. Volgens het middel kan die fax niet redengevend zijn voor het bewijs van feiten gerelateerd aan de luchthaven van Lagos.
40. Door verdachte is in feitelijke aanleg uitgebreid aangevoerd dat hij, ondanks het gebrek aan bezit van de juiste documenten bij de vreemdelingen, wél aan de zorgplicht voldaan zou hebben. De rechtbank heeft dit verweer gemotiveerd verworpen. Uit de als bewijsmiddel 1 opgenomen verklaring van [vertegenwoordiger van verdachte] en bovengenoemde fax, die als bewijsmiddel 6 is opgenomen, heeft de rechtbank afgeleid dat verdachte haar commerciële belangen liet prevaleren boven haar zorgplicht om door de nodige maatregelen en het redelijkerwijs te vorderen toezicht te voorkomen dat vreemdelingen zonder de vereiste papieren door haar naar Nederland werden vervoerd. De bewuste verklaring van [vertegenwoordiger van verdachte] houdt onder meer in dat het ontbreken van een A-visum niet bij voorbaat een reden is om iemand te weigeren en dat dit samenhangt met de commerciële belangen van de [verdachte]. Deze verklaring over het beleid van de [verdachte] wordt bevestigd door de fax aan de buitenpost Karachi, waarin met zoveel woorden staat dat passagiers die juist gedocumenteerd zijn voor hun eindbestemming moeten worden geaccepteerd. Doordat de fax een bevestiging vormt van dit in de bewijsvoering vastgestelde algemene beleid van de [verdachte] is het niet van belang dat deze fax gericht is aan de buitenpost Karachi en is de inhoud is deze wel degelijk redengevend voor de bewezenverklaring.
41. Ook het zesde middel treft geen doel.
Middel VII
42. Het zevende middel behelst twee klachten. Allereerst zou uit de bewijsmiddelen niet kunnen volgen dat de vreemdelingen op grond van de artikelen 8 t/m 10 van de Vreemdelingenwet geen toestemming hadden om in Nederland te verblijven. Verder zou uit de bewijsmiddelen niet blijken dat de vreemdelingen niet voldeden aan “de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur gestelde vereisten ten aanzien van het bezit van een document voor grensoverschrijding.”
43. Het middel kan niet slagen. De rechtbank heeft uit de omstandigheid dat de in Nigeria opgestapte vreemdelingen van Nigeriaanse nationaliteit niet het vereiste A-visum hadden, kunnen afleiden dat zij niet over de vereiste documenten voor grensoverschrijding beschikten. Indien zij wel over de vereiste documenten voor grensoverschrijding hadden beschikt, hadden zij immers geen A-visum nodig gehad om op Schiphol te mogen overstappen. Ten aanzien van de twee vreemdelingen van onbekende nationaliteit geldt dat het als bewijsmiddel gebezigde proces-verbaal inhoudt dat zij geen documenten - en dus ook niet de vereiste documenten voor grensoverschrijding - hadden. Uitgaande van deze gegevens heeft de rechtbank de mogelijkheid dat het aan de betreffende vreemdelingen desondanks op grond van het bepaalde in de artikelen 8-10 Vreemdelingenwet was toegestaan in Nederland te verblijven, als zo onwaarschijnlijk kunnen beschouwen - ook uit de stukken blijkt niet dat iets dergelijks door een van de vreemdelingen tegenover de verbalisanten is aangevoerd - dat deze mogelijkheid buiten beschouwing kon worden gelaten.
Middel VIII
44. Het achtste middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring niet naar de eisen van de wet met redenen is omkleed, nu de rechtbank voor het bewijs een ontoelaatbare conclusie van J. de Vries, gerelateerd in bewijsmiddel 2, heeft gebezigd.
45. Het betreffende bewijsmiddel houdt voor zover van belang in:
“Door tussenkomst van de vervoerder (…) zijn (…) 27 vreemdelingen binnen het grondgebied van Nederland gebracht, zulks terwijl deze vreemdelingen niet voldeden aan de vereisten als bedoeld in artikel 6 lid 1 van Pro de Vreemdelingenwet. Derhalve heeft de vervoeder niet de nodige maatregelen genomen en het redelijkerwijs te vorderen toezicht gehouden om dit te voorkomen.” Volgens de indiener is het bewijsmiddel ondeugdelijk omdat het een ongeoorloofde conclusie bevat. De conclusie van de verbalisant dat de vervoerder niet aan de zorgplicht heeft voldaan, kan immers, zo stelt de indiener, niet enkel gebaseerd worden op het feit dat de vreemdelingen niet over de juiste documenten beschikten.
46. Het middel faalt omdat de rechtbank op grond van hetgeen zij overigens in de bewijsvoering heeft vastgesteld, kennelijk en niet onbegrijpelijk tot de slotsom is gekomen dat de conclusie van De Vries juist was. Vgl. HR 12 januari 1999, NJ 1999, 247.
Middel IX
47. Het negende middel behelst de klacht de rechtbank voor het bewijs een verklaring van verbalisant Bril, verbonden aan de Kmar, district luchtvaart / afdeling grensbewaking heeft gebezigd, terwijl de inhoud daarvan -zonder nadere toelichting- niet redengevend kan zijn voor de bewezenverklaringen.
48. De verklaring verhaalt van het ‘Travel Information Manual Automatic systeem’ (TIMATIC-systeem), dat op basis van nationaliteit, reisroute en eindbestemming van de reiziger informatie verschaft over de benodigde documenten. Verdachte zou volgens de verklaring van dit systeem gebruik maken.
49. In het middel wordt als eerste klacht aangevoerd dat die verklaring deels onbegrijpelijk en daarom niet redengevend is voor het bewijs. Die klacht faalt omdat de in het middel bedoelde zin aldus moet worden gelezen dat na het woordje “dat” het woordje “zij” wordt ingevoegd. De betreffende zin luidt dan:
“Ällereerst vertelde zij mij, verbalisant, dat zij de veranderingen wat betreft de grensdocumentatie, zoals visum aangelegenheden, die het bedrijf verwerkt. In de Travel Information Manuel, hierna te noemen TIM en TIMATIC verkrijgt middels informatie vanuit het binnen- en buitenland via de stationmanagers die aldaar werken voor de luchtvaartmaatschappijen genoemd in TIM”, en is derhalve niet (langer) onbegrijpelijk.
50. De tweede klacht luidt dat deze verklaring niet redengevend is voor het bewijs van het tenlastegelegde, nu het feit dat verdachte gebruik maakt van het TIMATIC-systeem, juist de stelling van de verdediging onderbouwt dat verdachte de nodige zorg in acht heeft genomen om te voorkomen dat een vreemdeling documentloos zou inreizen.
51. Ook deze klacht treft geen doel. Bewezen is verklaard dat verdachte “niet aan haar verplichting heeft voldaan om de nodige maatregelen te nemen en het redelijkerwijs te vorderen toezicht te houden om te voorkomen dat (…) immers heeft zij toegelaten dat vreemdelingen terwijl zij niet in het bezit waren van het vereiste A-visum (…)”. Uit dit bewijsmiddel kan worden afgeleid dat, nu verdachte de beschikking had over het TIMATIC-systeem, de verdachte in ieder geval bekend was/kon zijn met het vereiste dat de betreffende vreemdelingen over een A-visum beschikten. Die omstandigheid is redengevend voor het oordeel dat bij de toelating in het vliegtuig van de betreffende vreemdelingen zonder A-visum de zorgplicht is geschonden. Ik verwijs in dit verband naar de overwegingen in strafmotivering waarin aan het beschikken over het TIMATIC-systeem ook deze conclusie wordt verbonden.
Middel X
52. Het tiende middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring van de feiten 1. en 2. ten aanzien van de passage dat verdachte niet aan haar verplichtingen heeft voldaan om de nodige maatregelen te nemen en het redelijkerwijs te vorderen toezicht te houden, niet naar behoren met redenen is omkleed. De klachten houden in a) dat niet is gerespondeerd op het verweer dat verdachte maatregelen heeft genomen en toezicht heeft gehouden in overleg en samenwerking met de IND en de Marechaussee, en dat niettemin bij een omgekeerde bewijslast is geoordeeld dat het schuldvermoeden niet is weerlegd, en b) dat de ter terechtzitting door verdachtes vertegenwoordiger […] afgelegde verklaring ten onrechte tot bewijs is gebezigd (bewijsmiddel 1).
53. Voor zover het middel betrekking heeft op het onder 2 bewezenverklaarde feit mist het feitelijke grondslag, omdat dat feit, na verbeterde lezing, niet langer inhoudt dat verdachte deze zorgplicht heeft geschonden.
54. De onder a) verwoorde klacht stelt opnieuw de vraag aan de orde of in beginsel kan worden aangenomen dat de plicht tot controle niet is nagekomen, indien vreemdelingen worden vervoerd die niet over de vereiste papieren beschikken. Het is duidelijk dat de wetgever bij het ontwerpen van de zorgplicht daarvan is uitgegaan. Dat is mijns inziens ook redelijk, omdat de situatie dat vreemdelingen niet over de vereiste papieren beschikken een ernstige aanwijzing oplevert dat er niet deugdelijk gecontroleerd is. In die omstandigheden mag van de vervoerder die verplicht is te controleren, verwacht worden dat deze geargumenteerd aanvoert dat van zijn kant de nodige maatregelen etc. zijn genomen om dit te voorkomen. Indien de vervoerder dat aanvoert, zal bij een eventuele bewezenverklaring in de bewijsvoering moeten worden vastgesteld dat de gestelde maatregelen niet zijn genomen dan wel dat deze in die mate ontoereikend waren, dat de zorgplicht ondanks de getroffen voorzorgsmaatregelen geschonden is. Uitgaande van de wettelijke zorgplicht zou het onredelijk zijn indien de met opsporing belaste autoriteiten in elk geval waarin een vreemdeling zonder de vereiste papieren is aangevoerd, verplicht zouden worden om vast te stellen op welke wijze in dit concrete geval de voorgeschreven controle is uitgevoerd en of de genomen maatregelen toereikend waren om aan de in artikel 6 lid 2 Vw Pro verwoorde zorgplicht te voldoen. Een dergelijke wijze van bewijsvoering is ook niet in strijd met art. 6 EVRM Pro omdat er voldoende mogelijkheden zijn om tegenbewijs te leveren. Vgl. EHRM NJ 1991, 351 en NJ 1995, 593.
55. Volgens het middel heeft de rechtbank, door niet te responderen op het verweer dat de [verdachte] wel maatregelen neemt en toezicht houdt in overleg met de IND en de Marechaussee en vervolgens te oordelen dat niet aannemelijk is gemaakt dat verdachte niet nalatig is geweest, in feite de weg van het tegenbewijs afgesneden en daarmee (ook) artikel 6 lid 2 EVRM Pro geschonden.
56. Ik meen dat die klacht niet gegrond is. Namens de verdachte is aangevoerd dat zij wel degelijk controles uitvoert, toezicht houdt en dat doet in overleg met de IND en de Marechaussee. Dat betoog is niet toegespitst op de controle in het kader van de in de tenlastelegging genoemde vlucht, in die zin dat is gesteld dat de controle ten aanzien van die vlucht is uitgevoerd in overleg met de IND en de Marechaussee dan wel conform de in een dergelijk overleg gemaakte afspraken is uitgevoerd. Het gaat hier om een verweer dat de [verdachte] in het algemeen zo handelt als is weergegeven. Uit de verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte ter terechtzitting ([…]) volgt echter eveneens dat de omstandigheid dat de [verdachte] controleert in overleg met genoemde diensten, niet betekent dat er in alle gevallen op deze wijze wordt gecontroleerd. Die verklaring houdt immers in dat in een aantal gevallen om uiteenlopende redenen - veelal van commerciële aard - passagiers zonder de vereiste documenten worden meegenomen. Uit die verklaring (en de genoemde fax) heeft de rechtbank de niet onbegrijpelijke conclusie getrokken dat kan worden aangenomen, dat verdachte in de gevallen, waarin zij vreemdelingen zonder de vereiste documenten heeft vervoerd, kennelijk die commerciële belangen heeft laten prevaleren. Die conclusie is niet onbegrijpelijk, omdat de omstandigheid dat een passagier wordt meegenomen die een bepaald visum niet in zijn bezit heeft, het ernstige vermoeden wekt dat er niet naar behoren gecontroleerd is en de verklaring dat in diverse gevallen passagiers worden meegenomen hoewel ze niet beschikken over de vereiste papieren, dat vermoeden bevestigt. De conclusie zou zonder nadere motivering niet begrijpelijk zijn, indien van de zijde van verdachte was aangevoerd dat ten aanzien van de onderhavige vlucht op de overeengekomen wijze is gecontroleerd, maar dat is, zoals ik hierboven al heb vastgesteld, niet het geval.
57. De omstandigheid dat de verklaring van [vertegenwoordiger van verdachte] (evenals de fax) geen betrekking heeft op de in de tenlastelegging genoemde vlucht doet daar niet aan af, omdat de rechtbank - zoals hiervoor opgemerkt - de omstandigheid dat verdachte in het algemeen niet zonder meer uitvoering geeft aan de zorgplicht, wel degelijk relevant kon achten voor haar oordeel dat verdachte hier niet de vereiste maatregelen heeft genomen en niet het redelijkerwijs te vorderen toezicht heeft uitgeoefend om te voorkomen dat de betreffende vreemdelingen zonder A-visum naar Nederland werden vervoerd. Het middel faalt in beide onderdelen.
Middel XI
58. Het elfde middel behelst de klacht dat de rechtbank het ter terechtzitting gedane beroep op AVAS ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
59. In het middel wordt gesteld dat de raadsman zich in de eerste plaats heeft beroepen op het feit dat verdachte steeds duidelijke instructies zou hebben verschaft aan het baliepersoneel over de gegevens die bij de passagiers zouden moeten worden gecontroleerd en gebruik heeft gemaakt van het geautomatiseerd reisinformatiesysteem (het TIMATIC-systeem). In de tweede plaats zouden, gelet op de gecompliceerde administratieve procedures die door ambassades in de landen van vertrek worden gehanteerd, niet zelden onmogelijke documentvereisten worden gesteld.
60. Het vonnis vermeldt:
“ De raadsman heeft een beroep gedaan op afwezigheid van alle schuld. De rechtbank verwerpt dit verweer nu het beroep daarop niet door feiten en omstandigheden is onderbouwd.”
61. Anders dan de steller van het middel meen ik dat deze verwerping niet onbegrijpelijk is. De eerste klacht faalt, omdat de rechtbank in de motivering van de bewezenverklaring heeft vastgesteld dat er door verdachte ook instructies werden gegeven om passagiers die niet over de vereiste reisdocumenten beschikten te vervoeren, dan wel door haar werd toegelaten dat dergelijke passagiers werden vervoerd. Terecht heeft de rechtbank uitgaande van die vaststelling geoordeeld, dat voor een beroep op avas ten aanzien van het vervoer van de in deze zaak bedoelde vreemdelingen het, gezien deze handelwijze van verdachte, niet voldoende is in het algemeen te verwijzen naar deze instructies. Het gaat erom hoe de instructies ten aanzien van deze vlucht luidden.
62. Ook de tweede klacht kan niet slagen. De zorgplicht houdt in dat verdachte de nodige maatregelen neemt etc. om te voorkomen, dat zij vreemdelingen binnen het grondgebied brengt die niet over de vereiste papieren beschikken. Het hier bedoelde beroep op avas komt erop neer dat verdachte van die plicht ontslagen zou zijn, indien van de betreffende passagier in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij over het betreffende reisdocument beschikt. De niet eenvoudige vraag of dit avas voor verdachte zou kunnen opleveren, behoeft hier niet te worden beantwoord. Waar het bij dit verweer gaat om een uitzondering op de verplichting dergelijke passagiers te weigeren, kon de rechtbank oordelen dat dan tenminste zal moeten worden aangevoerd dat in het concrete geval in redelijkheid niet van de betreffende passagier kon worden gevergd dat hij over dit document beschikte en dat de enkele omstandigheid dat er in een aantal gevallen problemen zijn om (tijdig) een A-visum te verkrijgen - overigens lopen de verklaringen over de vraag in hoeverre die problemen zich voordoen nogal uiteen - nog niet betekent dat er ten aanzien van de in de bewezenverklaring bedoelde vreemdelingen sprake was van de onmogelijkheid om tijdig een visum te verkrijgen. Het middel slaagt niet.
Middel XII
63. Het twaalfde middel behelst de klacht dat de rechtbank in strijd met artikel 359 lid 5 Sv Pro aan de strafmaat mede overwegingen ten grondslag heeft gelegd die geen betrekking hebben op de onderhavige zaak.
64. De indiener doelt op de volgende passage uit de strafmotivering:
“ Niettemin heeft de verdachte zich niet of onvoldoende ingespannen om aan de haar bij wet opgelegde inspanningen te voldoen. De verdachte heeft integendeel in vele gevallen het negatief reisadvies van de op bepaalde buitenlandse luchthavens ondersteuning verlenende KMAR-leden terzake van het ontbreken van bijvoorbeeld het A-visum genegeerd. Voor wat betreft de luchthaven Karachi, zo blijkt uit de stukken, is dit welbewust geschied; zo is namens de verdachte in een [verdachte]-telex van 13 januari 1998 de stationmanager van die luchthaven de opdracht gegeven om tot nader order vreemdelingen zonder luchthaventransitvisa voor Schiphol wel te vervoeren naar Schiphol.”
65. De indiener betoogt dat niet gebleken zou zijn dat verdachte ook in de onderhavige zaak een negatief reisadvies van KMAR-leden zou hebben genegeerd. Bovendien zou de referentie aan de luchthaven Karachi ook hier (zie het zesde middel) niet op haar plaats zijn, nu de luchthaven in kwestie Lagos en niet Karachi betrof. De rechtbank heeft dus, ten nadele van verdachte werkende, niet relevante overwegingen aan haar strafmaat ten grondslag gelegd.
66. Voorafgaand aan de geciteerde passage heeft de rechtbank in het kader van de strafmaat overwogen, dat genoegzaam is komen vast te staan dat verdachte op de hoogte was van de voor vervoer van vreemdelingen geldende voorschriften. Uit de onderhavige stukken - en de vele soortgelijke zaken tegen verdachte die de rechtbank heeft behandeld - is gebleken dat verdachte die voorschriften veelvuldig niet in acht heeft genomen en zelfs wélbewust (zie de als bewijsmiddel 1 opgenomen en eveneens bij bespreking van het zesde middel aangehaalde verklaring van de vertegenwoordiger van verdachte, […]). Het feit dat in een aantal zaken is gebleken van een genegeerd negatief reisadvies van de KMAR en zelfs in één geval is gebleken van uitdrukkelijke instructies om buiten de voorschriften om te handelen (zie de fax aan verdachtes afdeling te Karachi), kon door de rechtbank worden beschouwd als een voor de straftoemeting relevante omstandigheid, omdat de rechtbank daaruit kon afleiden dat het vervoer van vreemdelingen zonder A-visum in een aantal gevallen welbewust plaatsvond en niet slechts incidenteel voorkwam. Ook het laatste middel faalt. Nu de voorgestelde middelen falen en ik ambtshalve geen grond voor vernietiging van het bestreden vonnis heb aangetroffen, concludeer ik dat het beroep verworpen dient te worden.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Vreemdelingen met de Nigeriaanse nationaliteit dienen op grond van bijlage 5A van het gemeenschappelijk handboek inzake de controle aan de buitengrenzen over een A-visum (een luchthaventransitvisum) te beschikken.