Conclusie
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake
nr. R99/207 [verzoeker]
Parket, 31 maart 2000 tegen
Mr. M.F.IJ.J. Kramer q.q.
Edelhoogachtbaar College,
1) Bij vonnis van 7 april 1998 is Algpro Holding B.V., een assurantietussenpersoon, failliet verklaard met benoe-ming van verweerder in cassatie, verder te noemen de cura-tor, tot curator en mr. A van Dijk tot rechter-commissaris. Verzoeker tot cassatie, [verzoeker], heeft een vordering jegens de gefailleerde uit hoofde van onrechtmatige daad terzake van beroepsaansprakelijkheid ter hoogte van (in hoofdsom)
f 17.950,-; de gefailleerde zou de all risk-verzekering van verzoeker ten onrechte bij de verzekeringsmaatschappij heb-ben laten omzetten in een w.a.-verzekering. De curator heeft deze vordering erkend.
Stellende dat failliet tegen beroepsaansprakelijkheid verzekerd was bij Hannover International Insurance Neder-land B.V., heeft [verzoeker] de curator verzocht uit hoofde van niet-nakoming van deze verzekeringsovereenkomst Hannover te dagvaarden; Hannover had bij brieven van 30 september 1998 en 1 maart 1999 ontkend gehouden te zijn tot uitkering.
De curator heeft aan het verzoek niet voldaan. Wel heeft de curator bij brief van 29 april 1999 aangeboden de vorde-ring op Hannover aan [verzoeker] te cederen voor f 1,- ; hij heeft daarbij in zijn brief van 2 augustus 1999 aangegeven dat hij over niet meer informatie met betrekking tot een eventuele vordering op Hannover beschikt dan verzoeker.
[Verzoeker] heeft het bod afgewezen bij brief van 9 augustus 1999. Hij heeft zich vervolgens bij brief van 8 september 1999 tot de rechter-commissaris gewend met het verzoek de curator op grond van art. 69 Fw Pro. te bevelen een rechtsvor-dering tegen Hannover in te stellen tot het doen van uitke-ring onder de polis.
2) De rechter-commissaris heeft het verzoek bij beschik-king van 16 september 1999 afgewezen. Hij overwoog daartoe dat niet gesteld of gebleken was dat de curator over meer stukken beschikte dan [verzoeker] om de vordering tegenover Han-nover te onderbouwen en dat mede op grond daarvan aanneme-lijk is dat een procedure tegen Hannover ten behoeve van [verzoeker] (die stelde zich op grond van art. 3:287 BW Pro bij voor-rang op de opbrengst te kunnen verhalen) aanzienlijke risico’s voor de boedel zal meebrengen, terwijl het de taak van de curator is om over de belangen van alle schuldeisers te waken.
3) Van deze beschikking is [verzoeker] in hoger beroep geko-men bij de rechtbank. Bij beschikking van 29 november 1999 heeft de rechtbank de beschikking vernietigd en verzoeker alsnog niet-ontvankelijk verklaard in zijn inleidend ver-zoek.
De rechtbank overwoog daartoe:
‘Nu [verzoeker] aan zijn hiervoor weergegeven verzoek en beroep ten grondslag legt zijn persoonlijk belang bij het instellen van een rechtsvordering door de curator tegen Hannover, kan hier niet gesproken worden van een actie op grond van arti-kel 69 van de Faillissementswet. Het bepaalde in artikel 69 lid 1 van Pro de Faillissementswet heeft in beginsel slechts ten doel om aan ieder van de schuldeisers invloed toe te kennen op het beheer van de failliete boedel ten einde, zo zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen en niet om hen in de gelegenheid te stellen op voor [verzoeker] eenvoudige en goedkope wijze aan hem persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken. Het voeren van een procedure met het achterliggende doel, als door [verzoeker] beoogd, kan niet gerekend worden tot het beheer van de boedel waarmee de curator is belast. Het belang dat [verzoeker] bij het voeren van de in geding zijnde procedure heeft is niet een belang dat de curator ten behoeve van het beheer van de boedel behoort geldend te ma-ken, immers, indien de curator zou slagen in zijn vordering jegens Hannover, gaat het gehele door Hannover uit te keren bedrag, na aftrek van de algemene bijdrage in de faillissementskosten, naar [verzoeker]. Bovendien is het - aldus de curator - niet te verwachten dat na deze aftrek nog een batig saldo voor de boedel resteert. Een uitzon-dering, als waarvan sprake is in het arrest van de Hoge Raad van 10 mei 1985, NJ 1985/792 doet zich hier niet voor, aangezien dat geval betrek-king had op een aan de gefailleerde toekomend persoonlijk recht op uitkeringen die waren be-stemd voor zijn levensonderhoud en daarmee in geschil was de vraag wat tot de boedel behoorde en daarmee onder het beheer van de curator was begrepen. Déze discussie speelt ten aanzien van het door [verzoeker] gepretendeerde belang, zoals hier-boven aangegeven, geen rol.’
4) Tegen deze beschikking is verzoeker tijdig - name-lijk binnen de termijn van art. 67, 85 Fw. jo. 426 lid 2 Rv., te weten 10 dagen - bij op 9 december 1999 ingekomen verzoekschrift in cassatie gekomen onder aanvoering van een uit twee delen bestaand middel. De curator heeft een ver-weerschrift ingediend.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Onderdeel a van het middel klaagt erover dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan art. 69 Fw Pro. dan wel haar vonnis onvoldoende heeft gemotiveerd, door te overwegen dat het belang bij het voeren van een procedure tegen Hannover een persoonlijk belang van verzoeker betreft en niet een boedelbelang. Onderdeel b sluit daarop aan met de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat verzoeker wel ontvankelijk was in zijn beroep op art. 69 Fw Pro.
6) De klachten worden naar mijn mening tevergeefs voor-gesteld. Art. 69 F. verleent aan ieder der schuldei-sers, derhalve ook aan preferente schuldeisers, de bevoegd-heid bij verzoekschrift tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris op te komen of van deze een be-vel uit te lokken. Dit voorschrift is gegeven om de schuld-eisers invloed toe te kennen op het beheer over de faillie-te boedel en om, zo zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen (HR 10 mei 1985, NJ 1985, 792, m.nt. G.). Voor het geven van een bevel aan de curator is alleen plaats als de bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel betrokken belang-en van verzoeker als schuldeiser door de voorgenomen hande-ling (of het niet-handelen) dreigen te worden geschaad (HR 10 mei 1985, b.a., en HR 30 november 1990, NJ 1991, 129). Het voorschrift is niet gegeven om de schuldeiser in de gelegenheid te stellen op deze eenvoudige wijze een aan hem persoonlijk toekomend recht tegenover de boedel geldend te maken (HR 10 mei 1985, b.a.).
7) De onderhavige zaak kenmerkt zich hierdoor
- dat een schuldeiser in het faillissement de curator wil verplichten een rechtsvordering in te stellen tegen de verzekeraar van failliet, die zijn aansprakelijkheid heeft ontkend;
- terwijl (naar de curator onweersproken heeft gesteld) ook indien de procedure zou worden gewonnen de uitkomst daarvan per saldo voor de boedel negatief is, omdat de verzekeringspenningen dan aan [verzoeker] uitgekeerd zouden worden, terwijl de door [verzoeker] verschuldigde boeldelbij-drage niet de kosten van de procedure zou dekken;
- en voorts de curator aan de schuldeiser heeft aangeboden hem de vordering voor f 1,- te cederen.
8) Nu een eventuele uitkering uit hoofde van de verzeke-ring in de boedel vloeit en daarmee de omvang van de boedel bepaalt, kan ervan worden uitgegaan dat het verzoek in be-ginsel het beheer over de failliete boedel betreft. Daaraan doet niet af dat [verzoeker] een groter belang bij de vordering heeft dan de andere schuldeisers, nu hij zich bij voorrang kan verhalen op de verzekerings-penningen; een kwestie die uiteraard wel van belang zou zijn bij de beoordeling van de vraag of het verzoek voor toewijzing in aanmerking komt. Evenmin doet daaraan af het feit dat [verzoeker] een preferente crediteur is, omdat de curator niet alleen het belang van de concurrente schuldeisers moet behartigen, maar ook dat van de preferente crediteuren. Die hebben in de praktijk trouwens vaak een groter belang bij goed boedelbeheer dan schuldeisers met een concurrente vordering. Op zichzelf zou een verzoek op grond van art. 69 Fw Pro. dan ook ontvankelijk zijn.
Echter, in het onderhavige geval heeft de curator aan [verzoeker] de mogelijkheid geboden zelf de vordering te verwer-ven en in te stellen. Uit een oogpunt van boedelbeheer is daarmee voor de curator de zaak geëindigd, terwijl [verzoeker] er vanuit het faillissementsperspectief bij aanvaarding van dat aanbod beter aan toe is dan wanneer de curator de vor-dering zou innen vanwege de dan verschuldigde bijdrage in de faillissementskosten. Het belang van [verzoeker] schuilt er dus alleen in dat hij verwacht dat een proces tegen de ver-zekeraar voor hem moeilijker zal zijn dan voor de curator. De rechtbank heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechts-opvatting door te beslissen dat het hierbij niet gaat om een bij het beheer van de boedel betrokken belang van [verzoeker] als schuldeiser van de gefailleerde. Het oordeel van de rechtbank is ook niet onvoldoende gemotiveerd.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)