Conclusie
Nr. C98/335 mr Wesseling-van Gent
Zitting: 18 februari 2000 Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerders]
Edelhoogachtbaar College,
1. . Feiten1 en procesverloop
1.1 Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) is eigenaar van het perceel [adres 1] te [woonplaats]. Verweerders in cassatie (hierna [verweerders]) zijn eigenaren van het perceel [adres 2] te [woonplaats].
1.2 Ten behoeve van het perceel van [verweerders] en ten laste van het perceel van [eiser] is in 1974 ter gelegenheid van ruil van stukken grond tussen [verweerders] en de vorige eigenaar van het thans aan [eiser] in eigendom behorende perceel een aantal erfdienstbaarheden gevestigd.
1.3 Op 29 december 1989 hebben [verweerders] enerzijds en [eiser] anderzijds een aantal afspraken bij notariële akte laten vastleggen. In die akte is bepaald dat [eiser] om niet een strook grond aan [verweerders] overdraagt gelegen aan de [adres] te [woonplaats] ter breedte van twee meter, gerekend vanaf en evenwijdig lopende met de noordgevel van het woonhuis van [verweerders] en over de volle diepte van het perceel. Voorts is bepaald dat een aantal erfdienstbaarheden is vervallen. Van kracht is gebleven de erfdienstbaarheid (in de akte van ruiling verleden op 25 november 1974 onder 7 omschreven), die het verbod inhoudt om binnen een strook van tien meter breedte gerekend vanaf de ongeveer noordgrens van de heersende erven, op de lijdende erven opstallen te stichten anders dan kassen en dergelijke voor de kweek van agrarische producten (bloemen, planten, groente en fruit) terwijl het verder met betrekking tot die erfdienstbaarheid omschrevene komt te vervallen.
1.4 [Eiser] heeft op 25 augustus 1993 aan de gemeente Oudewater gemeld dat hij een bloemenkas wilde bouwen met een bruto vloeroppervlakte van 12m2 en een bruto inhoud van 30m3, grenzend aan zijn woning. Bij brief van 14 september 1993 heeft de gemeente Oudewater aan [eiser] medegedeeld dat voor de kas geen bouwvergunning vereist was.
1.5 [Eiser] heeft vervolgens een aanbouw aan zijn woning doen bouwen. Deze is gelegen op de strook van tien meter, waarop de hiervoor vermelde erfdienstbaarheid betrekking heeft.
1.6 [Verweerders] hebben [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en hebben gevorderd [eiser] te gebieden om binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis, althans binnen een nader door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, de aanbouw aan de gevel aan de zuidelijke zijde van diens woonhuis af te breken en deze gevel te herstellen in de staat waarin deze vóór 1993 verkeerde.
Voorts hebben zij gevorderd [eiser] te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van
ƒ 500,-, althans van een door de rechtbank in goede justitie nader te bepalen dwangsom, voor elke dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat [eiser] nalaat om volledig aan het hiervoor bedoelde gebod te voldoen, met dien verstande dat [eiser] bij betaling aan de een jegens de ander gekweten zal zijn.
In reconventie heeft [eiser] gevorderd de bij akte van 25 november 1974 ten dienste van het daarin aangewezen heersend erf en ten laste van zijn erf gevestigde erfdienstbaarheid gedeeltelijk op te heffen en wel voor zover het de binnen 10 meter vanaf de oorspronkelijke noordgrens van het heersend erf gelegen strook grond betreft, waarop de in het geschil zijnde plantenkas is gesticht.
1.7 Bij tussenvonnis van 27 maart 1996 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die onder meer ter plaatse is gehouden.
Bij eindvonnis van 9 april 1997 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen. Zij heeft daartoe onder 2.5 overwogen, samengevat, dat [verweerders] geen belang bij het handhaven van de erfdienstbaarheid hebben - althans dit belang zo gering moet worden geacht dat het niet de afbraak van de uitbouw kan rechtvaardigen. Redelijkheid en billijkheid brengen dan mee dat de vordering tot afbraak niet kan worden toegewezen.
In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [eiser] toegewezen en de onderhavige erfdienstbaarheid gedeeltelijk opgeheven en wel voor dat deel van de strook grond waarop thans de aanbouw aan de woning van [eiser] is gerealiseerd.
1.8 Van het eindvonnis hebben [verweerders] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 16 juli 1998 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft het, opnieuw rechtdoende, in conventie [eiser] bevolen om binnen drie maanden na betekening van het arrest de aanbouw aan de gevel aan de zuidzijde van diens woonhuis af te breken en deze gevel te herstellen in de staat waarin deze vóór 1993 verkeerde. Voorts is [eiser] veroordeeld tot het tegen voldoende kwijting aan [verweerders] betalen van een dwangsom van ƒ 500,- voor elke dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat hij nalaat om volledig aan voornoemd bevel te voldoen, tot een maximum van ƒ 100.000,-. In reconventie heeft het hof de vorderingen van [eiser] afgewezen.
1.9 Tegen dit arrest heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen en subonderdelen. Beide partijen hebben nog schriftelijk toelichting gegeven.
2 Bespreking van het cassatiemiddel
a. Het gaat in deze zaak om de uitoefening van een erfdienstbaarheid ten behoeve van [verweerders] als eigenaren van het heersend erf en ten laste van [eiser], eigenaar van het dienend erf . In zijn thans bestreden arrest gaat het hof gaat allereerst in op de reconventionele vordering van [eiser] tot gedeeltelijke opheffing van de erfdienstbaarheid. Het hof overweegt dan onder 4.2 dat [eiser] zijn vordering - naar eigen zeggen - heeft gegrond op art. 5:79 BW Pro en niet op art. 5:78 BW Pro, hetgeen gezien het overgangsrecht ook niet mogelijk zou zijn. In rechtsoverweging 4.3 voegt het hof toe dat gedeeltelijke opheffing echter niet op art. 5:79 gebaseerd Pro kan worden, omdat onder wijziging als bedoeld in art. 5:78 een Pro gedeeltelijke opheffing is begrepen.
b. Vervolgens schakelt het hof over op de conventie en overweegt het onder 4.4 dat
‘indien dit al anders zou zijn’, [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit zou volgen dat [verweerders] bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid geen redelijk belang meer hebben, zoals bedoeld in artikel 5:79 BW Pro. Daartoe overweegt het hof in de rechtsoverwegingen 4.5 tot en 4.9 als volgt, voor zover in cassatie van belang:
‘In de eerste plaats heeft [eiser] onvoldoende betwist dat de handhaving van de onderhavige erfdienstbaarheid nog eens is bevestigd in een tussen partijen in 1989 getroffen schikking… Niet of onvoldoende is gesteld of gebleken dat het ten tijde van die schikking bestaande belang van [verweerders] - dat [eiser]…ten minste impliciet heeft erkend - sindsdien anders is komen te liggen (r.o. 4.5). In de tweede plaats dient ook de nakoming van die schikking.. . als een redelijk belang in de zin der wet te worden aangemerkt (r.o. 4.6 ). Aan het voorgaande kan niet afdoen dat hoewel de onderhavige erfdienstbaarheid volgens [eiser] in de schikking is opgenomen, zij tijdens de aan de schikking voorafgaande onderhandelingen niet ter sprake zou zijn gebracht… Het hof acht deze… stelling niet ter zake dienende (r.o. 4.7) In de derde plaats is onvoldoende bestreden gebleven de… door [verweerders] aangevoerde stelling dat naar de mening van een … makelaar de waardevermindering van hun eigendom… op ƒ 10.000,-- à ƒ 20.000,-- moet worden geschat (r.o. 4.8). In de vierde plaats is onvoldoende gesteld tegenover het… door [verweerders] gemotiveerde gevoerde betoog dat de aanbouw vanaf hun erf wel degelijk zichtbaar is (r.o. 4.9).’
c. De hiervoor geciteerde overwegingen 4.5, 4.6 met inbegrip van 4.7, 4.8 en 4.9 kunnen
m.i. niet anders worden begrepen dan dat deze vier gronden behelzen die ieder voor zich de beslissing van het hof onder 4.4 kunnen dragen. Ook onderdeel 3a neemt tot uitgangspunt dat het hof zowel r.o. 4.8 als r.o. 4.9 als zelfstandige beslissingsgrond heeft bedoeld2. Dit brengt mee dat het middel alleen tot cassatie kan leiden, indien het alle gronden met succes bestrijdt. Dit is echter niet het geval. De eerste twee gronden worden in cassatie niet bestreden. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel richt zich zowel onder a als onder b tegen de in rechtsoverweging 4.8 genoemde derde grond. Onderdeel 2 is in al zijn subonderdelen gericht tegen rechtsoverweging 4.9, de vierde grond. Ook onderdeel 3 is slechts gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9. Dit brengt mee dat de onderdelen 1, 2 en 3 niet tot cassatie kunnen leiden, omdat [eiser] geen belang bij deze klachten heeft.
2.4 Onderdeel 4a betoogt dat rechtsoverweging 4.10, voor zover deze overweging voortbouwt op de voorafgaande rechtsoverwegingen, bij gegrondbevinding van een klacht tegen (een of meerdere van) die voorgaande rechtsoverwegingen evenmin in stand kan blijven. Nu ik meen dat de voorgaande klachten ongegrond zijn, faalt ook dit onderdeel.
2.5 Onderdeel 4b bevat voorts een motiveringsklacht tegen de eerste zin van rechtsoverweging 4.10. Aangevoerd wordt dat [eiser] niet heeft gesteld, zoals het hof klaarblijkelijk en onbegrijpelijkerwijs meent, dat [verweerders] genoegen hadden behoren te nemen met een schadevergoeding. [Eiser] heeft wèl gesteld dat het belang van [verweerders] bij hun vorderingen niet gelegen kan en mag zijn in waardedaling van hun erf en wel omdat zij vergoeding van hun schade niet wensen. Daarover heeft het hof, volgens het onderdeel, geen (voldoende gemotiveerde) beslissing gegeven.
2.6 Het hof heeft in de bestreden zinsnede overwogen:
‘Er zijn overigens geen of onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken waaruit zou volgen dat [verweerders] nochtans niet tot uitoefening van hun erfdienstbaarheid dan wel tot de instelling van hun vorderingen hebben kunnen komen en/of in redelijkheid genoegen hadden behoren te nemen met een door [eiser] aangeboden schadevergoeding.’
2.7 Nadat het hof tot het oordeel was gekomen dat [verweerders] een redelijk belang hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid dan wel het instellen van de onderhavige vorderingen, heeft het hof onder 4.10 beoordeeld of [verweerders] in redelijkheid tot uitoefening van hun recht hebben kunnen komen (vgl. art. 3:13 lid 2 BW Pro). Terecht3 heeft het hof bij dìe vraag de weigering van schadevergoeding betrokken en niet, zoals [eiser] wil, bij de daaraan voorafgaande vraag of [verweerders] een redelijk belang hebben. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de enkele weigering van schadevergoeding onvoldoende is om te komen tot het oordeel dat [verweerders] in redelijkheid hun recht krachtens de erfdienstbaarheid niet kunnen uitoefenen. Het hiervoor onder 2.6 geciteerde oordeel van het hof is feitelijk en behoefde niet nader te worden gemotiveerd. Ik meen dan ook dat onderdeel 4b tevergeefs wordt voorgesteld.
2.8 In onderdeel 5 wordt geklaagd dat het hof geen aandacht heeft besteed aan het verweer
van [eiser] dat een herstel in de oude toestand van voor 1993 niet mag worden bevolen, omdat een herstel (of beter: wijziging) in een toestand die door de erfdienstbaarheid niet wordt verboden, voldoende moet zijn.
2.9 M.i. wordt hier terecht een beroep gedaan op de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel. Bij akte na comparitie (sub 10b) heeft [eiser] gesteld dat de veroordeling die [verweerders] vragen verder strekt dan sloop van de plantenkas, omdat het verzoek van [verweerders] inhoudt dat hij de zuidgevel van zijn woning moet herstellen in de staat waarin deze voor 1993 verkeerde. Niet gebleken is dat [eiser] dit verweer in appel heeft prijsgegeven. Omdat het hof tot een ander resultaat kwam dan de rechtbank, moest het op deze stelling ingaan 4. Naar mijn mening heeft het hof echter het verweer impliciet verworpen in rechtsoverweging 4.11 waar het overweegt dat [eiser] welbewust het risico heeft aanvaard dat rechtsmaatregelen zouden volgen gericht op ongedaanmaking van de in het leven geroepen onrechtmatige situatie. Daarin ligt besloten dat het feit dat [eiser] te kwader trouw de aanbouw heeft gerealiseerd thans rechtvaardigt dat hij de woning (in zijn geheel) moet herstellen in de oorspronkelijke staat. Dit oordeel is aldus voldoende gemotiveerd. Ik meen dan ook dat onderdeel 5 faalt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie het tussenvonnis van de rechtbank van 27 maart 1996 onder 2.
2 Voor zover dit onderdeel tot uitgangspunt neemt dat slechts zowel r.o. 4.8 als 4.9 dragend is geweest
voor de beslissing van het hof, berust het op een te beperkte, dus verkeerde lezing van het arrest.
3 Zie immers HR 17 april 1970, NJ 1971, 89. In het daar berechte geval was een redelijke schade-
vergoeding aangeboden doch geweigerd. Een dergelijke omstandigheid levert volgens de Hoge
Raad in beginsel nog geen misbruik van recht op.
4 Zie Ras, nr. 41 en 81; Snijders/Wendels, 2e druk, nr 244.