Conclusie
Rolnummer C99/228 Mr Bakels
Zitting 25 februari 2000 Conclusie inzake
(bij vervroeging)
De Staat der Nederlanden
tegen
1. De Vereniging Nederlandse Vakbond Varkenshouders (NVV)
2. [Verweerder 2] c.s.
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak slechts in geringe mate over de Varkenswet. Het zwaartepunt van de beoordeling ligt bij de verhouding tussen kort geding en bodemprocedure.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(a) In de jaren tachtig van de vorige eeuw zijn in Nederland bij de Meststoffenwet1 beperkingen gesteld aan de bevoegdheid tot productie van varkens- en kippenmest. Dientengevolge was het aantal varkens dat een varkenshouder maximaal mocht houden, afhankelijk van de hem toegekende referentiehoeveelheid mest.
(b) Per 1 januari 1994 is de Wet verplaatsing mestproductierechten2 in werking getreden. Deze wet werkte met het kernbegrip "mestproductierechten". De wet onderscheidde tussen gebonden en niet-gebonden mestproductierechten. Met de eerste rubriek werd bedoeld: de bevoegdheid 125 kilogram fosfaat per jaar per hectare te produceren. Deze bevoegdheid was gekoppeld aan de tot een landbouwbedrijf behorende landbouwgrond. De niet-gebonden mestproductierechten waren aanvullend ten aanzien van de gebonden rechten. In dit systeem kon een boerenbedrijf een "latente ruimte" hebben, dat wil zeggen het verschil tussen de daadwerkelijk in dat bedrijf geproduceerde hoeveelheid mest en de hoeveelheid die dat bedrijf maximaal mocht produceren. De daadwerkelijk gebruikte niet-gebonden mestproductierechten waren verhandelbaar. Bij de Kortingsregeling verplaatsing mestproductie3 is een korting van 25% bij overdracht van niet-gebonden mestproductierechten vastgesteld. Voorts heeft een generieke korting van 30% plaatsgevonden op de niet-gebonden mestproductierechten voor varkens en kippen.4 Deze korting is door de sector ten dele opgevangen door aanpassing van het veevoer.
(c) Per 1 januari 1998 is, mede ter uitvoering van de EG-Nitraatrichtlijn5, de gewijzigde Wet ter invoering van een heffingensysteem inzake mineralen in werking getreden. Bij deze wet is een Mineralen Aangiftesysteem (MINAS) ingevoerd. Dit is een stelsel van regulerende mineralenheffingen dat voorziet in een geleidelijke aanscherping van de normen inzake toelaatbaar verlies van fosfaten en stikstof als gevolg van het gebruik van meststoffen.
(d) Per 1 september 1998 is de Wet verplaatsing mestproductierechten vervallen en is daarvoor in de plaats getreden de Wet herstructurering varkenshouderij6 (Whv). In de hoofdstukken II tot en met IV van de Whv wordt de omzetting geregeld van mestproductie-rechten in varkensrechten en fokzeugrechten. De kern van deze nieuwe wet is, voorzover in cassatie van belang, dat bij de omzetting van mestproductierechten in varkens- of fokzeugrechten (met als referentiejaar, naar keuze van de ondernemer, 1995 of 1996) een korting werd toegepast van 10%, welke korting overigens lager was voor "voorloper-bedrijven". Per 1 januari 2000 zou of althans kon opnieuw een korting plaatsvinden van maximaal 15%. Bovendien kwam voormelde "latente ruimte", die gemiddeld 11% bedroeg, te vervallen, met een regeling voor gevallen waarin een ondernemer daardoor onevenredig hard zou worden getroffen.
Varkens- en fokzeugrechten zijn verhandelbaar, ook los van het bedrijf waaraan zij zijn toegekend, met dien verstande dat een overdracht aan beperkende voorwaarden is gebonden en dat daarbij een - al naar gelang de omstandigheden van het geval wisselende -korting wordt toegepast.
De Whv voorziet niet in enige vergoeding of schadeloosstelling voor het verval van de latente ruimte of voor de twee voormelde kortingen.
(e) In dit licht hebben NVV c.s. de Staat in juni 1998 op verkorte termijn gedagvaard in een bodemprocedure voor de rechtbank te Den Haag. Stellende dat de Whv (onder meer) in strijd is met EG-regelgeving en met art. 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM7, hebben zij kort gezegd gevorderd dat de Whv onverbindend zal worden verklaard, althans dat zij buiten toepassing zal worden gelaten totdat zal zijn voorzien in een volledige, althans een adequate, schadevergoedingsregeling voor individuele gevallen.
(f) NVV c.s. hebben de Staat voorts eind juli 1998 gedagvaard in kort geding voor de president van de rechtbank te Den Haag. In die procedure voerden zij aan dat de Staat door het totstandbrengen, in werking doen treden en instandhouden van de Whv, onrechtmatig handelt jegens hen, althans dat de invoering van het stelsel van varkensrechten ingevolge art. 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM onrechtmatig is wegens het ontbreken van een adequate schadevergoeding voor de eigenaren van mestproduc-tierechten.
(g) Bij vonnis van 11 september 1998 heeft de president het beroep van NVV c.s. op het Eerste Protocol “niet bij voorbaat kansloos” geacht. De president heeft echter van het treffen van een voorziening afgezien. Daartoe overwoog zij met name dat op afzienbare termijn een beslissing van de bodemrechter viel te verwachten in de onder (e) bedoelde bodemprocedure, terwijl de betrokken varkenshouders geen onmiddellijk nadeel te duchten hebben van de invoering van de Whv.
(h) Op 23 december 1998 heeft de rechtbank in de bodemprocedure een tussenvonnis gewezen. Zij heeft de zaak naar de rol verwezen voor uitlating aan de zijde van de Staat en elke verdere beslissing aangehouden. Aan deze beslissing lagen kort gezegd de volgende overwegingen ten grondslag.
Wat betreft de primaire vordering, strekkende tot onverbindendverklaring van de Whv, overwoog de rechtbank in de eerste plaats dat deze wet een inbreuk maakt op de EG-marktordening (rov. 6.1 en 8). Daarom moet worden onderzocht of het systeem van de Whv noodzakelijk, geschikt en proportioneel is om de daarmee beoogde milieudoelstellingen te bereiken. Gelet op de door de NVV c.s. overgelegde cijfers en publicaties, die door de Staat niet zijn weersproken, moet vooralsnog worden aangenomen dat sinds de totstandkoming van de Integrale Notitie waarmee de Whv werd voorbereid, een veel grotere reductie van de geproduceerde hoeveelheid varkensmest heeft plaatsgevonden dan ten tijde van de totstandkoming van die Integrale Notitie werd voorzien. Voor de toetsing van de proportionaliteitsvraag is dit van essentieel belang. Daarom heeft de rechtbank de Staat alsnog in de gelegenheid gesteld zich over deze cijfers uit te laten. Zij voegde daaraan toe dat, als niet zou komen vast te staan dat het systeem van de Whv proportioneel is om de varkensmestoverschotten tegen te gaan, de Whv onverbindend zal worden verklaard voorzover die wet het systeem van varkens- en fokzeugrechten regelt.
Voor het geval de primaire vordering te zijner tijd zou moeten worden afgewezen, overwoog de rechtbank “reeds thans en zonder voorbehoud” dat dan de subsidiaire vordering, gebaseerd op art. 1 Eerste Pro Protocol bij het EVRM, zal worden toegewezen, met dien verstande dat zij in dat geval zal bepalen dat de hoofdstukken II tot en met IV van de Whv buiten toepassing dienen te worden gelaten totdat zal zijn voorzien in een adequate schadevergoedingsregeling voor de eigenaren van de mestproductierechten.
De rechtbank oordeelde daartoe in eerste plaats dat de niet-gebonden mestproductierechten (met eventuele latente ruimte) vermogensbestanddelen zijn omdat zij aan andere landbouwbedrijven kunnen worden overgedragen en (mitsdien) waarde hebben in het economisch verkeer. Datzelfde geldt voor de varkens- en fokzeugrechten. Al deze rechten zijn dan ook als bedrijfsmiddelen fiscaal belast (rov. 15.1).
Het mag zo zijn dat de Staat niet de bedoeling heeft gehad vermogensrechten te creëren door bedoelde rechten in het leven te roepen, maar dit neemt niet weg dat deze rechten wel vermogensrechten zijn en ook als zodanig worden behandeld. Hetzelfde geldt voor het feit dat die rechten van tijdelijke aard zijn; dit kan slechts hun waarde beïnvloeden (rov. 15.2).
De mestproductierechten en de varkens- en fokzeugrechten behoren daarom tot de eigendom van de desbetreffende varkenshouderijen in de zin van art. 1 van Pro het Eerste Protocol. Deze eigendom wordt de gerechtigden thans ten dele ontnomen. Dit geschiedt in het algemeen belang ter bescherming van het milieu, hetgeen de ontneming van die eigendom kan rechtvaardigen, waarbij nog valt aan te tekenen dat de Staat een "wide margin of appreciation" heeft (rov. 15.4). Die maatregelen dienen echter tevens proportioneel te zijn in verhouding tot het na te streven belang, hetgeen impliceert dat er een "fair balance" moet zijn tussen het nagestreefde algemene belang en de belangen van de betrokken eigenaren. Om te beoordelen of dit evenwicht is bereikt, acht het EHRM8 met name van belang of aan diegenen aan wie hun eigendom is ontnomen, een redelijke schadeloosstelling is toegekend. Ontneming van eigendom zonder een redelijke schadeloosstelling heeft in het algemeen als een onevenredige inbreuk op dat eigendomsrecht te gelden. Indien geen enkele schadeloosstelling wordt toegekend, kan die inbreuk slechts in uitzonderlijke omstandigheden gerechtvaardigd worden geacht (rov. 15.6). In het onderhavige geval is van zulke omstandigheden niet gebleken (rov. 15.7-15.8)
(i) Bij brief van 11 januari 1999 heeft de Minister van Landbouw, Natuurbehoud en Visserij, aan de Voorzitter van de Tweede Kamer bericht dat hoger beroep tegen voormeld tussenvonnis van 23 december 1998 zal worden ingesteld. In die brief is onderstreept dat de Whv intussen zijn volledige geldigheid behoudt.
(j) Op 13 januari 1999 heeft de Staat in de bodemprocedure NVV c.s. in hoger beroep gedagvaard voor het gerechtshof te Den Haag.
1.3 Tegen deze achtergrond hebben NVV c.s. de Staat in dit kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank Den Haag. De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.4 De president heeft bij vonnis van 23 februari 1999 - samengevat weergegeven - de Staat gelast de hoofdstukken II tot en met IV van de Whv buiten toepassing te laten totdat hetzij in de bodemprocedure is beslist dat de Whv niet in strijd is met art. 1 Eerste Pro Protocol bij het EVRM, hetzij is voorzien in een adequate schadevergoedingsregeling.
De president overwoog daartoe dat in dit kort geding voorshands van het oordeel van de bodemrechter moet worden uitgegaan (rov. 3.4). In de bodemzaak heeft de rechtbank ten aanzien van de subsidiaire vordering uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel uitgesproken. Nu de rechtbank al heeft beslist welk bevel zij zal geven als het te zijner tijd tot toewijzing van de subsidiaire vordering in de bodemprocedure zou komen, dient thans een daarmee strokende voorziening te worden getroffen, die in wezen neerkomt op uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de door de rechtbank gegeven eindbeslissing (rov. 3.7). Al hetgeen de Staat daartegen heeft aangevoerd, kan geen doel treffen.
1.5 De Staat heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Den Haag. Bij arrest van 10 juni 1999 heeft het hof heeft de president in grote lijnen gevolgd en mitsdien het bestreden vonnis bekrachtigd. De tot deze beslissing strekkende overwegingen komen voorzoveel nodig bij de bespreking van het cassatiemiddel aan de orde.
1.6 De Staat heeft tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. NVV c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. De Staat heeft gerepliceerd, NVV c.s. hebben gedupliceerd.
1.7 Nadat de stukken in dit kort geding waren gefourneerd, heeft het Haagse hof in de bodemprocedure op 20 januari 2000 eindarrest gewezen. Ik heb dit arrest, dat niet tot de processtukken van het onderhavige kort geding behoort, op voet van art. 107 RO Pro bij het hof opgevraagd. Het blijkt dat het hof het tussenvonnis van de rechtbank van 23 december 1998 heeft vernietigd. Opnieuw rechtdoende bepaalde het hof dat art. 31 van Pro de Whv en de daarmee onlosmakelijk verbonden voorschriften van die wet ten aanzien van geïntimeerden sub 2 tot en met 8 buiten toepassing dienen te blijven. Het meer of anders gevorderde werd afgewezen.
Zowel de president als het hof hebben in dit kort geding hun oordeel in de kern aldus gemotiveerd, dat de getroffen voorziening als ordemaatregel strekt tot - in wezen - uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de door de rechtbank in de bodemprocedure genomen eindbeslissing over de subsidiaire vordering. Daarom zag ik in de vernietiging van dit vonnis aanleiding tussentijds te concluderen dat de Hoge Raad partijen in de gelegenheid zou stellen desgewenst op korte termijn schriftelijk uiteen te zetten tot welke consequenties het arrest van 20 januari 2000 naar hun mening dient te leiden voor (de beoordeling van) de onderhavige procedure. De - toen nog niet genoemde - beweegredenen voor dit voorstel was, dat weliswaar juristen kunnen begrijpen dat een oordeel van de Hoge Raad over het in kort geding gewezen arrest van het hof geen oordeel impliceert over hetgeen datzelfde hof later in de bodemprocedure heeft beslist, maar dat "in het veld", waarin deze procedure met zoveel aandacht en emotie wordt gevolgd, een dergelijk onderscheid waarschijnlijk niet goed valt uit te leggen. Ik vroeg mij daarom af of het proceskostenbelang dat beide partijen nu nog bij een eindoordeel in dit kort geding hebben, wel opweegt tegen de verwarring die een arrest van de Hoge Raad in dit kort geding m.i. welhaast móet zaaien.
Maar wellicht heb ik het juridisch inzicht van de varkenshouders onderschat. In elk geval heeft mr. Hermans zich namens NVV c.s. verzet tegen de door mij voorgestelde koers. Daarom bespreek ik het middel nu toch.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit negen onderdelen. Het keert zich tegen rov. 8 tot en met 16 van het bestreden arrest.
2.2 Onderdeel 1 komt op tegen het door het hof in rov. 12 gegeven oordeel. In die rechtsoverweging heeft het hof het verweer van de Staat besproken dat de taak van de president niet zover strekte dat zij een voorziening mocht treffen (namelijk het bevel de Whv grotendeels buiten toepassing te laten) die de rechtbank kennelijk bewust achterwege heeft gelaten en deze voorziening uitvoerbaar bij voorraad mocht verklaren. Het hof heeft dit verweer op de volgende grond verworpen:
“Voorop wordt gesteld dat hier geen sprake is van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een door de rechtbank gegeven uitspraak. De president heeft de ordemaatregel getroffen die paste bij de zonder voorbehoud gegeven beslissing van de bodemrechter. Niet wel valt in te zien dat en waarom het rechtbankvonnis daarvoor een beletsel zou vormen; met name het ontbreken van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de rolverwijzing en het achterwege laten van uitsluiting van hoger beroep kunnen niet als zodanig worden beschouwd. Waar vaststaat dat de betrokken Minister bij brief van 11 januari 1999 aan de Tweede Kamer heeft bericht hoger beroep te zullen instellen tegen het rechtbankvonnis en dat de wet “intussen volledige geldigheid heeft” en de financiële problemen van de varkenssector onverminderd voortduurden, was er, naar het voorlopig oordeel van het hof, voldoende grond en aanleiding voor de president om ordenend op te treden.”
2.3 Het onderdeel neemt als uitgangspunt dat indien de bodemrechter bewust (vooralsnog) van een beslissing in het dictum afziet of deze niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart, er slechts plaats is voor een voorziening in kort geding indien er sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden die kunnen rechtvaardigen dat alsnog een voorziening wordt getroffen. In dit licht acht het onderdeel ’s hofs motivering onjuist dan wel onbegrijpelijk omdat het hof niet heeft overwogen dat de door de Staat verdedigde lezing van het vonnis van de rechtbank niet juist zou zijn.
2.4 Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom geen doel treffen. Het is immers gebaseerd op de (veronder)stelling dat de rechtbank bewust ervan heeft afgezien haar eindbeslissing op de subsidiaire vordering op te nemen in het dictum van haar vonnis. Die veronderstelling is onjuist. De enige reden waarom de rechtbank in het dictum van haar tussenvonnis nog geen beslissing heeft gegeven op de subsidiaire grondslag van de vordering, is dat zij nog niet (definitief) over de primaire grondslag daarvan heeft geoordeeld en de zaak, om haar ook in zoverre rijp te maken voor een beslissing, naar de rol heeft verwezen. In dit licht kan het feit dat de rechtbank toch al een eindbeslissing over de subsidiaire vordering heeft willen geven, niet anders worden uitgelegd dan dat zij in verband met de zwaarwegende algemene en bijzondere belangen die bij deze zaak zijn betrokken, partijen reeds in dat stadium van de procedure zoveel mogelijk zekerheid heeft willen geven, ook al bestaat de kans dat zij aan dat oordeel geen gevolgen zal hoeven verbinden.
De rechtbank heeft dus niet bedoeld haar oordeel over de subsidiaire vordering op enigerlei wijze af te zwakken door dat "slechts" in de rechtsoverwegingen te geven. Integendeel: zij heeft het opportuun geacht met zoveel woorden te overwegen dat dit oordeel "reeds thans en zonder voorbehoud" is gegeven.
Het feit dat de rechtbank dit oordeel niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, waarop de Staat zich mede heeft beroepen, is een noodzakelijk gevolg van de omstandigheid dat de rechtbank het om voormelde redenen in zoverre voorshands bij een eindbeslissing heeft gelaten. Slechts beslissingen die in een dictum zijn gegeven, kunnen immers uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
2.5 De subonderdelen 2a en 2b lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij keren zich met een rechtsklacht tegen rov. 8, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
“In dit geval heeft de president, zoals in de verhouding kort-gedingrechter/ bodemrechter in de regel geboden en passend is, zich bij het beoordelen van de haar voorgelegde vorderingen georiënteerd op het - reeds bekende - oordeel van de bodemrechter. De president als kort-gedingrechter was slechts in het geval van een kennelijke omissie gehouden tot een beoordeling van het oordeel van de bodemrechter. Daarvan is in casu geen sprake, zoals ook niet door de Staat is gesteld. Het gemotiveerde en stellige oordeel van de bodemrechter, neergelegd in een eindbeslissing, dat toepassing van de evengenoemde hoofdstukken van de Whv zonder dat voorzien is in een adequate schadevergoedingsregeling voor de eigenaren van de mestproductierechten strijdig is met art. 1 Protocol Pro 1, was derhalve bindend voor de president. Indien door de president onderzocht had moeten worden of van een onmiskenbare onverbind(end)heid sprake zou zijn, had de president tot een inhoudelijke toetsing van het oordeel van de rechtbank moeten zijn overgegaan, hetgeen (anders dan ingeval van genoemde kennelijke omissie) niet haar taak was.”
2.6 Subonderdeel 2a betoogt dat een in een tussenvonnis vervatte eindbeslissing partijen en de rechter slechts bindt in de lopende instantie. Buiten dat kader bindt een dergelijke beslissing de rechter slechts als zij is vervat in een onherroepelijke uitspraak en zij gezag van gewijsde heeft gekregen, dan wel indien zij is vervat in een bij dictum gegeven uitspraak. Subonderdeel 2b voegt daaraan toe dat het hof, nu het oordeel van de rechtbank in de bodemprocedure niet in het dictum is neergelegd, tot een eigen beoordeling was gehouden.
2.7 Bij de bespeking van deze klachten kan als uitgangspunt dienen dat de kortgedingrechter, die tot taak heeft een voorlopige voorziening te treffen in een spoedeisende situatie, zich in beginsel dient te richten naar het oordeel van de bodemrechter. Dit geldt reeds als de bodemrechter nog niet heeft gesproken in die zin, dat de kortgedingrechter dan in beginsel dient te beslissen overeenkomstig het oordeel dat, naar zijn voorlopig inzicht, te zijner tijd door de bodemrechter zal worden geveld. Eens temeer is dit zo wanneer de bodemrechter al wél een oordeel heeft gegeven. Analoog aan hetgeen voor executiegeschillen geldt9, moet worden aangenomen dat het de kortgedingrechter in beginsel alleen vrijstaat af te wijken van het oordeel van de bodemrechter, als diens vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of als sprake is van nieuwe, na het bodemvonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten die, als zij aan de bodemrechter bekend waren geweest voordat hij vonnis wees, tot een andere beslissing zouden hebben geleid. Het ligt voor de hand dat de kortgedingrechter eerder een beslissing dient te volgen waarop de rechter die haar wees, in beginsel niet meer kan terugkomen, dan een slechts voorlopig oordeel van de bodemrechter.
2.8 In grote lijnen evenzo de MvA II Inv. bij de artt. 52-54 Rv10, waarin de verhouding tussen de kortgedingrechter en bodemrechter als volgt wordt besproken:
“De commissie heeft in dit verband voorts de vraag gesteld of de president tot voorzieningen als bovenbedoeld11 slechts kan komen, indien zich nieuwe omstandig-heden voordoen of indien het feit dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, berust op een kennelijke fout.
Ingevolge de huidige rechtspraak moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Dit stemt overeen met het stelsel van de wet waarin het kort geding alleen kan worden gehanteerd als middel om een voorlopige voorziening bij voorraad te verkrijgen in gevallen dat geen tijdige beslissing in de bodemprocedure verkregen kan worden. Met name dient de kortgedingrechter, zo de rechter zich in de bodemprocedure reeds heeft uitgesproken, niet in een nieuwe beoordeling van het geschil te treden, zoals de taak is van de rechter bij wie te dier zake een rechtsmiddel kan worden ingesteld.
Dit uitgangspunt brengt mee dat zowel bij executiegeschillen als bij voorzieningen in de trant van de artikelen 53 en 54 de taak van de rechter in kort geding beperkt is.”
2.9 Wordt in kort geding, zoals in de onderhavige procedure, een afwijking bepleit van een reeds uitgesproken oordeel van de bodemrechter onder verwijzing naar een daartegen ingesteld rechtsmiddel en de daartoe aangevoerde argumenten, dan is de kortgedingrechter m.i. tegen deze achtergrond niet zonder meer gehouden op een zodanig betoog in te gaan en dus te beslissen over de juistheid van het bodemvonnis. Hij is, naar het mij voorkomt, daartoe pas verplicht als appellant in de bodemprocedure, in kort geding gemotiveerd stelt dat aan het in eerste instantie gewezen vonnis een kennelijke misslag ten grondslag ligt of dat sprake is van nieuwe feiten of nieuwe rechtsontwikkelingen.
De juistheid van een zodanig betoog behoeft bovendien niet ten gronde door de kortgedingrechter te worden beoordeeld, omdat het niet op zijn weg ligt zich in de positie te stellen van de appèlrechter in het bodemgeschil. Hij mag - en moet zelfs - in beginsel uitgaan van de bindende kracht van het bodemvonnis. Een vergelijking kan worden getrokken met een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, bij de beoordeling waarvan de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven.12 Maar als het bodemvonnis klaarblijkelijk niet in stand kan blijven - op grond van de grieven die in de bodemprocedure zijn aangevoerd, al dan niet aangevuld met de werking van art. 48 Rv Pro en/of de openbare orde -, behoort zulks n.m.m. ook door te werken in kort geding.
2.10 In dit licht kunnen nu de subonderdelen worden besproken. Opmerking verdient dat de Staat de vorenomschreven uitgangspunten in grote lijnen onderschrijft.13 Hij betoogt evenwel dat die uitgangspunten niet opgaan als de desbetreffende beslissing van de bodemrechter niet is vervat in een onherroepelijke uitspraak waaraan gezag van gewijsde toekomt, althans is opgenomen in het dictum van het desbetreffende vonnis
Dit standpunt berust op een onjuiste rechtsopvatting. Ook als de bodemrechter een beslissing heeft gegeven die nog geen gezag van gewijsde heeft gekregen en niet in het dictum van zijn uitspraak is opgenomen, strekt deze in beginsel - onder de boven aangegeven grenzen - de kortgedingrechter tot richtsnoer, hetgeen in de kern berust op het feit dat de voorlopige beoordeling in kort geding een juridische schijngestalte is van het bodemvonnis.14
Aan het vorenstaande doet niet af dat, zoals de Staat op zichzelf terecht nog heeft betoogd, door de rechtspraak een toenemend aantal uitzonderingen is aanvaard op de bindende kracht van een eindbeslissing.15 Het gaat daarbij immers om nauw omschreven gevallen waarin de rechter die deze beslissing wees of de in hoger beroep oordelende rechter, niet aan zijn beslissing gebonden is. In de onderhavige procedure gaat het echter om de verhouding tussen de kortgedingrechter en de bodemrechter. Daarop heeft de jurisprudentie waarop de Staat zich thans beroept, geen betrekking.
2.11 Uit het vorenstaande volgt dat het hof, op het voetspoor van de president, een juist oordeel heeft geveld. De subonderdelen komen tevergeefs daartegen op.
2.12 Subonderdeel 2c heeft betrekking op rov. 9. Daarin heeft het hof de stelling van de Staat verworpen dat de president, die zich oriënteerde op het oordeel van de bodemrechter, tevens de kans van slagen van het daartegen ingestelde rechtsmiddel diende te betrekken.
Het subonderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling van een vordering in kort geding die voortbouwt op een bij tussenvonnis in de bodemprocedure gegeven oordeel, mede gelet moet worden op de kans van slagen van het ingestelde rechtsmiddel indien het gaat om een beslissing die niet in het dictum is gegeven.
2.13 Het subonderdeel faalt op gronden die in het vorenstaande besloten liggen.
2.14 Subonderdeel 3a klaagt in de eerste plaats dat het hof ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat de hier gevorderde en verleende voorziening het buiten toepassing laten van een wet in formele zin betreft.
Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu uit niets blijkt dat het hof heeft miskend dat de Whv een wet in formele zin is.
2.15 Het subonderdeel stelt in de tweede plaats dat het hof heeft miskend dat een bevel tot buiten toepassing laten van een wet in formele zin, uitsluitend mag worden gegeven als de desbetreffende wettelijke voorschriften onmiskenbaar onverbindend zijn. De Staat beroept zich daartoe met name op de arresten Staat/LSV16 en Landbouwvliegers17.
2.16 Ter inleiding teken ik aan dat in de rechterlijke toetsing aan algemene rechtsbeginselen, een ontwikkeling is te onderkennen die afvoert van de terughoudende maatstaf die in LSV/ Staat is aanvaard. Dit arrest was zelf al een nieuwe stap ten opzichte van het pocketboek-arrest.18 Het past in onze rechterlijke traditie van voorzichtige ontwikkeling, zeker in een zo politiek geladen kwestie als de verhouding tussen de rechter en wetgever toch is, om die stap te omkleden met terughoudende randvoorwaarden:
"Een zodanige voorziening is in beginsel niet ongeoorloofd. Zij zal echter in beginsel slechts in aanmerking komen, indien de beschikking (...) onmiskenbaar onverbindend is (...)."19
Ook in het arrest inzake de Landbouwvliegers was de Hoge Raad nog zeer terughoudend20:
"Dit antwoord (op vraag of naar Nederlands recht een wet in materiële zin door de rechter mag worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen, hetgeen het hof inderdaad mogelijk achtte -FBB) is in zoverre juist dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter een zodanig, niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend (...) kan oordelen op de grond dat sprake is van willekeur (...).
Zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel (... brengen mee) dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten.
(...)
Aantekening verdient voorts dat eerst na een toetsing als voormeld aan de orde kan komen of sprake is van een geval dat het voorschrift 'onmiskenbaar' onverbindend is, zoals is vereist voor het buiten werking stellen daarvan in een uitspraak in k g. (HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360)."
2.17 In dit arrest lag besloten dat toetsing van de wet in formele zin aan algemene rechtsbeginselen, niet geoorloofd is. Deze conclusie trok de Hoge Raad inderdaad in het Harmonisatiewetarrest.21 Maar hij overwoog tevens met zoveel woorden dat
"niet (valt) te ontkennen dat de rechtsontwikkeling sedert het totstandkomen van de Grondwet van 1983, het gewicht van de voor een restrictieve interpretatie van dat verbod (van art. 120 Grondwet Pro -FBB) pleitende argumenten heeft doen toenemen (...)".
2.18 Zoals ook Koopmans22 heeft gesignaleerd is het beginsel van onschendbaarheid van de wet, geleidelijk afgezwakt. Het heeft de Hoge Raad niet ervan weerhouden in het Harmonisatiewet-arrest te overwegen dat hij de desbetreffende wet strijdig achtte met het rechtszekerheidsbeginsel. Bovendien vindt in toenemende mate - zoals ook in de onderhavige (bodem)zaak - toetsing plaats van wetten in formele zin aan verdragen, die vaak normen bevatten die nauw verwant zijn aan grondwettelijke normen, voorzover zij deze al niet overlappen.23
2.19 Hoe het debat over art. 120 Grw Pro zich ook zal ontwikkelen, de door subonderdeel 3a verdedigde stelling kan, naar ik meen, de Staat niet baten. Vanzelfsprekend heeft hij in zoverre gelijk, dat de rechter bij toetsing van wetgeving in formele zin terughoudendheid moet betrachten. De rechter loopt immers het risico op de stoel van de wetgever te gaan zitten, hetgeen temeer klemt als de toetsing plaatsvindt ten aanzien van een kwestie die onderwerp heeft uitgemaakt van parlementair debat en advisering door de Raad van State. Toch kon de bodemrechter niet anders handelen dan hij gedaan heeft, aangezien art. 94 Grondwet Pro uitdrukkelijk bepaalt dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften - waaronder begrepen wetgeving in formele zin24 - geen toepassing kunnen vinden indien deze toepassing niet verenigbaar is met eenieder verbindende bepalingen van verdragen. Nu NVV c.s. zich gemotiveerd erop hadden beroepen dat het onder 1.2(d) van deze conclusie beschreven stelsel van de Whv in strijd is met art. 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM, een verdragsbepaling in de zin van 94 Grondwet, was de rechtbank gehouden de Whv aan deze verdragsbepaling te toetsen. Geen rechtsregel bracht mee dat zij dusdoende de door het subonderdeel aangedrongen maatstaf diende te hanteren.
2.20 Zoals gezien was de rechtbank in de bodemprocedure gemotiveerd van oordeel dat de door NVV c.s. aangevochten hoofdstukken van de Whv, deze toetsing niet konden doorstaan. Om de onder 2.4 van deze conclusie aangegeven reden, verbond zij aan dat - onherroepelijk en zonder voorbehoud gegeven - oordeel echter nog geen consequenties. Daarom hebben NVV c.s. aan de kortgedingrechter gevraagd een daarmee strokende ordemaatregel te treffen. Zoals uitgewerkt bij de bespreking van de subonderdelen 2a en 2b, lag het in de gegeven omstandigheden op de weg van de kortgedingrechter aan dit verlangen te voldoen. Het behoort niet tot zijn taak - of zelfs bevoegdheid - om de reeds door de bodemrechter verrichte toetsing nog eens over te doen aan de hand van een strengere maatstaf, zoals nu door het subonderdeel bepleit.
2.21 De jurisprudentie waarop de Staat zich beroept, betreft (dan ook) een andere kwestie, namelijk de toetsing de van wetgeving in materiële zin die niet tevens wetgeving in formele zin is, aan onderscheidenlijk algemene rechtsbeginselen (Landbouwvliegers) en het leerstuk van de onrechtmatige daad (onderscheidenlijk onrechtmatige wetgeving; Staat/LSV). Het belangrijkste verschil met het onderhavige geval is, dat toetsing thans plaatsvindt aan een verdragsbepaling. Omdat dit geval een uitdrukkelijke regeling heeft gevonden in art. 94 Grondwet Pro en gezien het feit dat verdragsbepalingen op de "normenladder" bovenaan staan, ligt het voor de hand dat de maatstaven die zijn ontwikkeld bij toetsing van de wet aan algemene rechtsbeginselen, niet overeenkomstig van toepassing zijn op de door art. 94 Grondwet Pro voorgeschreven toetsing.
2.22 Anders dan in de arresten Staat/LSV en Landbouwvliegers het geval was, is de onderhavige kort gedingprocedure bovendien voorafgegaan door een bodemprocedure waarin de rechter, na een grondige feitelijke en juridische beoordeling, heeft uitgelaten over de verhouding tussen de Whv en art. 1 Eerste Pro Protocol bij het EVRM. Ook daarom kan niet worden volgehouden dat de kortgedingrechter een lichtvaardige beslissing heeft genomen.
2.23 Ter afsluiting merk ik nog op dat de kernvraag in de bodemprocedure, of de onder 1.2(d) beschreven ontneming van de rechten inderdaad niet door de beugel kan van art. 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM, verschillend kan worden benaderd.
Enerzijds kan als uitgangspunt worden gekozen - zoals in de bodemprocedure de rechtbank deed - dat de mestproductie-, varkens- en fokzeugrechten ook los van het landbouwbedrijf waaraan zij zijn toegekend, kunnen worden verhandeld (zij het onder beperkende voorwaarden). Bovendien werden zij fiscaal als bedrijfsmiddelen belast. Onder deze invalshoek ligt de conclusie voor de hand dat het hier gaat om eigendom in de zin van art. 1 van Pro het Eerste Protocol. Nu deze aan de gerechtigden gedeeltelijk is ontnomen zonder enige schadeloosstelling, is verdedigbaar dat de aangehaalde verdragsbepaling door de Whv is geschonden, ervan uitgaande dat van uitzonderlijke omstandigheden die het uitblijven van schadeloosstelling rechtvaardigen, niet is gebleken.
Anderzijds kan als vertrekpunt van de redenering worden gekozen - zoals in de bodemprocedure het hof in zijn arrest van 20 januari 2000 heeft gedaan - dat de desbetref-fende rechten om niet zijn toegekend, niet met de bedoeling de ontvangende boerenbedrijven te verrijken, maar als instrument om een restrictief beleid te voeren ten aanzien van met name de milieubelasting door de intensieve varkenshouderij. In deze invalshoek wordt het vergunningskarakter geaccentueerd met het oog waarop de desbetreffende rechten in het leven zijn geroepen. Zo bezien worden door de Whv dus geen rechten ontnomen, maar wordt de bedrijfsvoering van de varkensboerderijen - die op zichzelf aan de gerechtigden niet worden ontnomen - nader gereguleerd. Daartegen verzet het Eerste Protocol zich niet.
2.24 In dit kort geding kan ermee worden volstaan te constateren dat geen van beide benaderingen onverdedigbaar is.25 In de literatuur hebben zij (dan ook) elk hun kampioenen gevonden.26 Onder die omstandigheden hebben president en hof blijk gegeven van een juiste taakopvatting van de kortgedingrechter door de gemotiveerde keuze te respecteren die de bodemrechter - de rechtbank - in deze heeft gemaakt.
2.25 Op dit een en ander stuit subonderdeel 3a af. Hetzelfde geldt voor subonderdeel 3b, dat geen nieuwe klacht bevat.
2.26 Subonderdeel 4a keert zich tegen rov. 10. Daarin heeft het hof het volgende overwogen:
“Het moge zo zijn, dat zowel de president (in haar eerder kort-gedingvonnis van 11 september 1998) als de rechtbank in haar tussenvonnis (rov. 14) niet zijn uitgegaan van de onverbindendheid van de Whv wegens strijd met artikel 1 van Pro Protocol 1, zulks staat echter niet in de weg aan het treffen door de president van een tijdelijke voorziening als thans verleend zolang niet was beslist in de bodemprocedure op het door de Staat ingestelde hoger beroep dan wel niet was voorzien in een passende schadevergoedingsregeling.”
2.27 Het subonderdeel komt met een rechts- en motiveringsklacht tegen dit oordeel op. Het betoogt dat indien de rechtbank niet heeft geoordeeld dat de Whv (zelf) in strijd komt met art. 1 Eerste Pro Protocol, maar dat dit slechts geldt voor het ontbreken van een schadevergoedingsregeling in of bij de Whv, niet valt in te zien dat en waarom de door de president uitgesproken en door het hof bekrachtigde voorziening op zijn plaats zou zijn en zou passen bij de zonder voorbehoud gegeven beslissing van de bodemrechter. Het vonnis van de rechtbank in de bodemzaak biedt volgens de Staat immers geen grond voor het zonder meer buiten toepassing laten van de betrokken hoofdstukken van de Whv. Het enkele ontbreken van schadevergoeding is daarvoor onvoldoende rechtvaardiging.
2.28 Neemt men het subonderdeel letterlijk - en daarvoor is bij de uiterst gedetailleerde wijze waarop in het middel het arrest van het hof wordt gefileerd, alle aanleiding - dan faalt het reeds omdat het feitelijke grondslag mist. Uitgangspunt is immers de veronderstelling dat "de rechtbank niet heeft geoordeeld dat de Whv in strijd komt met art. 1 Eerste Pro Protocol EVRM, doch dat dit slechts geldt voor het ontbreken van een schadevergoedingsregeling in of bij de Whv (...)". De rechtbank heeft - in de bodemprocedure - echter wel degelijk geoordeeld dat de Whv in strijd komt met art. 1 Eerste Pro Protocol EVRM, juist wegens het ontbreken van een adequate schadeloosstelling aan de daardoor getroffen varkenshouders. Reeds hierop loopt het subonderdeel stuk.
2.29 Aan subonderdeel 4b ligt de vooronderstelling ten grondslag dat het hof het vonnis van de rechtbank aldus heeft opgevat, dat daarin wél de onverbindendheid van de desbetreffende hoofdstukken van de Whv is aangenomen.
Ook dit subonderdeel mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft immers in het kader van de subsidiaire vordering, die - anders dan de primaire vordering (overigens op een andere grondslag) - niet was gericht op onverbindendverklaring van de Whv, geoordeeld dat de daarin opgesomde hoofdstukken van de Whv voorshands buiten toepassing moeten blijven. President en hof, die dit oordeel tot richtsnoer namen, zijn dus klaarblijkelijk uitgegaan van de verbindendheid van de Whv, maar hebben toepassing van deze wet voorshands onrechtmatig geacht tegen de daardoor getroffen varkenshouders zolang niet in een adequate schadeloos-stelling was voorzien.
2.30 In subonderdeel 4c wordt gesteld dat uit het oordeel van de rechtbank, dat de Whv in strijd is met art. 1 Eerste Pro Protocol EVRM voorzover een schadevergoedingsregeling ontbreekt, niet volgt dat de Whv onverbindend zou zijn of (zonder meer) buiten toepassing zou moeten blijven.
De klacht over de vermeende onverbindendheid stuit af op hetgeen bij de bespreking van subonderdeel 4b is opgemerkt. Wat betreft de klacht over het buiten toepassing laten, geldt het volgende.
Afweging van de belangen van de bij de invoering van de Whv betrokken partijen heeft de kortgedingrechter ertoe gebracht een - in het dictum overigens beperkt geformuleerd - verbod van toepassing van deze wet uit te spreken. Dat is op zichzelf niets bijzonders: een dreigende onrechtmatige gedraging waardoor aan een ander schade zal worden toegebracht, kan desverlangd door de rechter worden verboden.27 Daarbij heeft voor de beide kortgedingrechters kennelijk meegewogen - al hebben zij dat niet met zoveel woorden vermeld - dat voor een niet te veronachtzamen aantal varkenshouders als gevolg van onverkorte uitvoering van de Whv een faillissement dreigt, hetgeen praktisch gesproken als onherstelbare schade kan worden aangemerkt. Tegenover de door de Staat met de Whv nagestreefde milieudoelstellingen die kunnen gelden als algemene belangen van zwaarwegende aard, staan dus eveneens zwaarwegende individuele belangen, terwijl de Staat het in zijn macht heeft zowel die algemene belangen na te streven als die individuele belangen te ontzien. Het “flankerend beleid” dat de Staat tot dusver heeft ontwikkeld, is door president en hof kennelijk ontoereikend geacht. Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat 's hofs overwegingen onjuist of onbegrijpelijk zouden zijn.
2.31 In subonderdeel 5, dat betoogt dat het hof, gelet op het vonnis van de rechtbank, de door de president getroffen voorziening niet zonder meer heeft kunnen aanmerken als een bij het oordeel van de bodemrechter passende maatregel, ligt geen nieuwe klacht besloten. Het subonderdeel stuit dus af op hetgeen bij de bespreking van de subonderdelen 4b en 4c is opgemerkt.
2.32 Onderdeel 6, dat is opgebouwd uit drie subonderdelen, is kennelijk gericht tegen rov. 13 van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof als volgt overwogen:
“De bij een ordemaatregel passende afweging van de belangen van partijen bij de gevraagde voorziening(en) leidt niet tot het oordeel dat de president de gevraagde voorzieningen had moeten weigeren. Niet kan worden gezegd dat het algemeen belang bij een niet onaanzienlijke beperking van de mestoverschotten zodanig meer gewicht toekomt dan het belang van de gehele varkenssector, althans de belangen van geïntimeerden, dat die laatste belangen daarvoor moeten wijken. Hierbij neemt het hof met name in aanmerking dat (...) de Minister inmiddels een tijdelijke wet heeft voorbereid die enerzijds weer een plafond aanbrengt in de mestproductie maar anderzijds erop gericht is het effect van de eerste tranche van de generieke korting uit te stellen totdat in de bodemprocedure duidelijkheid is verkregen; dat deze tijdelijke wet het Kabinet nog niet heeft gepasseerd, doet hieraan niet af. Ten slotte kan in dit verband niet uit het oog worden verloren dat op grond van het - in hoger beroep nog niet achterhaalde - oordeel van de rechtbank toepassing van evengenoemde hoofdstukken van de Whv zonder dat voorzien is in een adequate schadevergoedingsregeling jegens geïntimeerden (...) in strijd is met het (grond)recht van eigendom in de zin van artikel 1 van Pro Protocol 1 bij het EVRM.”
2.33 Subonderdeel 6a verwijt het hof primair te hebben miskend dat een voorziening als de onderhavige hangende hoger beroep in de bodemprocedure, gebaseerd dient te zijn op een afweging van de belangen van partijen. Subsidiair bevat het subonderdeel de klacht dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat die afweging in dit geval zou moeten leiden tot het treffen van de door de president uitgesproken voorziening.
2.34 De primaire klacht van het subonderdeel - het wordt helaas een eentonig verhaal - faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag In de zojuist geciteerde rov. 13 heeft het hof immers wel degelijk de belangen van partijen afgewogen.
2.35 Bij de beoordeling van de subsidiaire klacht kan als uitgangspunt dienen dat aan de motivering van een kort gedingvonnis doorgaans minder zware eisen mogen worden gesteld dan aan een vonnis in een bodemprocedure.28 Dit geldt ook voor de door de kortgedingrechter te maken belangenafweging die bovendien een hoog feitelijk gehalte heeft, zodat toetsing in cassatie ook daarom slechts zeer beperkt mogelijk is.29
Tegen deze achtergrond faalt ook de tweede klacht van het subonderdeel nu de twee omstandigheden die het hof in zijn belangenafweging met zoveel woorden heeft aangehaald, alleszins begrijpelijk maken waarom de belangenafweging in het voordeel van de varkenshouders is doorgeslagen. Anders dan het subonderdeel betoogt, behoefde het hof niet met zoveel woorden in te gaan op de ingrijpendheid van de gevolgen van de door hem getroffen voorzieningen en de bezwaarlijkheid om deze weer ongedaan te maken. In zijn arrest ligt immers besloten dat het hof zich hiervan - uiteraard - bewust is geweest, maar daarin onvoldoende grond aanwezig heeft geacht om de belangenafweging anders te doen uitvallen. Mede gelet op de eveneens ingrijpende en bezwaarlijk ongedaan te maken gevolgen die voor de varkenshouders dreigen als de Whv onverkort wordt ingevoerd (waarover onder 2.30 van deze conclusie), behoefde 's hofs oordeel geen nadere toelichting.
2.36 Het beroep dat de Staat in dit verband nog heeft gedaan op art. 6:168 BW Pro, brengt in het vorenstaande geen wijziging. Het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid van de rechter om een verbod van een onrechtmatige gedraging af te wijzen op grond dat deze gedraging wegens zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld. Niet alleen gaat het hier echter - zoals gezegd - om een discretionaire bevoegdheid en heeft het hof voldoende gemotiveerd waarom het deze niet wenste uit het oefenen, maar ook gaat het beroep op deze bepaling in zoverre mank, dat daarin uitdrukkelijk wordt bepaald dat de benadeelde wél zijn recht op schadevergoeding behoudt. In het onderhavige geval heeft de Staat echter tot op heden nu juist geweigerd een schadevergoedingsregeling voor de desbetreffende varkenshouders te treffen. Onder die omstandigheden is er - nog steeds: wanneer men uitgaat van het oordeel van de rechtbank in de bodemprocedure - al helemaal geen aanleiding om deze discretionaire bevoegdheid te gebruiken.
2.37 Ook subonderdeel 6b komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen rov. 13. Het voert aan dat voldoende voor een afwijzing van de gevorderde voorziening is dat de milieubelangen die met de Whv zijn gemoeid, zwaarder wegen dan het belang van NVV c.s. Niet is vereist dat aan het belang van de Staat “zodanig meer gewicht toekomt” dan het belang van NVV c.s., dat laatstgenoemd belang daarvoor moet wijken.
2.38 Het middel faalt omdat de door het hof gehanteerde maatstaf klaarblijkelijk dezelfde is als door het subonderdeel wordt bepleit, ook al heeft het hof daaraan een enigszins andere formulering gegeven.
Voorzover het subonderdeel voorts klaagt dat niet valt in te zien waarom de belangen van NVV c.s. zwaarder wegen dan de door de Staat nagestreefde milieudoelen, vraagt het naar de bekende weg. Dezelfde klacht is al naar voren gebracht door onderdeel 4.
2.39 Subonderdeel 6c klaagt dat het hof bij zijn belangenafweging mede de kans van slagen van het door de Staat tegen het vonnis ingestelde appèl “en/of de onmiskenbaarheid van de door de rechtbank aangenomen strijd met art. 1 Eerste Pro Protocol EVRM” had moeten betrekken.
2.40 Met deze klacht wordt onderdeel 2 herhaald. Zij behoeft dus geen zelfstandige bespreking.
2.41 Ook onderdeel 7 is gericht tegen rov. 13. Subonderdeel 7a bevat gedeeltelijk dezelfde klacht als subonderdeel 6b en faalt in zoverre op de boven aangegeven gronden. Voor het overige bouwt het voort op subonderdeel 6a, zodat het in het lot daarvan moet delen.
2.42 Subonderdeel 7b verwijt het hof dat het bij zijn belangenafweging aan de zijde van de Staat alleen het algemeen belang bij een niet onaanzienlijke beperking van het mestoverschot in aanmerking heeft genomen en niet mede de omstandigheid dat door het buiten toepassing laten van de Whv, geen productiebeperking kan worden gehandhaafd en geen invoering van het systeem van varkens- en fokzeugrechten plaatsvindt.
2.43 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Hoewel het hof de bedoelde belangen niet expliciet in zijn arrest heeft genoemd, heeft het deze kennelijk wel meegewogen, maar van onvoldoende gewicht geacht om de balans alsnog ten voordele van de Staat te doen doorslaan. Het feit dat het hof dit niet met zoveel woorden heeft neergeschreven, kan hem niet met vrucht worden verweten, nu de rechter in kort geding niet op elk door partijen aangevoerd argument afzonderlijk hoeft in te gaan.
2.44 Subonderdeel 7c bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat de rechter ook bij de afweging van de belangen van partijen terughoudendheid dient te betrachten, gelet op de ingrijpende aard van de gevraagde voorziening. Het onderdeel zoekt voor dit betoog aansluiting bij het onder 2.18 e.v. besproken Landbouwvliegersarrest.
2.45 Het subonderdeel is ondeugdelijk. In het Landbouwvliegersarrest heeft de Hoge Raad onder meer beslist dat de rechter, die voor de taak staat om te beoordelen of een ministeriële regeling in strijd is met algemene rechtsbeginselen, niet naar eigen inzicht de waarde of het maatschappelijk gewicht van de daarbij betrokken belangen mag vaststellen. In het onderhavige geval echter had de rechtbank al geoordeeld dat de Whv in strijd is met art. 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM. Maar die enkele omstandigheid bracht nog niet mee dat het in kort geding gevraagde verbod voor toewijzing gereed lag. Voordat de rechter tot die beslissing kwam, diende hij de belangen van partijen tegen elkaar af te wegen. Deze afweging is van een andere aard dan die waarop in het Landbouwvliegersarrest werd gedoeld omdat toen de (voor)vraag aan de orde was, of de desbetreffende regeling verbindend was.
2.46 Subonderdeel 7d acht onbegrijpelijk dat het hof bij zijn afweging in rov. 13 mede in aanmerking heeft genomen dat de Minister een tijdelijke wet heeft voorbereid. Deze wet is, zo stelt de Staat, enkel ingegeven door het tussenvonnis van de rechtbank en het daaraan door de president verbonden gevolg. Niet valt daarom in te zien hoe die omstandigheid aan het oordeel van het hof kan bijdragen.
2.47 Met zijn desbetreffende overweging heeft het hof bedoeld dat de Minister in reactie op het door de rechtbank gewezen tussenvonnis en de door de president getroffen ordemaatregel, zijn beleid voorzover mogelijk in aangepaste vorm heeft voortgezet en dus vooralsnog geen schadevergoedingsregeling voor de varkenshouders heeft getroffen. Deze overweging is verre van onbegrijpelijk.
2.48 Subonderdeel 7e voert aan dat het hof ook in het kader van de belangenafweging ten onrechte is uitgegaan van het oordeel van de rechtbank.
2.49 Ook dit subonderdeel herhaalt - evenals subonderdeel 6c - de klacht van onderdeel 2 en moet dus in het lot daarvan delen.
2.50 Onderdeel 8 komt op tegen rov. 15. Deze rechtsoverweging luidt als volgt:
“Grief III betreft de vraag of het totstandbrengen door de Minister van een de Whv “flankerend beleid” afdoet aan het door de president uitgesproken gebod. De rechtbank heeft zich over de argumenten van de Staat inhoudende dat er een “fair-balance” bestond tussen dit beleid en de belangen van de betrokken varkenshouders, reeds uitgesproken, en wel ten nadele van de Staat. Het hof als kort-gedingrechter heeft zich te richten naar dit oordeel en sluit zich - evenals de president in rov. 3.8 van haar vonnis - daarbij aan, zodat ook deze grief faalt.”
2.51 Het subonderdeel acht onbegrijpelijk het oordeel dat de rechtbank zich reeds over het de Whv flankerend beleid heeft uitgelaten. Daartoe wordt aangevoerd dat uit de stukken van het geding blijkt dat dit beleid ten dele van na het pleidooi bij de rechtbank dateert, om welke reden het niet in het oordeel van de rechtbank kan zijn verdisconteerd.
2.52 Het onderdeel faalt reeds bij gebrek aan belang. In de toelichting op grief III heeft de Staat immers erkend dat de voorgenomen maatregelen niet voorzien in een vergoeding voor de in de Whv geregelde kortingen op de mestproductierechten en het verval van de latente ruimte. Mét de president30 moet daarom worden aangenomen dat de strijd met het Eerste Protocol bij het EVRM door dat flankerend beleid niet wordt opgeheven, nu dit beleid volgens de Staat zelf - nog steeds in de toelichting op grief III - slechts ertoe strekt dat "in enigerlei mate de ingrijpende gevolgen van de Whv worden verzacht".31
2.53 Maar ook overigens treft het onderdeel geen doel. Grief III was immers gebaseerd op de stelling dat de mestproduktie- en varkensrechten niet als eigendom in de zin van art. 1 Eerste Pro Protocol bij het EVRM kunnen worden aangemerkt, maar hebben te gelden als regulering van het gebruik van eigendom.32 In dit licht betoogde de Staat dat er slechts dan aanleiding is voor het treffen van een adequate schadevergoedingsregeling indien door deze overheidsmaatregelen de “fair balance” tussen het algemeen belang en de belangen van de individuele varkenshouders, wordt doorbroken. Voorts betoogde de Staat dat bij de beoordeling of zodanige “fair balance” is bereikt, de maatregelen die door de Minister in het kader van het flankerend beleid zijn getroffen, moeten worden betrokken.
2.54 Voormelde stelling is door een de rechtbank in haar tussenvonnis verworpen. Hiervoor is al uitvoerig besproken dat de beide kortgedingrechters zich onder de gegeven omstandigheden terecht hebben gericht naar dit oordeel van de bodemrechter. Daarmee kwam de bodem aan grief III te ontvallen.
2.55 Onderdeel 9 ten slotte komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen ’s hofs oordeel in rov. 16. Dit oordeel luidt als volgt:
“Grief IV, voorzover niet voortbouwend op de verworpen grieven II en III, klaagt dat de getroffen voorziening verder gaat dan strikt nodig, omdat niet alleen het effect van de eerste tranche van de generieke korting ongedaan wordt gemaakt maar tevens geen beperkingen voor de varkensmestproductie meer gelden. De Staat wijst in dit verband op de artikelen 15 en 38 Whv alsmede op bepalingen met betrekking tot aktiviteiten van het Bureau Heffingen, die nu buiten toepassing zijn verklaard. NVV c.s. bestrijden deze klacht terecht, omdat de in de hoofdstukken II tot en met IV opgenomen bepalingen ten nauwste met elkaar samenhangen en het niet wel doenlijk is zonder het effect van de voorziening aan te tasten daaruit één of meer artikelen te lichten zoals door de Staat gewenst. Ook deze grief mist doel.”
Het onderdeel voert aan dat, anders dan het hof heeft aangenomen, de bepalingen van de hoofdstukken II tot en met IV niet zo nauw met elkaar samenhangen dat het onmogelijk is daarvan slechts één of meer bepalingen buiten toepassing te laten. ’s Hofs oordeel is dus onjuist, althans berust dit op een onbegrijpelijke uitleg van het standpunt van de Staat, zo wordt betoogd.
2.56 Het onderdeel stuit reeds af op de omstandigheid dat de klacht niet wordt uitgewerkt. Daarom voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 Rv Pro, gezien de samenhang die tussen de bepalingen in de desbetreffende hoofdstukken van de Whv bestaat.
2.57 De slotsom van het vorenstaande is, dat het middel in al zijn onderdelen faalt. De onderdelen 6-9 kunnen worden afgedaan met behulp van art. 101a RO.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de Staat in de kosten van deze procedure.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Wet van 27 november 1986, Stb. 598.
2 Wet van 2 december 1993, Stb. 686.
3 Wet van 22 december 1993, Stcrt. 249.
4 Wet van 19 mei 1994, Stb. 635.
5 Richtlijn van de Raad van de Europese Unie van 12 december 1991, 91/676/EEG, PbEG 1991, L 375/1.
6 Wet van 9 april 1998, Stb. 236.
7 Deze bepaling luidt als volgt: “Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of
his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject
to the conditions provided by law and by the general principles of international law.”
The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce
such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the
general interest.”
8 EHRM 9 december 1994, NJ 1996, 374 (Holy Monasteries).
9 HR 22 april 1983, NJ 1984, 145, m.nt. WHH.
10 Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 32.
11 Als bedoeld in art. 438 lid 2 Rv Pro.
12 HR 19 juli 1992, NJ 1992, 626 en HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512.
13 Schriftelijke toelichting blz. 22.
14 Dit komt mede tot uitdrukking in het feit dat voorlopige voorzieningen die strijdig zijn met een
naderhand in de bodemprocedure gewezen vonnis, op die enkele grond komen te vervallen: HR 15
mei 1998, NJ 1999, 569 (HJS).
15 De rechter die een eindbeslissing heeft gegeven, is daaraan in het vervolg van de desbetreffende
instantie in beginsel gebonden; hij kan er dus in een volgend tussenvonnis of in het eindvonnis niet
op terugkomen (HR 8 april 1994, NJ 1994, 623 (HER)). Deze regel strekt tot beperking van het
processuele debat: wat eenmaal uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist, moet in die instantie in
beginsel niet opnieuw ter discussie kunnen komen. Op deze regel heeft de Hoge Raad als
uitzonderingen aanvaard: (i) nieuwe, na het tussenarrest gebleken feiten, (ii) een evidente vergissing
(deze beide uitzonderingen zijn beide genoemd in HR 23 juni 1989, NJ 1990, 381) en (iii) een
eindbeslissing die is gegeven ter beantwoording van een voorvraag (HR 30 juni 1989, NJ 1990, 382
(JBMV) en (iv) "ingeval bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan
te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan een dergelijke
eindbeslissing zou zijn gebonden" (HR 5 januari 1996, NJ 1996, 596, m.nt. HER en HR 1 mei 1998, NJ
1999, 563, m.nt. HJS).
16 HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360.
17 HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251.
18 HR 24 januari 1969, NJ 1969, 316.
19 Ook in rov. 6.2 van het Landbouwvliegersarrest is deze in kort geding geldende beperking nog eens
onderstreept. Hiermee heeft de Hoge Raad blijkbaar - en terecht - willen voorkomen dat de
kortgedingrechter lichtvaardig overgaat tot buitenwerkingstelling van de wet. In dezelfde zin Bok,
Rechterlijke toetsing van regelgeving (1991), blz. 171 en het slot van nr. 6 van de annotatie van
Scheltema onder het LSV-arrest.
20 Op deze terughoudendheid werd in 1987 en 1991 aangedrongen door W. Snijders, onderscheidenlijk
in "De rechter als dictator?", Wetgevende geschriften (1995) blz. 131-137, met name de blz. 135-136
en in "De toekomst van de eigendom", t.a.p. blz. 195-211. Op blz. 209 schrijft Snijders onder meer:
"Deze gedachte (namelijk dat naarmate de rechter een beter inzicht heeft in de aan zijn oordeel
onderworpen verhoudingen, de marge die hij aan de overheid laat om in eigendomsverhoudingen in
te grijpen, zal afnemen - FBB) opent perspectieven voor een ontwikkeling waarin aan art. 1 voor Pro de
nationale rechter meer betekenis kan worden gegeven dan de terughoudende rechtspraak van het
Hof tot nu toe biedt. Ik zou een dergelijke ontwikkeling, uitgaande van de huidige verhoudingen in
Nederland, niet willen propageren. Maar het is toch niet uitgesloten dat de Nederlandse rechter bij
excessieve verstoring van de verhouding hier zelfstandig een instrument om de (des)betreffende
maatregelen te toetsen tot ontwikkeling brengt. Doch ook daarbij zal uitgangspunt moeten blijven -
dat is immers een kwestie van uitleg van art. 1 zelf Pro - dat eigendomsingrepen zonder voorbehoud
gerechtvaardigd kunnen worden door een sociaal of economisch beleid, dat zich in een democratisch
land op de daarvoor voorgeschreven wijze heeft gevormd."
21 HR 14 april 1989, NJ 1989, 469.
22 Compendium staatsrecht, (1998), blz. 245.
23 Blijkens kamerstuk 21.427 (staatkundige, bestuurlijke en staatsrechtelijke vernieuwing) staat het
toetsingsverbod van art. 120 Grw Pro dan ook op de helling. In TK 1993-1994, 21.427 nr. 104, heeft de
Minister de Kamer een “Nota inzake rechterlijke toetsing”d.d. 17 mei 1991 gezonden. De Hoge Raad
heeft hierover op voet van art. 22 RO Pro een op 31 oktober 1991 gedateerd advies gegeven, dat als
bijlage bij de Nota is gevoegd. TK 1996-1997, 21.427, nr. 164, dat als voortgangsverslag is aan te
merken, vermeldt o.m.: “Ten aanzien van het onderwerp ‘constitutionele toetsing’ kon het beraad in
de ministerraad nog niet worden afgerond. Hierover wordt nader advies gevraagd.” De Hoge Raad
heeft, wederom op voet van art. 22 RO Pro, op 11 november 1997 aanvullend geadviseerd. Het kabinet
heeft echter nog geen wetsvoorstel terzake ingediend.
24 Van der Pot/ Donner (1995), blz. 216.
25 Ik vraag mij (dan ook) af of de uiteindelijke beoordeling van deze zaak, niet beide elementen in zich
behoort te verenigen onder de gemeenschappelijke noemer van het vertrouwensbeginsel. Ik werk dit
nu niet uit.
26 Voorstanders van de door de rechtbank aanvaarde opvatting zijn De Haan, Snijders en Bruil in een
artikel getiteld: Wet herstructurering varkenshouderij: onrechtmatig en ondoelmatig, NJB 1998, blz.
256 e.v. Zie ook hun bijdrage in AR 1998, blz. 59 e.v. onder de titel Varkensrecht of varkensonrecht?
Herstructureringswet: onrechtmatig en ondoelmatig, en twee korte reacties op de MvA (AR 1998, blz.
126 e.v.) en Nadere MvA (AR 1998, blz. 278 e.v.). De Haan c.s. zijn gevolgd door Bakhuysen en Van
Emmerik (Eigendom en varkensrechten: de vervuiler betaalt!, NJB 1999, blz. 2024). Het door
het hof aanvaarde standpunt is al eerder verdedigd door Hoitink en Backes, Eigendom van
‘milieuvervuilingsrechten’, NJB 1999, blz. 1759 e.v.. Dit artikel heeft geleid tot een tweetal
kritische reacties in NJB 1999 (blz. 2022 e.v.), onder meer van de onvermoeibare De Haan.
27 Asser/Hartkamp 4-III (1998), nr. 118. In nr. 290f bespreekt hij het verbod dat aan de overheid wordt
opgelegd en in de nrs. 290 g-i komt de onrechtmatige wetgeving aan de orde. Aanhaling verdient dat
Hartkamp als betwist vermeldt de vraag of de rechter een verbod of bevel mag uitspreken om een
wettelijke regeling tot stand te brengen of te wijzigen (t.a.p. nr. 290h).
28 HR 26 maart 1965, NJ 1965, 163; HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481, m.nt. HJS. Zie ook
Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (1998), nr. 112.
29 HR 15 december 1995, NJ 1996, 509, m.nt. DWFV.
30 Rov. 3.8 vonnis president.
31 Voorts ligt in het door de rechtbank gewezen tussenvonnis besloten dat een fair balance tussen de
algemene belangen van de Staat en de individuele belangen van de betrokken varkensbedrijven, niet
is bereikt. De rechtbank heeft immers overwogen dat het Besluit hardheidsgevallen en de daarna
aangekondigde wijzigingen op dat besluit, niet afdoet “aan de plicht enige schade te vergoeden”
(rov. 15.9).
32 Mijns inziens is bedoeld: als regulering van de bedrijfsuitoefening van de desbetreffende
varkensboerderijen.