Conclusie
Rolnr. C98/332
Zitting 25 februari 2000 (bij vervroeging)1 Conclusie mr Spier
inzake
Staat der Nederlanden
(hierna: de Staat)
tegen
Nederlandse Kunststof Industrie B.V.
(hierna: NKI)
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals de Rechtbank deze heeft vastgesteld in rov. 3 van haar tussenvonnis d.d. 19 april 1988; zie ook rov. 4.2 van 's Hofs arrest van 30 augustus 1995.
1.2. In de periode gelegen tussen eind 1970 - medio 1977 heeft NKI op een aan haar in eigendom toebehorend perceel, gelegen aan de Dorpsstraat 63-65 te Chaam, een polyesterverwerkend bedrijf geëxploiteerd. NKI vervaardigde vakantiewoningen van polyester waartoe deze stof werd gezaagd en geverfd. De bedrijfsactiviteiten waren ondergebracht in een gebouw waarin voordien "steeds" de gemeentelijke jongensschool was gevestigd.
1.3. Op 3 februari 1972 heeft NKI een hinderwetvergunning aangevraagd voor haar productieactiviteiten. De vergunning is op 4 april 1973 onder 55 voorwaarden voorwaardelijk verleend.
1.4. In maart 19772 heeft NKI haar bedrijf verplaatst naar Dongen. Op 2 juni 1978 heeft zij het perceel aan de Dorpsstraat te Chaam verkocht aan een projectontwikkelaar die van plan was op het terrein woningen te bouwen.
1.5. Voorafgaand aan de bouwwerkzaamheden heeft het Ingenieursbureau Inpijn-Blokpoel in maart 1983 een onderzoek naar eventuele bodemverontreiniging verricht. Daaruit kwam naar voren dat de vervuilingsgraad binnen toelaatbare grenzen leek te liggen.
1.6. Bij nader onderzoek door Ingenieursbureau Oranjewoud BV eind 1983 bleken grond en grondwater ernstig verontreinigd te zijn met minerale olie, benzineachtige stoffen en aromatische en fenolachtige verbindingen. Naar aanleiding hiervan heeft Oranjewoud een concept-saneringsvoorstel opgesteld (december 1983) en een aanvullend nader onderzoek uitgevoerd (oktober 1984). In december 1984 vervaardigde Oranjewoud een saneringsplan voor de grond en het grondwater.
1.7. In de jaren 1985 en 1986 is de verontreinigde grond gesaneerd. De sanering van het grondwater was ten tijde van het tussenvonnis van de Rechtbank d.d 19 april 1988 nog niet afgerond.
1.8. NKI is noch door de Staat, noch door de ingenieursbureaus bij het onderzoek naar de bodemverontreiniging betrokken. Op 30 oktober 1986 heeft de landsadvocaat haar voor het eerst officieel op de hoogte gesteld van de saneringskosten en is zij voor de volledige kosten aansprakelijk gesteld.
2. Verloop van de procedure
Vooraf
2.1. Deze procedure kenmerkt zich - ook in cassatie - door een hoog feitelijk en technisch gehalte. NKI stelt in cassatie enkel aan de orde of er ethylbenzeen in de grond is aangetroffen (of een andere stof) en of het aannemelijk is dat een ander dan NKI deze vervuiling heeft veroorzaakt. De Staat richt zijn pijlen met name tegen de wijze waarop het Hof de schade heeft berekend; in dat verband komt de gebruikte analysetechniek ampel ter sprake. Voorts kant de Staat zich tegen 's Hofs opvatting over causaal verband (een rechtsklacht).
Dagvaarding, conclusie van antwoord
2.2. De Staat heeft van NKI de saneringskosten ten bedrage van ƒ 430.000 gevorderd. De Staat stelt dat NKI onrechtmatig heeft gehandeld wegens onzorgvuldige bedrijfsvoering en overtreding van de voorwaarden van de hinderwetvergunning. Hierdoor is volgens de Staat het bedrijfsterrein verontreinigd met minerale oliën en benzine-achtige stoffen.
2.3. NKI stelt dat de aangetroffen verontreinigde stoffen niet van haar afkomstig kunnen zijn omdat haar fabriek de in de bodem aangetroffen stoffen niet gebruikt heeft (cva sub 5a). Subsidiair voert zij aan dat zij zich steeds aan de voorwaarden van de hinderwetvergunning heeft gehouden en dat er geen sprake was van onzorgvuldige bedrijfsvoering (cva sub 5b/6). NKI wijst er op dat zij pas op 30 oktober 1986 op de hoogte is gebracht van de sanering zodat zij niet de mogelijkheid heeft gehad om de gegrondheid van de vordering te beoordelen. Bij gebrek aan wetenschap betwist NKI dan ook (onder meer) de hoogte van de saneringskosten (cva sub 7-10).
Conclusie van repliek, conclusie van dupliek
2.4. Bij cvr vermeerdert de Staat zijn eis tot een bedrag van ƒ 514.436,80 (vgl. prod. 9) waarbij hij aantekent dat voor het grondwater (in de toekomst) nog steeds maatregelen nodig zijn (cvr blz. 7/8, 17/18 en 31).
2.5. De Staat legt de onder 1.6 genoemde rapporten over. Hieruit blijkt volgens de Staat dat de grond en het grondwater moeten worden gesaneerd. De grond is vervuild met (vooral) minerale olie, ethylbenzeen en xylenen; het grondwater met ethylbenzeen, tolueen en (lokaal) met minerale olie (cvr blz. 14-16).
2.6. De Staat wijst erop dat NKI enige jaren zonder vergunning heeft geopereerd, dat er klachten uit de buurt waren over onder meer over stank, lawaai (sic) en schadelijke afvalstoffen, dat er veelvuldig sprake was van lekken, morsen en storten van chemische stoffen en dat NKI de voorwaarden van de hinderwetvergunning overtrad (cvr blz. 4-5, 20-22, 24-25). Volgens de Staat is NKI dan ook aansprakelijk voor de saneringskosten (cvr blz. 19-20, 27-30).
2.7. Volgens de Staat is het onaannemelijk dat de jongensschool deze verontreiniging heeft kunnen veroorzaken (cvr blz. 23-24).
2.8. Vanaf 1983 is de vervuiling regelmatig in de lokale kranten aan de orde geweest. NKI had zich toen ieder geval in verbinding met de lokale overheid behoren stellen. Zij kan zich er thans niet op beroepen dat de Staat haar niet eerder heeft betrokken bij de sanering (cvr blz. 25-27).
2.9. NKI constateert dat Oranjewoud minerale oliën, ethylbenzeen, tolueen en xyleen op het terrein heeft aangetroffen. Zij handhaaft haar standpunt dat zij deze stoffen niet gebruikt heeft. Styreen - een stof die NKI gebruikt - kwam niet in de (water)monsters voor (cvd blz. 4-13).
2.10. Wat betreft de minerale olie voert NKI aan dat het blijkens het rapport van Oranjewoud ging om huisbrandolie. NKI gebruikte slechts kleine hoeveelheden olie voor verwarmingsdoeleinden zodat zij meent de olievervuiling niet te hebben kunnen veroorzaakt. Zij meent dat het waarschijnlijk is dat de olievervuiling (mede) is veroorzaakt door de jongensschool. NKI wijst er op dat het terrein van 1977 tot 1983 braak heeft gelegen en dat aangrenzend aan haar oude bedrijfsterrein - ter plaatse van de oude melkfabriek - een autosloperij was gevestigd. Ook hierin kan volgens haar de oorzaak van de verontreiniging zijn gelegen (cvd blz. 13-18, 24-26).
2.11. NKI acht het niet nodig in te gaan op (onder meer) de hoogte van de saneringskosten maar behoudt zich het recht voor hier later op terug te komen (cvd blz. 29). Voorts is NKI voorshands ervan uitgegaan dat de rapportage van Oranjewoud correct is, maar zij behoudt zich het recht voor op contra-expertise. Opnieuw merkt NKI op dat de Staat haar buiten de sanering heeft gehouden en dat een volledig nieuw onderzoek onmogelijk is (cvd blz. 30/31).
2.12. NKI wijst er op dat er nooit overtredingen van de hinderwetvergunning zijn geconstateerd zodat de stelling van de Staat dat NKI onzorgvuldig zou hebben gehandeld slechts zijn te kwalificeren als "stemmingmakerij" en "speculatie" (cvd blz. 32-37).
Akte en pleitnotities
2.13. De Staat legt bij akte een rapport van het Instituut voor Milieuvraagstukken over (hierna: IVM-rapport). De Staat meent dat uit dit IVM-rapport "eenduidig" blijkt dat de vervuiling door ethylbenzeen en tolueen weldegelijk aan NKI is te wijten omdat deze stoffen afbraakproducten zijn van styreen, een stof die NKI wel gebruikte (pleitnotities blz. 14-19).
2.14. Het verwijt van NKI dat zij buiten de sanering is gehouden, is volgens de Staat onterecht. De Staat heeft voldaan aan zijn publicatieverplichting ingevolge de Interimwet Bodemsanering (IBS) en behoefde NKI niet afzonderlijk te betrekken in het onderzoek en de sanering (pleitnotities blz. 5).
2.15. NKI herhaalt bij pleidooi haar bij cva en cvd aangevoerde stellingen. Zij betwijfelt of uit het IVM-rapport met voldoende zekerheid valt af te leiden dat het door NKI gebruikte styreen de vervuiling met ethylbenzeen en tolueen heeft veroorzaakt. Styreen is volgens NKI een zeer vluchtige stof die niet op de bodem neerslaat; NKI gebruikte de stof slechts in kleine hoeveelheden.
Tussenvonnis d.d. 19 april 1988 en 18 oktober 1988
2.16. In haar tussenvonnis d.d. 19 april 1988 overweegt de Rechtbank ten aanzien van de minerale olie dat onvoldoende is komen vast te staan dat deze stof in de mate zoals geconstateerd van NKI afkomstig kan zijn geweest (blz. 3).
2.17. De Rechtbank overweegt dat de Staat bij cvr heeft aangevoerd dat ethylbenzeen en tolueen zich als afbraakproducten van styreen in de bodem hebben gevormd. Aangezien NKI deze stellingname betwist, gelast de Rechtbank op dit punt een deskundigenrapport.
2.18. Bij tussenvonnis d.d. 18 oktober 1988 benoemt de Rechtbank drie deskundigen. De Rechtbank overweegt dat geen der partijen commentaar heeft op de door haar geformuleerde vragen en dat zij geen aanvullende vragen hebben geformuleerd.
Deskundigenrapport, nadere conclusies en pleidooi
2.19. De deskundigen constateren in hun rapport d.d. 8 mei 1991 dat in de rapportage van Oranjewoud een "struktuurbewijs" van de als ethylbenzeen geanalyseerde stof achterwege is gebleven. Ervan uitgaande dat de aangetroffen stof inderdaad ethylbenzeen is, achten zij het "niet onmogelijk" dat styreen zich in de bodem omzet tot ethylbenzeen.
2.20. Vervolgens nemen beide partijen een conclusie na deskundigen-bericht. De Staat meent dat - hoewel wetenschappelijk bewijs niet geleverd is - "juridisch kan worden aangenomen dat bedoelde stoffen afkomstig zijn van de (bedrijfsvoering van) NKI" (blz. 3).
2.21. NKI benadrukt dat de deskundigen hebben vastgesteld dat het niet zeker is of er ethylbenzeen in de bodem is aangetroffen omdat Oranjewoud heeft verzuimd de aangetroffen stof nader te identificeren. De monsters zijn inmiddels vernietigd zodat dit niet meer valt te controleren (sub 3). Bovendien meent zij dat uit het deskundigenrapport blijkt dat het hoogst onzeker is of styreen zich omzet in ethylbenzeen (sub 4 en 7).
2.22. Bij pleidooi herhaalt de Staat zijn stelling dat met voldoende mate van zekerheid is komen vast te staan dat ethylbenzeen in de grond en het grondwater is aangetroffen. De Staat meent dat de onderzoekmethode van Oranjewoud afdoende was. De Staat is van mening dat geen 100% wetenschappelijk bewijs kan worden gevergd dat het gaat om ethylbenzeen en dat dit een omzetting is van styreen. Volgens de Staat staat met voldoende waarschijnlijkheid vast dat de vervuiling heeft plaatsgevonden via styreen (blz. 4).
2.23. NKI volhardt in haar standpunt dat onvoldoende is komen vast te staan dat ethylbenzeen in de bodem is aangetroffen. Voorzover zij aansprakelijk zou kunnen worden gesteld, kan dat volgens haar slechts voor een deel van de kosten. Zij is immers niet aansprakelijk voor de vervuiling door minerale olie. Voorts is NKI van mening dat zij blijkens het arrest van de Hoge Raad van 24 april 1992 hooguit vanaf 1 januari 1975 aansprakelijk is.
Eindvonnis d.d. 2 februari 1993
2.24. In haar eindvonnis komt de Rechtbank tot het oordeel dat de stelling van de Staat dat ethylbenzeen aanwezig is geweest en dat deze stof, samen met tolueen, in de grond als afbraakproducten van styreen is gevormd, onvoldoende steun vindt in het deskundigenbericht. Volgens de Rechtbank kan dan ook niet worden aangenomen dat onzorgvuldige omgang met styreen de oorzaak van de vervuiling is.
2.25. Hieraan doet volgens de Rechtbank niet af dat het minder waarschijnlijk is dat de vervuiling vóór 1970 heeft plaatsgevonden. Vervuiling kon immers ook plaatsvinden in de periode 1978-1983 toen het terrein braak lag.
2.26. Daar komt nog bij, aldus de Rechtbank, dat zelfs al zou de vervuiling hebben plaatsgevonden ten tijde van de bedrijfsvoering door NKI, hiermee niet vaststaat dat er sprake was van onzorgvuldige bedrijfsvoering. De Rechtbank begrijpt het deskundigenrapport aldus dat vervuiling ook zou kunnen plaatsvinden bij "normale" - dat wil volgens de Rechtbank zeggen "zorgvuldige" - bedrijfsvoering.
Memorie van grieven, memorie van antwoord
2.27. De Staat gaat in hoger beroep tegen de vonnissen van 19 april 1988, 18 oktober 1988 en 2 februari 1993.
2.28. In zijn eerste grief klaagt de Staat erover dat de Rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat er onvoldoende relatie zou zijn tussen de vervuiling met minerale olie en de plaatsen waar NKI destijds haar olie opsloeg. In zijn eindarrest d.d. 7 juli 1998 verwerpt het Hof deze grief (rov. 8.2). In cassatie speelt de vervuiling door minerale olie verder geen (directe) rol meer.
2.29. De grieven II-IV hebben betrekking op de vervuiling door ethylbenzeen en tolueen. De Staat is van mening dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat onvoldoende zeker is dat er ethylbenzeen aanwezig is en dat onvoldoende zeker is dat ethylbenzeen en tolueen zich als afbraakproducten van styreen hebben gevormd (grief II). Voorts neemt de Rechtbank volgens de Staat ten onrechte aan dat de vervuiling ook in de periode 1978 tot 1983 had kunnen plaatsvinden (grief III). Tot slot is de Staat van mening dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vervuiling ook bij zorgvuldige bedrijfsvoering zou kunnen plaatsvinden en dus niet onrechtmatig behoeft te zijn (grief IV).
2.30. De Staat meent dat uit het IVM-rapport blijkt dat het voldoende zeker is dat er ethylbenzeen in de grond is aangetroffen. De Staat heeft op dit punt getuigenbewijs aangeboden; als de Rechtbank twijfelde aan de aard van de stof had zij dit aanbod niet mogen passeren (mvg blz. 7/8).
2.31. Voorts is de Staat van oordeel dat uit het IVM-rapport met voldoende zekerheid ("het meest waarschijnlijk") blijkt dat ethylbenzeen en tolueen de afbraakproducten van styreen zijn. Het deskundigenrapport bevestigde - weliswaar met enkele kanttekeningen - deze conclusie (mvg blz. 9/10). De Staat wijst erop dat de omstandigheid dat het natuurwetenschappelijk bewijs niet met 100% zekerheid kan worden geleverd in een juridische procedure niet betekent dat het bewijs niet geleverd is. De Staat blijft bij zijn standpunt dat ethylbenzeen als omzetting van styreen in de bodem terecht kan zijn gekomen (mvg blz. 11-13).
2.32. Voor de suggestie dat de vervuiling ook in de periode 1978-1983 had kunnen plaatsvinden, bestaat geen enkele indicatie, aldus de Staat. Dat het terrein in die periode braak lag, is volgens de Staat niet doorslaggevend (mvg blz. 11).
2.33. Tot slot biedt de Staat bewijs aan van al zijn stellingen en met name van zijn stelling dat het bedrijfsterrein verontreinigd was met ethylbenzeen en tolueen afkomstig van het door NKI gebruikte styreen.
2.34. NKI herhaalt in grote lijnen haar stellingen en verweren uit eerste aanleg. Wat betreft de hoogte van het gevorderde bedrag is zij van mening dat de Staat ingevolge de IBS slechts de onderzoeks- en saneringskosten zou mogen vorderen. Volgens NKI brengt de Staat dan ook een aantal kostenposten - in totaal voor een bedrag van ƒ 87.687,803 - ten onrechte in rekening.
Aktes en pleitnotities
2.35. Zowel NKI als de Staat nemen een akte (een brief van de Gemeente Chaam d.d. 24 april 1986, respectievelijk een tweede rapport van IVM).
2.36. De Staat voert bij pleidooi aan dat het zeer waarschijnlijk is dat NKI de vervuiler is. De jongensschool kan niet verantwoordelijk zijn voor de ethylbenzeenvervuiling (blz. 2/3). Volgens de Staat is afdoende aangetoond dat de bodem is vervuild met ethylbenzeen. Er zijn twee onafhankelijke methoden gebruikt: de HPLC-methode (High Pressure Liquid Chromatography) en de GC-methode (Gas Chromatografische). De deskundigen hebben ten onrechte aangenomen dat Oranjewoud slechts de HPLC-methode heeft gehanteerd, aldus de Staat (blz. 4-6). Uit het tweede IVM-rapport blijkt volgens de Staat dat styreen kan worden omgezet in ethylbenzeen (blz. 7-10).
2.37. NKI voert bij pleidooi aan dat het tweede IVM-rapport te laat is toegezonden en gezien de beschikbare termijn oncontroleerbare informatie bevat (blz. 2). Volgens blz. 6 van het tweede IVM-rapport zou er 8.000 kilo styreen kunnen zijn gemorst. Volgens NKI is dit niet aan haar te wijten daar zij tussen 1971 en 1977 (slechts) 10.254 kilo styreen heeft gekocht en gebruikt (blz. 3/4). Daarnaast zit er styreen in de door NKI kant en klaar gekochte harsen. Deze styreen kan daaruit niet worden verwijderd - behoudens door verdamping - en kan ook niet verantwoordelijk zijn voor de vervuiling. Styreen verdwijnt bij eventuele verdamping immers in de lucht en niet in de bodem, aldus NKI (blz. 5-7).
2.38. Tussenarrest d.d. 30 augustus 1995 In zijn tussenarrest d.d. 30 augustus 1995 concludeert het Hof dat op grond van het deskundigenrapport de vervuiling met ethylbenzeen en tolueen "zowel met de door de NKI gebruikte grondstoffen als met de door de NKI gebruikte hulpstoffen in verband [kan] worden gebracht." Voorts overweegt het Hof dat de vervuiling niet kan worden veroorzaakt door de jongensschool en dat er evenmin andere bronnen van deze stoffen in de nabijheid aanwijsbaar zijn (rov. 4.5.3).
2.39. Het Hof acht geen termen aanwezig om er met NKI vanuit te gaan dat het onbewezen is dat de bodem is verontreinigd met ethylbenzeen. Volgens het Hof blijkt uit het deskundigenbericht weliswaar dat de deskundigen op dit punt twijfelen, maar dat "dit voorbehoud niet terugkeert in conclusie 5 van de deskundigen. De Staat heeft er voorts op gewezen dat Ingenieursbureau Oranjewoud de betreffende stof wèl heeft geïdentificeerd en geverifieerd, terwijl de betreffende technici dit nog eens desgevraagd ondubbelzinnig hebben bevestigd" (rov. 4.5.6).
2.40. Het Hof oordeelt in rov. 4.5.8 dat het voorshands voldoende aannemelijk is dat de verontreiniging van het grondwater en de grond van het voormalig bedrijfsterrein van NKI met ethylbenzeen en tolueen door NKI is veroorzaakt. Het laat NKI toe tot het bewijs van haar stelling dat de verontreiniging niet door haar is veroorzaakt.
2.41. Het Hof is van oordeel dat de hoofdregel van HR 24 april 1992, NJ 1993, 643 en 644 heeft te gelden. Dit betekent dat het voor NKI vanaf 1 januari 1975 voldoende duidelijk behoorde te zijn dat de Staat tot actie zou overgaan en de saneringskosten voor het bestrijden van de bodemverontreiniging zou maken. Alleen de periode vanaf 1 januari 1975 komt daarom voor rekening van NKI, aldus het Hof (rov. 4.6). Het Hof verzoekt de Staat aan te geven welk deel van de kosten betrekking heeft op de verontreiniging met ethylbenzeen en tolueen na 1 januari 1995 (rov. 4.7).
Getuigenverhoor, memorie na tussenarrest, conclusie na enquête, pleidooien
2.42. Er hebben getuigenverhoren plaatsgevonden waarbij diverse (oud-)medewerkers van NKI zijn gehoord en ir. [...], werkzaam bij Oranjewoud.
2.43. De Staat heeft hierop een memorie na tussenarrest genomen waarin hij concludeert dat NKI niet in haar bewijsopdracht is geslaagd (blz. 6-9).
2.44. Wat betreft de hoogte van de schadevergoeding wijst de Staat op de als productie 1 overgelegde brief van Oranjewoud d.d. 20 september 1996. Hierin is Oranjewoud uitgegaan van een totaal bedrag aan kosten van ƒ 424.870,28. Volgens de Staat liggen de totale kosten echter hoger en bedragen zij ƒ 469.234. De Staat legt ter staving hiervan producties over. Volgens de Staat maakt dit voor de totaalbenadering niet uit. NKI is - uitgaande van 's Hofs visie waarin een verdeling nodig is in de tijd - aansprakelijk voor 3/7 x ƒ 469.234 = ƒ 201.100 (sub 10 en 24).
2.45. Voorts voert de Staat nieuwe kostenposten op in totaal voor een bedrag van ƒ 52.040,12. De totale kosten aan de zijde van de Staat bedragen dus ƒ 521.274,12. De Staat wijzigt daarom zijn eis (sub 11 en 25).
2.46. NKI voert in haar conclusie na enquête aan dat de jongensschool waarschijnlijk de boosdoener is, niet alleen van de olievervuiling, maar ook van de vervuiling door aromaten die Oranjewoud uiteindelijk als (onder meer) ethylbenzeen heeft aangemerkt. Ook deze aromaten zouden van benzine afkomstig kunnen zijn (blz. 7, 26 en 28). Hier wreekt zich volgens NKI dat de Staat haar niet heeft betrokken bij de onderzoeken. De door Oranjewoud gehanteerde gaschromatografische methode is te weinig verfijnd, aldus NKI (blz. 8).
2.47. Volgens NKI is het volstrekt onwaarschijnlijk dat bij de verwerking van polyesterhars styreen in de bodem is geraakt. Voorts geeft NKI een chemisch/technische verhandeling op grond waarvan zij de gevolgtrekking maakt dat het onwaarschijnlijk is dat zich ethylbenzeen in de bodem bevond.
2.48. NKI meent dat er afgezien van de jongensschool verschillende andere potentiële vervuilers zijn aan te wijzen. Zo heeft het bedrijfsterrein enige jaren braak gelegen, bevond zich een autosloperij op het aangrenzende en hoger gelegen perceel en was een ander aangrenzend terrein als crossterrein in gebruik (blz. 19/20).
2.49. Voorts hekelt NKI de zintuigelijke waarnemingsmethode die Oranjewoud heeft gebruikt om te komen tot een kostenverdeling. Onder handhaving van al haar weren voert NKI aan dat een eventuele kostenverdeling als volgt zou moeten plaatsvinden. De totale kosten bedragen volgens NKI ƒ 469.234. Hiervan moet ƒ 234.617 worden toegerekend aan de vervuiling door ethylbenzeen. Nu NKI slechts aansprakelijk is voor de vervuiling in de laatste 2,5 jaar, komt 38,46% (= 2,5/6,5) van dit bedrag voor haar rekening. Dit komt neer op een bedrag van ƒ 90.233 (sub 68/69 en 73).
2.50. NKI voert aan dat de vermeerdering van eis met een bedrag van ƒ 52.040,12 niet voor toewijzing in aanmerking komt omdat het bedrag niet is onderbouwd. Zij meent bovendien dat het gaat om kosten die zijn gemaakt in het kader van de procedure en dus vallen onder het liquidatietarief. NKI wijst er op dat de Staat de kosten heeft gemaakt zonder haar te raadplegen (sub 63 ad 11).
2.51. Bij pleidooi voert de Staat aan dat de vraag of er ethylbenzeen in de grond zit een gepasseerd station is. NKI heeft volgens de Staat niet aannemelijk kunnen maken dat haar styreen niet de oorzaak van de vervuiling is. Over andere potentiële vervuilers heeft NKI slechts vage en niet geconcretiseerde stellingen betrokken, aldus de Staat. Oranjewoud heeft telefonisch verklaard dat het "absoluut onmogelijk" is dat de aangetroffen hoeveelheid ethylbenzeen is terug te voeren op de minerale olie, aldus de Staat (pleitnotities mr De Vries blz. 7).
2.52. NKI voert bij pleidooi aan dat zij heeft bewezen dat de verontreiniging met ethylbenzeen niet van haar afkomstig kan zijn. Opnieuw stelt NKI ter discussie of afdoende is aangetoond dat de bodem verontreinigd was met ethylbenzeen. De kostenverdeling op basis van geurwaarneming acht NKI "ontoelaatbaar" en een "niet aanvaardbare slag in de lucht" (blz. 5).
Eindarrest Hof d.d. 7 juli 1998
2.53. Het Hof overweegt dat NKI niet is geslaagd in de aan haar verstrekte opdracht om te bewijzen dat het bedrijfsterrein niet door haar is vervuild met ethylbenzeen en tolueen. Het oordeelt dat uit de verklaringen van de door NKI naar voren gebrachte getuigen niets anders blijkt dan dat zij niet kunnen verklaren hoe ethylbenzeen en tolueen in de grond terecht is gekomen. Het Hof acht dit onvoldoende tegenbewijs en verwijst naar de overwegingen 4.5.1-4.5.8 uit zijn tussenarrest die op dit aspect betrekking hadden (rov. 8.3).
2.54. Het Hof is van oordeel dat de kosten van de sanering voor wat betreft de periode vóór 1 januari 1975 niet op NKI kunnen worden verhaald. Uitgaande van een bedrijfsperiode van 1 januari 1971 tot 1 april 1977 betekent dit volgens het Hof dat de Staat 36% van de kosten kan verhalen (rov. 8.4.1).
2.55. Het Hof vermeldt in rov. 8.4.2 vervolgens de drie kostenposten die Oranjewoud in haar brief d.d. 20 september 1996 noemt, te weten:
(a) grondsanering ƒ 208.833,58
(b) grondwatersanering ƒ 111.788,62
(c) overige kosten (onderzoeken e.d.) ƒ 104.248,09
Totaal ƒ 424.870,29
2.56. De kosten voor grondsanering kan de Staat, volgens het Hof, niet verhalen omdat Oranjewoud destijds bij het onderzoek naar de grondverontreiniging een ongeschikte methode - te weten de infraroodmethode - heeft gebruikt om minerale olie te onderscheiden van ethylbenzeen en tolueen. Het Hof wijst er daarbij op dat niet valt uit te sluiten dat de grondsanering noodzakelijk is geweest alleen al door de verontreiniging met minerale olie (waarvoor NKI niet aansprakelijk is) rov. 8.4.3/4.
2.57. Voor de grondwatervervuiling ligt dit anders. Het Hof oordeelt daaromtrent dat de Staat 36% van de totale kosten op NKI kan verhalen; het gaat daarbij om ƒ 36.219,51 (rov. 8.5.4).
2.58 Dit voert het Hof tot de slotsom dat de bij repliek vermeerderde vordering voor het onder 2.57 genoemde bedrag kan worden toegewezen.
Cassatie
2.58. De Staat is tijdig in cassatie gekomen tegen het arrest van het Hof van 7 juli 1998. NKI heeft het cassatieberoep weersproken en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 30 augustus 1995 en 7 juli 1998. Het tegen het interlocutoire arrest gerichte incidentele beroep is ontvankelijk.4
2.59 Deze procedure loopt inmiddels meer dan 13 (!) jaar. Dat is onwenselijk lang. Daarom wordt heden bij vervroeging geconcludeerd.
2.60 Aangezien het incidentele cassatieberoep het meest verstrekkend is, zal ik dit als eerste behandelen.
3. . Bespreking van het het incidentele cassatiemiddel
3.1. Het incidentele cassatiemiddel is gericht tegen 's Hofs oordeel dat het voormalig bedrijfsterrein van NKI verontreinigd was met ethylbenzeen en tolueen en dat deze verontreiniging door NKI is veroorzaakt. Onderdeel 1 bevat een inleiding.
3.2. Onderdeel 2 strekt ten betoge dat het Hof in rov. 4.5.6 van zijn tussenarrest het deskundigenrapport op onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd. Het onderdeel dringt aan dat het gehele rapport is geschreven onder het voorbehoud dat niet vaststond dat in de bodem ethylbenzeen is aangetroffen. Anders dan het Hof oordeelde, is volgens het onderdeel niet van belang dat dit voorbehoud niet terugkeert in de conclusies van het rapport.
3.3. Onderdeel 3 richt zich tegen de overweging van het Hof "dat Ingenieursbureau Oranjewoud de betreffende stof wèl als ethylbenzeen heeft geïdentificeerd en geverifieerd, terwijl de betreffende technici dit nog eens desgevraagd ondubbelzinnig hebben bevestigd." Volgens NKI is het Hof ten onrechte voorbijgegaan aan de door NKI opgeworpen vraag of de identificatie door Oranjewoud, gelet op de kritiek in het deskundigenrapport, wel houdbaar was. Dat Oranjewoud nog steeds achter haar eigen rapport staat, vormt geen weerlegging van deze kritiek, aldus het onderdeel.
3.4 Als ik het goed zie, dan meent NKI dat bij de beoordeling van de vraag of ten deze moet worden aangenomen dat ethylbenzeen is aangetroffen van belang is dat 1) de Staat geen monsters heeft doen bewaren en 2) dat NKI niet bij de onderzoeken is betrokken en er evenmin van op de hoogte is gesteld.5 Het Hof wordt klaarblijkelijk aangewreven zulks te hebben veronachtzaamd. Deze opvatting lijkt mij juist. Hoezeer de Staat ook kan worden toegegeven dat de IBS hem niet verplichtte zulks te doen, dit laat onverlet dat het achterwege blijven van een en ander hem kan opbreken. Naarmate de twijfel groter wordt, zal de balans m.i. ten nadele van de Staat moeten doorslaan.
3.5.1 Alvorens op de klacht ten gronde in te gaan, stip ik nog vier kwesties aan. De waarde van partijdeskundigen is uit de aard der zaak beperkter dan die van werkelijk onafhankelijke deskundigen. Men behoeft, naar ik meen, niet nourri dans le sérail te zijn om te weten dat ook te goeder naam en faam bekend staande deskundigen weliswaar niet bereid zijn om het tegendeel te beweren van wat zij voor juist houden; met enige regelmaat zijn ze wél bereid om stellingen die zij voor verdedigbaar houden (doch waaromtrent ze zeker twijfel koesteren) aan het papier toe te vertrouwen. De rechter kan m.i. moeilijk beoordelen of zo'n situatie zich in een concreet geval voordoet.6
3.5.2 Met juistheid heeft de geëerde steller van het middel vermeld dat de Staat in de dagvaarding (van 1987) nog geen melding maakte van ethylbenzeen (s.t. onder 3).
3.5.3 Zoals blijkt uit rov. 8.3 van 's Hofs eindarrest speelt de vraag of daadwerkelijk sprake was van ethylbenzeen (en tolueen) een beslissende rol. De wijze waarop deze in de grond terecht is gekomen en of NKI daarvan de oorzaak kan zijn, is eveneens gebaseerd op speculaties. 's Hofs oordeel wordt door NKI kortweg "onzin" maar cassatietechnisch onaantastbaar genoemd (s.t. mr Van Oven onder 32). De kwalificatie is - voor een eenvoudig jurist als ik - wat kras, maar NKI kan zeker worden toegegeven dat 's Hofs redenering niet voor zich spreekt. Ik wijs hier op omdat er m.i. enige terughoudendheid past om onzekerheid op onzekerheid te stapelen.7
3.5.4 Daar komt nog bij dat het Hof zijn arrest mede baseert op een te elfder ure door de Staat bij pleidooi aangevoerde - geheel nieuwe - technische beschouwing welke NKI volgens het Hof niet heeft weersproken (rov. 8.3 blz. 3 in fine). Mede tegen deze achtergrond heb ik de klachten bezien.
3.6.1 Uit het rapport van de door de Rechtbank benoemde deskundigen blijkt:
a. dat de door de Staat ingeschakelde deskundigen menen dat een "aromatische component met een retentietijd, die in de buurt ligt van die van xyleen, aanwezig is" (blz. 1 in fine);
b. dat zij van oordeel zijn dat de "opmerking" van Oranjewoud omtrent deze aromatische component "niet (is) waargemaakt". Hetgeen Oranjewoud ter zake heeft aangedragen wordt "onvoldoende" genoemd "mede gezien de sleutelrol van ethylbenzeen in de gerapporteerde verontreinigingen en zijn mogelijke herkomst" (blz. 2 in fine);
c. een verdere discussie is, aldus het rapport, "alleen geldig als ondubbelzinnig wordt aangetoond dat de als ethylbenzeen aangemerkte stof inderdaad ethylbenzeen is" (blz. 3).
3.6.2 In hetgeen onder 3.6.1 is opgemerkt, ligt onmiskenbaar besloten dat in de conclusies veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de aangetroffen stof inderdaad ethylbenzeen is; dit wordt in de conclusies onder 1 klaarblijkelijk ook vermeld. Zeker wanneer het rapport in zijn geheel wordt bezien, is duidelijk dat de slotsom van de deskundigen is dat zulks onvoldoende is aangetoond. Dit blijkt expliciet uit blz. 3 en in feite eveneens uit de eerste op blz. 6 getrokken conclusie. 's Hofs door onderdeel 2 bestreden oordeel dat het voorbehoud in de conclusies van de deskundigen niet terugkeert, wordt dan ook terecht bestreden.
3.7 Bij deze stand van zaken kan, naar onderdeel 3 terecht aangeeft, 's Hofs oordeel niet worden gedragen door de overweging dat Oranjewoud, wier oordeel door de deskundigen als ontoereikend is ontmaskerd, bij haar mening is gebleven. Ook dit onderdeel acht ik daarom gegrond.
3.8 Het vierde onderdeel strekt ten betoge dat het Hof in zijn eindarrest (rov. 8.3, blz. 4) slechts heeft overwogen dat de jongensschool "zonder meer" afvalt als potentiële vervuiler en dat geen andere vervuilers in aanmerking komen. Deze overweging is volgens NKI onbegrijpelijk in het licht van haar stellingen.
3.9 Het Hof heeft overwogen dat NKI niet heeft bewezen dat zij niet verantwoordelijk is voor de vervuiling door ethylbenzeen en tolueen. Daarvoor achtte het college onder meer van belang dat er geen andere vervuilers in aanmerking komen. Bovendien is het Hof van oordeel dat NKI in haar productieproces grote hoeveelheden styreen gebruikte en dat is aangetoond dat styreen in de bodem kan worden omgezet in ethylbenzeen. Dit laatste oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
3.10 Partijen hebben over het punt van de mogelijke omzetting van styreen naar ethylbenzeen zeer uitgebreid gedebatteerd omdat dit uiteraard een duidelijke aanwijzing is dat NKI verantwoordelijk is voor de vervuiling. De vraag of andere vervuilers in aanmerking komen, heeft tijdens de procedure veel minder centraal gestaan.
3.11 Een belangrijke kandidaat voor de vervuiling is - in de ogen van NKI - de jongensschool die vóór NKI op het bedrijfsterrein was gehuisvest. De school gebruikte huisbrandolie en de aangetroffen minerale olie is waarschijnlijk van huisbrandolie afkomstig. Pas aan het eind van de procedure heeft NKI de stelling geponeerd dat de huisbrandolie ook de ethylbenzeenvervuiling zou kunnen veroorzaken. Deze stelling heeft NKI evenwel nauwelijks onderbouwd.
3.12 Voorts heeft NKI gedurende de procedure er vele malen op gewezen dat het terrein na haar vertrek enige jaren braak heeft gelegen. Wie toen de vervuiling zou hebben veroorzaakt, heeft NKI in het midden gelaten. Tot slot heeft NKI enkele malen gesuggereerd dat de aan het vervuilde terrein grenzende autosloperij en/of het crossterrein de verontreiniging kunnen hebben veroorzaakt.
3.13 Dat het Hof de uiteenzettingen van NKI mogelijk erg summier heeft gevonden, valt alleszins te begrijpen. Daarop komt het evenwel niet aan. Het gaat er om of haar exposé kon worden afgedaan met de stelling dat NKI geen andere vervuilers heeft genoemd (eindarrest blz. 4). Niet zonder aarzeling beantwoord ik deze vraag ontkennend.
3.14 In de eerste plaats moet worden bedacht dat onduidelijk is of het Hof de door NKI genoemde mogelijke andere oorzaken (onder 3.12 samengevat) onder ogen heeft gezien. Zijn arrest laat de mogelijkheid open dat het college deze over het hoofd heeft gezien. Aldus biedt het bestreden arrest partijen en de cassatierechter onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang.
3.15 Voorzover het bestreden arrest aldus moet worden gelezen dat hetgeen NKI te berde heeft gebracht onvoldoende onderbouwd is, is sprake van een beslissing die in de grijze zone zit. Mede omdat ook het betoog van de Staat per saldo is gebouwd op - weliswaar beredeneerde - veronderstellingen en aannames, zou ik menen dat het Hof niet met één pennenstreek kon volstaan. Ook in deze lezing kan het arrest de toets der kritiek m.i. niet doorstaan. Ook dit onderdeel houd ik daarom voor gegrond.
4. Bespreking van de principale middelen
Middel 1
4.1. Onderdeel 1 strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte het bedrag van
ƒ 424.870,28 - genoemd in de brief d.d. 20 september 1996 van Oranjewoud - als uitgangspunt heeft genomen bij de schadeberekening. Volgens de Staat had het Hof in ieder geval moeten motiveren waarom (a) het niet het door de Staat in zijn memorie na tussenarrest (sub 10) genoemde bedrag van ƒ 469.234 als uitgangspunt heeft gehanteerd; (b) waarom het geen rekening heeft gehouden met de extra kosten ten bedrage van ƒ 52.040,12 in verband met de rapportages van Oranjewoud (idem sub 11) en (c) waarom het geen acht heeft geslagen op de daarmee samenhangende wijziging van eis (idem sub 25).
4.2. In onderdeel 2 betoogt de Staat dat het Hof ten onrechte geheel voorbij is gegaan aan de post "overige kosten" van ƒ 104.248,09 genoemd in rov. 8.4.2 onder c.
4.3. De klachten van onderdeel 1 slagen. De Staat heeft in zijn memorie na tussenarrest inderdaad uiteengezet welke schadeposten z.i. voor vergoeding in aanmerking kwamen. Hij heeft daarbij voldoende duidelijk aangegeven dat het door Oranjewoud genoemde bedrag van ƒ 424.870,28 diende te worden veranderd in ƒ 469.234.8 Daartoe heeft de Staat verschillende producties overgelegd. Voorts heeft de Staat aangegeven dat hij een bedrag van ƒ 52.040,12 aan nieuwe kosten vorderde en heeft hij terzake zijn eis gewijzigd. Laatstgenoemd bedrag is als volgt opgebouwd: ƒ 4.500 voor personeelskosten van de Gemeente Chaam;9 ƒ 1.593,75, ƒ 3.187,50, ƒ 2.437,50 en ƒ 37.893,24 voor de kosten van rapportage door IVM en een bedrag van ƒ 6.928,13 voor de kosten van de rapportage door Oranjewoud. De Staat kondigt aan dat "de hierop betrekking hebbende declaraties (...) t.z.t. eventueel als producties [kunnen] worden overgelegd."
4.4. NKI heeft in haar conclusie na enquête weliswaar bezwaar gemaakt tegen toewijzing van de vordering, maar het bedrag van ƒ 469.234 als zodanig niet bestreden.10 Zij heeft een alternatieve berekening voorgesteld waarbij zij dit bedrag als uitgangspunt nam (sub 69).
4.5. Op grond van het bovenstaande is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom het Hof is uitgegaan van een bedrag van ƒ 424.870,28 zonder acht te slaan op de onder 4.3 genoemde bijstelling. Evenmin is begrijpelijk waarom het Hof zonder enige motivering de in rov. 8.4.2 onder c genoemde post van ƒ 104.248,09 niet toewijsbaar heeft geacht. Immers, ook dit bedrag is inbegrepen in het als zodanig niet door NKI bestreden bedrag van ƒ 469.234. Daar doet m.i. niet aan af dat de Staat nauwelijks gegevens heeft overgelegd waaruit blijkt hoe het bedrag van ƒ 104.248,09 is opgebouwd. Deze omstandigheid kan er mogelijk wel toe leiden - in zoverre onderschrijf ik hetgeen NKI heeft doen opmerken (s.t. onder 14) - dat de verwijzingsrechter aan deze post voorbijgaat.
4.6. NKI heeft tegen de eisvermeerdering met ƒ 52.040,12 bezwaar gemaakt omdat het in wezen ging om proceskosten. Het had op de weg van het Hof gelegen in te gaan op deze eiswijziging, ook indien het Hof in het voetspoor van NKI meende dat het eigenlijk proceskosten. De hiertegen gerichte klacht slaagt eveneens.
Middel 2
4.7. Het tweede middel - dat in elf subklachten uiteenvalt - ziet op 's Hofs beslissing dat de kosten voor de grondsanering niet voor vergoeding in aanmerking komen (rov. 8.4.3 en 8.4.4). Onderdeel 1a strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte de saneringskosten voor de grond volledig heeft afgewezen omdat Oranjewoud ongeschikte analysetechnieken zou hebben gehanteerd. Aldus zou het Hof er aan voorbij zijn gegaan dat de door Oranjewoud voorgestelde verdeling (50/50) is gebaseerd op zintuiglijke waarneming.
4.8. Oranjewoud vermeldt in haar brief d.d. 20 september 1996 (gehecht aan de memorie na tussenarrest) dat op grond van de analyses van de grond geen onderverdeling is te maken tussen olie- en ethylbenzeenvervuiling. Oranjewoud heeft de verdeling gemaakt op basis van zintuiglijke waarneming waarbij zij aanstipt dat op een deel van het terrein een oplosmiddelengeur heeft aangetroffen die "waarschijnlijk (is) veroorzaakt door het hoge gehalte aan ethylbenzeen in de bodem" (blz. 3).
4.9. Het Hof memoreert dat op basis van de door Oranjewoud gebezigde analysemethode niet kon worden vastgesteld welk deel van de verontreiniging aan ethylbenzeen moet worden toegeschreven. Het Hof roept in herinnering dat volgens de door ir. [...] (Oranjewoud) als getuige afgelegde verklaring een wél deugdelijke (betere) methode bestond en dat deze niet is toegepast (rov. 8.4.3). Bezien tegen deze achtergrond heeft het college klaarblijkelijk geoordeeld dat de "geurmethode" ontoereikend is, want - zoal indicatief - in elk geval onnodig onnauwkeurig. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en wordt daarom tevergeefs bestreden.
4.10. In onderdeel 1b bestrijdt de Staat het oordeel van het Hof dat een ongeschikte of onbruikbare analysetechniek is gevolgd. Beklemtoond wordt dat meer onderzoekmethoden zijn gebruikt dan door het Hof vermeld.
4.11 Deze klacht ziet over het hoofd dat, volgens het door de Staat zelf overgelegde rapport van Oranjewoud, niet wetenschappelijk is aangetoond hoe de verdeling olie- en ethylbenzeenverontreiniging moet worden gemaakt. Zulks terwijl er - zoals onder 4.9 aangegeven - een wél deugdelijke methode bestond. Bij deze stand van zaken doet niet ter zake welke (kennelijk eveneens ondeugdelijke) andere methodes zijn gehanteerd.
4.12 Onderdeel 1c is in feite een herhaling van zetten en is eenzelfde lot beschoren.
4.13 Onderdeel 2a strekt ten betoge dat het Hof de vordering niet had mogen afwijzen omdat de Staat niet valt te verwijten geen voor het maken van een uitsplitsing bruikbare onderzoektechniek te hebben gehanteerd. Dat de Staat destijds NKI niet bij het saneringsonderzoek heeft betrokken, zou niet tot een andere slotsom leiden.
4.14 De klacht faalt op de gronden aangegeven in de s.t. van mr Van Oven onder 20 (aan deze conclusie gehecht).
4.15 In onderdeel 2b betoogt de Staat nogmaals dat de omvang en verhouding van de verontreiniging konden worden vastgesteld door middel van zintuiglijke waarneming. Het Hof had moeten motiveren waarom op basis daarvan geen behoorlijke afweging gemaakt kon worden. In ieder geval had het Hof, volgens de Staat, overeenkomstig art. 6:97 BW een verantwoorde schatting behoren te maken op basis van de destijds gedane geurwaarnemingen.
4.16 De klacht faalt in essentie op de onder 4.8 en 4.9 vermelde gronden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het Hof van oordeel dat een enigszins verantwoorde schatting niet mogelijk was11, hetgeen moet worden toegeschreven aan het gebruik van een onnodig onnauwkeurige methode.
4.17 Onderdeel 2f behelst een toegespitste klacht die betrekking heeft op de 26,7% die Oranjewoud uitsluitend toeschrijft aan ethylbenzeen. Volgens de Staat had het Hof in ieder geval voor dit deel van de grondvervuiling niet zonder meer het voorstel van Oranjewoud naast zich neer mogen leggen.
4.18.1 De klacht neemt kennelijk tot uitgangspunt dat uit de brief van Oranjewoud zou blijken dat in elk geval voor genoemd percentage vast zou staan dat sprake is van aanwezigheid van ethylbenzeen. Aldus wordt uit het oog verloren dat de brief aangeeft:
"Tijdens de bodemonderzoeken is op een deel van het terrein (...) de waargenomen geur omschreven als een oplosmiddelengeur. Deze oplosmiddelengeur wordt waarschijnlijk veroorzaakt door het hoge gehalte aan ethylbenzeen in de bodem" (blz. 3). (cursiveringen toegevoegd)
4.18.2 Nu het feitelijk vertrekpunt van de klacht ontbreekt, is haar lot bezegeld. Ik kom daarmee niet toe aan de reactie van NKI (s.t. onder 25 in samenhang met 16 en 17), die trouwens meer tot het domein van de verwijzingsrechter behoort. Voorzover de klacht nog betoogt dat Oranjewoud rept van aanwezigheid van "tolueen en dergelijke" vindt zij evenmin steun in de feiten.
4.19 Volgens onderdeel 2c is onbegrijpelijk 's Hofs oordeel "dat NKI geheel en al buiten de sanering is gehouden. NKI is blijkens de stukken van het geding slechts niet bij het onderzoek en de sanering betrokken, hetgeen iets anders is", aldus de klacht.
4.20 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat onduidelijk is wat het onderscheid nauwkeurig inhoudt en welke gevolgen daaraan zouden moeten worden verbonden.
4.21 Onderdeel 2d richt zich tegen 's Hofs oordeel dat nu NKI buiten de sanering is gehouden, "zij in geen geval mede-verantwoordelijk en aansprakelijk [kan] worden gehouden voor het toepassen van de verkeerde althans onbruikbare analysetechniek." Ik begrijp het onderdeel aldus dat het Hof het risico van de ongeschikte analysetechniek niet helemaal voor rekening van de Staat had mogen brengen nu vaststaat dat NKI de bodemverontreiniging gedeeltelijk heeft veroorzaakt.
4.22.1 Op zich kan worden toegegeven dat het in het algemeen niet voor de hand ligt - en evenmin strookt met het recht - dat een laedens van iedere vergoedingsverplichting wordt bevrijd omdat de omvang van de door hem teweeggebrachte schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Het gaat in casu evenwel om een bijzonder geval dat zich hierdoor kenmerkt dat:
a. niet vaststaat dat ethylbenzeen in de grond zit, zeker niet op de plaats waar het hier om gaat (zie o.m. onder 4.18.1);
b. de benadeelde (de Staat) om hem moverende redenen heeft gemeend de mogelijke laedens niet te moeten betrekken bij de vaststelling van de schade en het herstel daarvan;
c. onbruikbare technieken zijn gebezigd terwijl betere beschikbaar waren.
4.22.2 Onder deze omstandigheden heeft het Hof kunnen oordelen zoals het heeft gedaan, al was het gelukkiger geweest wanneer het (nader) op deze kwestie was ingegaan.
4.23 Onderdeel 2e is mij niet geheel duidelijk. Het noemt 's Hofs oordeel dat "ethylbenzeen wordt gedetecteerd als olie" onbegrijpelijk. Een dergelijk oordeel zou inderdaad niet te begrijpen zijn, maar het valt in rov. 8.4.4 niet te lezen. Het Hof oordeelt dat geen verdeling valt te maken in verontreiniging door ethylbenzeen en minerale olie. De klacht mist dus feitelijke grondslag.
4.24 Het onderdeel strekt voorts, naar ik begrijp, ten betoge dat het gebruik van een verkeerde analysetechniek slechts in het voordeel van NKI heeft kunnen werken. Waarom dat zo zou zijn, komt in het geheel niet uit de verf. Het onderdeel loopt daarmee op de klippen van art. 407 lid 2 Rv. stuk.
4.25 Onderdeel 3 richt zich tegen 's Hofs overweging dat niet valt uit te sluiten dat de grondsanering noodzakelijk is geweest alleen al door de verontreiniging met minerale olie. Volgens de Staat heeft het Hof art. 6:99 BW uit het oog verloren.
4.26 De klacht kan niet tot cassatie leiden omdat het hier gaat om een obiter dictum. Nu de dragende overwegingen tevergeefs worden bestreden, is deze klacht eenzelfde lot beschoren.
4.27 Ten overvloede: art. 6:99 BW (dat een regel geeft die ook onder het oude recht gold) mist reeds toepassing omdat ten deze (hooguit) sprake is van één laedens. Daar komt het volgende bij. Het onderdeel berust op de stelling dat alle saneringskosten aan iedere afzonderlijke bron van verontreiniging kunnen worden toegeschreven. Zulks in dier voege dat zij, de andere bron(nen) weggedacht, sowieso zouden zijn gemaakt (zie met name de laatste volzin). Waar de Staat in feitelijke aanleg een dergelijke stelling zou hebben betrokken wordt - ook in de s.t. - niet aangegeven. Ik heb zo'n stelling ook niet gevonden.12 Het Hof zou zich derhalve aan een verboden aanvulling van feiten hebben bezondigd wanneer het een oordeel zou hebben gegeven als het onderdeel voorstaat.
4.28.1 Opmerking verdient nog dat in zaken als de onderhavige ook de chronologie een rol kan spelen. Als juist zou zijn - zoals het Hof als mogelijkheid vermeldt - dat volledige sanering geboden was ten gevolge van de verontreiniging met minerale olie, dan rijzen de volgende vragen:
a. vond deze verontreiniging plaats vóór de (veronderstellenderwijs aangenomen) verontreiniging met ethylbenzeen;
b. heeft laatstbedoelde verontreiniging de saneringskosten verhoogd?
4.28.2 Luidt het antwoord op vraag a bevestigend en dat op b ontkennend, dan heeft de tweede oorzaak - naar geldend recht - geen schade teweeggebracht of ontbreekt causaal verband.13 In deze procedure is deze kwestie niet aan de orde gekomen.
4.29 Subonderdeel 3b strekt ten betoge dat het oordeel van het Hof niet uitsluit dat de verontreiniging met ethylbenzeen hogere saneringskosten met zich heeft meegebracht. Volgens het onderdeel had het Hof NKI dan ook voor een evenredig deel van de kosten aansprakelijk moeten houden.
4.30 Zoals het onderdeel zelf reeds aangeeft, heeft het Hof voor deze benadering gekozen. Het onderdeel ziet er evenwel aan voorbij dat het Hof met inachtneming van deze benadering de vordering tot vergoeding van de grondsaneringskosten heeft afgewezen omdat de Staat - in de ogen van het Hof - onvoldoende heeft onderbouwd welk deel van de verontreiniging aan ethylbenzeen is te wijten. Het onderdeel kan derhalve niet slagen.
Middel 3
4.31 Het derde middel heeft betrekking op de wijze waarop het Hof de schadevergoeding voor de sanering van het grondwater berekent (rov. 8.4.5). Het middel acht onbegrijpelijk dat het Hof de verhouding olie/ethylbenzeen op 0.10/0.90 bepaalt. Het Hof heeft daarbij uit het oog verloren dat Oranjewoud nog enkele bijzondere posten noemt waarvoor geldt dat deze door "de tweede periode en derhalve aan de ethylbenzeenverontreiniging" moeten worden toegerekend, aldus het middel.
4.32 Op de pagina waar het Hof naar verwijst - en waar het zich blijkbaar op bedoelt te baseren - geeft Oranjewoud aan dat voor de kosten van grondwatersanering een verdeling 1:9 op haar plaats is. Voor "een aantal andere posten" ligt dat, aldus Oranjewoud op dezelfde pagina, anders. De "uiteindelijke verhouding" zou 76:924 moeten zijn.
4.33 Het middel klaagt er terecht over dat het Hof aan laatstgenoemde verdeling voorbij is gegaan zonder te motiveren waarom het de verdeling 0.10/0.90 meer op zijn plaats achtte.
4.34 In zijn s.t. onder 29 suggereert mr Van Oven dat het Hof dit gedaan heeft omdat het gaat om een relatief klein bedrag (te weten ƒ 965,77) en Oranjewoud (te) summier heeft gemotiveerd waarom deze bijstelling noodzakelijk was. Dit moge zo zijn, maar dit laat m.i. onverlet dat een nadere motivering van het Hof op dit punt op zijn plaats was geweest. De vraag of het praktisch en zinvol is om (zelfs in cassatie) te strijden over (volgens NKI) bijna ƒ 1.000 moet niet door de rechter maar door partijen worden beantwoord.
Conclusie
Deze conclusie strekt:
in het principale beroep
tot vernietiging van het eindarrest;
in het incidentele beroep
tot vernietiging van de arresten van het Hof 's-Hertogenbosch van 30 augustus 1995 en 7 juli 1998.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie voor motivering onder 2.59.
2 De Rechtbank spreekt van medio 1977; uit rov. 4.2 van het tussenarrest van
het Hof van 30 augustus 1995 blijkt dat de verplaatsing in maart 1977
plaatsvond.
3 Het gaat om de volgende posten (vgl. prod. 9 bij cvr): onderzoek bouwterrein
(betaald door aannemer Probouw) ƒ 5.605; geraamde kosten voortzetting
grondwaterreiniging (dit zijn geen gemaakte kosten) ƒ 20.000; verzekering
betaald door de provincie ƒ 7.000; herstelkosten incl. voorlichting betaald door
de gemeente ƒ 1.200; bouwrente van de koper van woningen in aanbouw
ƒ 7.000; bouwstagnatie betaald door Probouw ƒ 40.182,80; personeelskosten
gemeente ƒ 3.700; personeelskosten provincie ƒ 3.000 (blz. 5).
4 Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (3e dr.) nr. 140
blz. 260.
5 Ik destilleer dit uit het tweede onderdeel.
6 Ik hecht eraan te benadrukken dat ik geen enkel oordeel uitspreek - en
trouwens ook niet kan uitspreken - over de deskundigen die in deze procedure
hun oordeel hebben gegeven.
7 Men kan daarover uiteraard ook anders denken. Betoogd zou stellig kunnen
worden dat NKI evenmin het (volledige) voordeel van de twijfel moet krijgen,
hetgeen zij ten aanzien van de minerale olie-kwestie wél heeft gehad. Met
name hetgeen onder 3.4 en 3.5.1 is opgemerkt brengt mee dat ik mij daartoe
per saldo niet bekeer.
8 Om precies te zijn ƒ 469.234,28. In de verdere berekeningen ronden partijen
dit bedrag af op hele guldens.
9 Klaarblijkelijk is de Staat vergeten dit bedrag op te tellen bij het totaalbedrag.
De totale vordering zou derhalve moeten uitkomen op ƒ 521.274,12 + ƒ 4.500
= ƒ 525.774,12.
10 NKI komt niet terug op de bezwaren die zij in haar mva tegen een aantal
posten had geformuleerd. In die stand van het geding gingen beide partijen
nog uit van een vordering van ƒ 514.436,80. Beide partijen lijken dit volledig
uit het oog te hebben verloren.
11 11 Vgl. HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746.
12 De stelling in de repliek van mr Snijders dat ook grond waarvan de A-waarde
niet wordt overschreden onaanvaardbaar kan zijn verontreinigd (sub 3) lijkt mij
in het algemeen minder juist.
13 Zie nader Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 20.