Conclusie
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake
nr. C 98/266 HR [eiseres] Exploitatiemaatschappij B.V.
zitting 28 januari 2000 Tegen
[verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) [Verweerster], [..] (verder te noemen de echtgenote), is gehuwd met [echtgenoot] (verder te noemen de borg). Op 18 maart 1992 is laatstgenoemde voor f 1,- enig aandeelhouder en directeur geworden van [zaak] Brabant B.V. (verder te noemen de vennootschap). Deze vennootschap - waarin de borg voordien, toen zijn broer nog enig aandeelhouder was, reeds de directie voerde - had een huurschuld aan [eiseres] Exploitatiemaatschappij B.V., eiseres tot cassatie (verder te noemen [eiseres]).
Op 18 maart 1992 heeft de vennootschap van een bedrijf genaamd Mercurius een bedrag van f200.000,- geleend. [Echtgenoot] heeft zich voor deze lening met toestemming van zijn echtgenote, borg gesteld. Deze rechtshandeling is niet in geding.
Daarnaast is op dezelfde datum de huurschuld van de vennootschap ad f 370.000,- aan [eiseres] omgezet in een achtergestelde lening van [eiseres] aan de vennootschap. Ook daarvoor heeft [echtgenoot] zich borg gesteld, evenwel ditmaal zonder toestemming van zijn echtgenote. In cassatie is in geschil of deze laatste rechtshandeling kan worden aangemerkt als geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap als bedoeld in art. 1:88 lid 4 BW Pro. In dat geval zou toestemming van de echtgenote niet zijn vereist.
2) In haar vonnis van 17 januari 1997 oordeelde de rechtbank dat de onderhavige borgstelling niet kan gelden als een rechtshandeling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap, omdat de geldlening van f 370.000,- is aangegaan ter vastlegging en omzetting van een specifieke (waarschijnlijk) onverhaalbare huurschuld en niet voor de (normale) bedrijfsuitoefening in het algemeen (r.o. 5.4.2). De rechtbank droeg vervolgens [eiseres] op te bewijzen dat de echtgenote akkoord was gegaan met de borgstelling.
3) Het hof heeft dat vonnis bij arrest van 27 mei 1998 bekrachtigd. Het hof onderschreef in r.o. 4, vierde alinea, ‘geheel de overweging van de rechtbank als verwoord in de tweede helft van r.o. 5.4.2.’ en overwoog verder:
‘Normaal kan worden geacht dat indien een directeur/eigenaar een lening afsluit waarbij liquide middelen in het bedrijf vloeien, hij zich daarbij indien dat bedrijf zelf niet voldoende zekerheden kan bieden, zelf tot borg stelt, zodat in zodanig geval krachtens lid 4 geen toestemming vereist zou zijn. In casu is echter sprake van een situatie waarin [de borg] voor f l,-- de aandelen van een BV zonder enig reëel vermogen overnam, waarbij een - voordien, maar waarschijnlijk ook nadien - schier onverhaalbare vordering werd omgezet in een achtergestelde lening, en waarbij deze achtergestelde lening vervolgens werd gesecureerd door een borgtocht van directeur/eigenaar [de borg], die aldus (met zijn echtgenote) een op hem verhaalbare vordering aanvaardde waarvoor hij voordien niet verantwoordelijk was, zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem resp. zijn bedrijf een direct, vergelijkbaar, financieel voordeel opleverde. Dat kan niet worden aangemerkt als een rechtshandeling die "ten behoeve van de normale" bedrijfsuitoefening van de BV is geschied.’.
4) Tegen dit arrest is [eiseres] - tijdig - in cassatie gekomen onder aanvoering van een in vier onderdelen verdeeld middel van cassatie. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht; de echtgenote heeft gedupliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Het cassatiemiddel betoogt in de onderdelen 1 en 4 (de onderdelen 2 en 3 bevatten geen klacht) dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering heeft verworpen het beroep van [eiseres] op de uitzondering van art. 1:88 lid Pro 4, omdat de lening van haar aan de vennootschap niet zou zijn aan te merken als een rechtshandeling die ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap zou zijn geschied.
6) Lid 4 van art. 1:88 BW Pro is in de wet opgenomen bij invoering van de Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe BW in 1992. Art. 88 lid 1 onder Pro c bepaalt, voor zover hier van belang, dat een echtgenoot toestemming behoeft van de andere echtgenoot indien hij zich als borg verbindt, tenzij hij zulks doet 'in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf'. Dit criterium is in de rechtspraak van de Hoge Raad beperkt uitgelegd; zie HR 22 juni 1962, NJ 1963, 53 m.nt. JHB; 29 maart 1963, NJ 1963, 331 m.nt. JHB; HR 2 juni 1978, NJ 1978, 126 m.nt. EAAL; en daarna o.m. 31 mei 1991, NJ 1991, 777 m.nt. EAAL en 22 sept. 1995, NJ 1996, 521 m.nt. WMK (met verdere gegevens in de conclusies). In de laatste twee uitspraken is het criterium geformuleerd als borgtochten waarvan het aangaan 'voor het eigen beroep van de direkteur-aandeelhouder kenmerkend is in die zin dat het in de normale uitoefening daarvan is geschied.' De ratio van de restrictieve uitleg is gelegen in de gezinsbescherming, in het bijzonder de bescherming van de echtgenoot (in de praktijk: echtgenote) van de borg.
Ook de wetgever van de invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 Nieuw BW stelde zich op het standpunt dat 'een beperkte uitleg (van de vrijstelling van lid 1 sub c) in het belang van de andere echtgenoot in beginsel (valt) toe te juichen, omdat garanties ten behoeve van derden uitzonderlijke en gevaarlijke handelingen plegen te zijn' (Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, p. 20). Wel bestond er naar zijn oordeel aanleiding voor één categorie in art. 1:88 lid 4 uitzondering Pro te maken:
‘Degene die een zelfstandig beroep uitoefent of door een eenmansonderneming of vennootschap onder firma aan het zakenleven deelneemt, draagt daarvoor de volle aansprakelijkheid, waarvan zijn echtgenote de financiële gevolgen kan ondervinden, zonder dat diens persoonlijke toestemming voor de aansprakelijkheid scheppende handeling is vereist. Deze persoonlijke aansprakelijkheid kan in beginsel worden uitgesloten door het beroep of bedrijf door middel van een naamloze of besloten vennootschap uit te oefenen, doch de enkele aansprakelijkheid van deze vennootschap wordt in de praktijk niet ten onrechte veelal onvoldoende geacht bij belangrijke transacties, zoals geldleningen. Gebruikelijk is dan ook dat daarvoor door de wederpartij extra zekerheid wordt verlangd door middel van handelingen als die waarop lid 1 onder c het oog heeft. Lid 4 komt aan deze behoefte van de praktijk tegemoet. Dit is ook tegenover de andere echtgenoot gerechtvaardigd, omdat deze geen meerder risico loopt dan bij rechtstreekse beroeps- of bedrijfsuitoefening buiten de rechtsvorm der besloten vennootschap.’
7) Wat dient onder het begrip 'normale bedrijfsuitoefening' te worden verstaan? De memorie van toelichting vermeldt (a.w. p. 20): 'Een verdere beperking is gelegen in de begrenzing tot rechtshandelingen die de normale uitoefening van het bedrijf dienen; men vergelijke voor deze term artikel 97 lid Pro 2.'
In de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Boek 1 wordt dienaangaande vermeld dat het niet slechts gaat om daden van gewoon beheer, waaronder bedrijfsmatige verkoop en verhuur uit daartoe bestemde voorraden, opdrachten tot onderhoud en reparatie van vaste bedrijfsmiddelen, maar ook om verbouwingsopdrachten om een bedrijfsruimte op de hoogte van haar tijd te houden, vervreemding van versleten of verouderde machines enz. (Parl. Gesch. Inv. Boek 1, 1969, p. 1191).
Hierbij teken ik aan dat art. 97 lid 2 spreekt Pro van handelingen 'die als normale uitoefening van dat beroep of bedrijf zijn te beschouwen'; tussen dit criterium en dat van art. 88 lid Pro 4 (handeling 'ten behoeve van de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf' werd kennelijk geen verschil van betekenis gezien.
Naar aanleiding van artikel 88 lid 4 zelf Pro worden in de toelichtende stukken de volgende voorbeelden gegeven. In het bovenstaande citaat wordt gesproken van 'belangrijke transacties, zoals geldleningen'. Voorts is sprake van een verkoop op afbetaling van voor de normale bedrijfsuitoefening bestemde zaken, voor de betaling waarvan de bestuurder zich in privé garant stelt (a.w., p. 25). Bij de behandeling in de Eerste Kamer is - evenals in het boven weergegeven citaat - de nadruk gelegd op kredietverlening, en wel bankkrediet ('bankkredieten, waarop de bepaling het oog heeft' - a.w. p. 35).
8) In de literatuur heb ik geen aanknopingspunten voor de beantwoording van de onderhavige vraag gevonden. De literatuur is overwegend kritisch gestemd over het nieuwe artikel 88 lid Pro 4. Die kritiek betreft echter niet het begrip 'normale bedrijfsuitoefening', maar hetzij het beginsel van lid 4 zelf (de uitzondering op de gezinsbescherming als zodanig), hetzij het feit dat die uitzondering reeds geldt indien een bestuurder (weliswaar met zijn medebestuurders tezamen de meerderheid der aandelen heeft, doch) zelf slechts een enkel aandeel bezit. Men zie Van Duijvendijk Brand-Wortmann, Compendium van het personen- en familierecht, 1995, p. 59 e.v.; Van Mourik-Verstappen, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, 1997, p. 91 e.v.; Pitlo/Van der Burght-Rood de Boer, Personen- en familierecht, 1998, p. 164 e.v. en p. 234 e.v.; Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 1998, nr. 236 e.v. en 335 e.v.; Nethe, WPNR 6339 (1998), p. 798; Kraan, Het huwelijksvermogensrecht, 1998, p. 222 e.v.; Van Mourik-Nuytinck, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht, 1998, nr. 103 e.v.; Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederen- en erfrecht, 1999, p. 36 e.v. en 131 e.v.
9) Het komt mij voor dat het tegen de geschetste achtergrond niet voor de hand ligt om het nieuwe art. 88 lid 4 extensief Pro te interpreteren. De wetgever van 1992 heeft het beginsel van de gezinsbescherming toegejuicht; hij heeft daarop weliswaar door lid 4 toe te voegen een uitzondering gemaakt, doch met het begrip 'normale bedrijfsuitoefening' een wezenlijke beperking beoogd. Kennelijk is bedoeld dat de handeling zelf tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen behoort; niet voldoende is dat zij normale bedrijfshandelingen begunstigt, daarvoor de noodzakelijke voorwaarden schept. Als bedrijf A door bedrijf B van de markt dreigt te worden gedrukt en zich alleen staande kan houden door dat bedrijf B op te kopen, is dat geen normale bedrijfshandeling, ook al wordt daardoor de verdere normale bedrijfsuitoefening van A verzekerd. Hetzelfde zal m.i. in beginsel gelden voor handelingen strekkende tot redding van een bedrijf via een samenstel van financiële transacties, ongeacht of dat gebeurt bij de aanschaf van een bedrijf (zoals in casu) of 'tijdens de rit', teneinde een faillissement te voorkomen.
In casu gaat het om een borgtocht voor een rechtshandeling die zich kenmerkt door de volgende omstandigheden:
- het is geen gewone geldlening (waardoor de liquiditeit van de vennootschap wordt vergroot), maar de omzetting van een bestaande schuld in een geldlening;
- die bestaande schuld was in de praktijk onverhaalbaar;
- de transactie is verricht in het kader van de aanschaf (door verwerving van de aandelen) van het bedrijf;
- dat bedrijf had geen reëel vermogen.
De beslissing van het hof, dat deze borgtocht niet kan worden beschouwd als geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap, geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het middel faalt derhalve.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)