Conclusie
Rek.nr. R 99/133 mr Wesseling- van Gent
Conclusie inzake:
Parket, 21 januari 2000
[de man]
tegen
[de vrouw]
Edelhoogachtbaar College,
Het gaat in deze zaak om de vraag of de rechtbank een veroordeling tot nakoming van de omgangsregeling heeft uitgesproken of enkel een omgangsregeling heeft vastgesteld. De vraag is van belang voor de oplegging van de dwangsom.
Feiten en procesverloop
1.1 Partijen zijn op 24 juni 1990 te Peshawar, Pakistan, met elkaar gehuwd. Hun huwelijk is ontbonden door inschrijving van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 12 maart 1997, waarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken, in de registers van de burgerlijke stand te ‘s-Gravenhage op 21 mei 1997. Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 1992 te [geboorteplaats] een zoon geboren, [de zoon]. Toen de procedure in eerste aanleg aanving, had [de zoon] zijn gewone verblijfplaats in Nederland.
1.2 Bij beschikking van de rechtbank van 25 maart 1998 is de moeder belast met het gezag over [de zoon]. De rechtbank heeft vervolgens bij beschikking van 15 juli 1998 bepaald dat:
a) in het kader van een omgangsregeling ingaande in 1998, de vader [de zoon] twee weken per jaar aaneengesloten bij zich zal hebben, waarbij de vader de reis- en verblijfkosten voor [de zoon] in zijn geheel zal voldoen;
b) in het kader van een omgangsregeling ingaande in 1998, de vader het recht heeft [de zoon] eenmaal per jaar twee weken in Aruba te bezoeken;
c) de moeder de vader met ingang van 1 augustus 1998 eens per twee maanden op de hoogte houdt van de schoolprestaties van [de zoon] en (andere) met school verbandhoudende gebeurtenissen, alsmede van zijn gezondheid;
d) de moeder twee maal per jaar foto’s van [de zoon] aan de vader zal sturen;
e) de moeder de vader in de gelegenheid dient te stellen [de zoon] eens per twee weken te bellen op een door haar op te geven telefoonnummer en tijdstip.
Voorts heeft de rechtbank beslist dat de moeder ingeval zij na betekening van deze beschikking in gebreke mocht blijven aan het bovenstaande sub a) en c) t/m e) te voldoen, aan de vader een dwangsom zal betalen van ƒ 100,- (eenhonderd gulden) voor iedere keer dat zij in gebreke blijft.
1.3 Tegen de beschikking van 15 juli 1998 heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. De moeder heeft verzocht de oplegging van een dwangsom alsnog af te wijzen. De vader heeft incidenteel appel ingesteld. Bij beschikking van 20 mei 1999 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd maar vernietigd voor wat betreft de oplegging van de dwangsom. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:
‘3.2. De grief van de moeder is gericht tegen de door de rechtbank bepaalde dwangsom. Die grief slaagt.
3.3. Bij de bespreking van die grief stelt het hof voorop dat ook in een rekestprocedure oplegging van een dwangsom tot de mogelijkheden behoort (vgl. Benelux Gerechtshof in NJ 1994, 371). Ook geldt dat een veroordeling tot nakoming van een verplichting van familierechtelijke aard kan worden versterkt met een dwangsom.
3.4. In dit geval is er echter geen sprake van een zodanige veroordeling tot nakoming. De rechtbank heeft tussen partijen weliswaar een omgangsregeling bepaald, maar een dergelijke regeling levert, hoe zeer de moeder ook gehouden is deze uit te voeren, nog geen voldoende aanknopingspunt voor een dwangsom op als bedoeld in artikel 1 Eenvormige Pro Wet betreffende de dwangsom. De omstandigheid dat de moeder zich tot nu toe weinig gelegen heeft laten liggen aan de eerder vastgestelde omgangsregeling, maakt dat niet anders.’
1.4 De vader heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. Het cassatiemiddel is opgebouwd uit twee onderdelen. De moeder heeft een verweerschrift ingediend.
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 In onderdeel 1a klaagt de vader dat het hof in r.o. 3.4 heeft miskend dat de rechter die op grond van art. 1:377a lid 2 BW een omgangsregeling vaststelt, bevoegd is een dwangsom op te leggen tot nakoming van die omgangsregeling. Voorts wordt aangevoerd dat niet valt in te zien waarom de rechter niet bevoegd zou zijn om aan de omgangsregeling een bevel tot nakoming met een dwangsom te verbinden.
2.2 Voorop gesteld moet worden dat een dwangsom slechts als dwangmiddel kan fungeren in de gevallen waarin de rechter een verbod of een bevel uitspreekt1. Art. 611a Rv spreekt namelijk van “hoofdveroordeling”. Is er geen veroordeling, dan kan er ook geen sprake zijn van een prikkel om ertoe aan te zetten een veroordeling uit te voeren2.
De wet geeft geen afzonderlijke regeling voor het afdwingen van de nakoming van een omgangsregeling3. Men is dan ook aangewezen op algemene sancties. Het Benelux Gerechtshof heeft beslist dat aan de veroordeling tot nakoming van een door de rechter vastgestelde omgangsregeling een dwangsom kan worden verbonden4. Onderzocht moet worden of het belang van het kind zich niet tegen het opleggen van een dwangsom verzet5.
2.3 Het hof heeft overwogen dat het vaststellen van een omgangsregeling nog geen
veroordeling tot nakoming inhoudt. Dat is in algemene zin juist maar de rechtbank heeft meer gedaan dan uitsluitend het vaststellen van een omgangsregeling. In haar beschikking van 15 juli 1998 heeft de rechtbank verwezen naar haar eerdere beschikkingen van 12 maart 1997 en 25 maart 1998. In de beschikking van 12 maart 1997 heeft de rechtbank onder 7-10 overwogen, voor zover in cassatie van belang:
“7. Bij beschikking voorlopige voorzieningen van deze rechtbank van 30 oktober 1996 heeft de rechtbank een omgangsregeling tussen de man en [de zoon] vastgesteld van tenminste één dag en één nacht per week alsmede de helft van voor [de zoon] geldende schoolvakanties.
8. De omgangsregeling heeft ook enige tijd redelijk goed gefunctioneerd totdat de vrouw met [de zoon] onaangekondigd naar Cambridge (Engeland) vertrokken bleek. Daaromtrent had de vrouw geen vooroverleg met de man gehad. Voorts bleek de vrouw haar woning onderverhuurd te hebben wat er op duidde dat zij voor langere tijd weg zou blijven
9. Ter terechtzitting van 5 februari 1997 deelde de procureur van de vrouw tot ieders verrassing mede dat de vrouw inmiddels naar De Nederlandse Antillen was vertrokken omdat zij daar een baan kon krijgen
10. De rechtbank keurt de handelwijze van de vrouw waarbij zij B wederom onaangekondigd en zonder vooroverleg met de man B plotseling naar de Nederlandse Antillen is vertrokken, ten zeerste af. De vrouw geeft daarbij naar het oordeel van de rechtbank geen blijk van verantwoordelijkheidsgevoel jegens [de zoon], door het kind zomaar van zijn vader weg te houden en een beslissing van de rechtbank te negeren.”
2.4 De rechtbank constateert vervolgens in haar beschikking van 15 juli 1998 (blz. 2, alinea 5) dat de moeder de aan haar opgelegde verplichtingen nog steeds niet nakomt en overweegt dan (blz. 3, alinea 2):
“Nu de moeder weigerachtig blijft om de vader contact te laten onderhouden met [de zoon], terwijl verder uitstel van contact tussen [de zoon] en de vader een herstel van de band tussen hen zal bemoeilijken, acht de rechtbank het noodzakelijk te bepalen dat de moeder gevolg zal geven aan onderstaande omgangsregeling en informatieplicht en dat zij na te melden dwangsom aan de vader zal betalen ingeval zij na betekening van deze beschikking in gebreke mocht blijven aan het navolgende te voldoen.”
2.5 In de overweging “acht de rechtbank het noodzakelijk te bepalen dat de moeder gevolg zal geven aan onderstaande omgangsregeling” ligt een veroordeling tot nakoming van de omgangsregeling besloten, waaraan wel degelijk een dwangsom verbonden kan worden6. M.i. heeft het hof dit in zijn hiervoor geciteerde r.o 3.4 miskend, waar het tot uitgangspunt neemt dat in dit geval geen sprake is van een veroordeling tot nakoming.
Niet valt in te zien waarom de rechter geen veroordeling tot nakoming met dwangsom
kan uitspreken indien uit de feiten blijkt dat de omgangsregeling vermoedelijk niet zal worden nagekomen. Het hof lijkt echter het standpunt in te nemen dat de moeder eerst in gebreke moet blijven aan de omgangsregeling van 15 juli 1998 te voldoen, alvorens zij kan worden veroordeeld tot nakoming daarvan met oplegging van een dwangsom. Mij lijkt dit standpunt om proceseconomische redenen niet wenselijk, met name niet onder de omstandigheid B in de bewoordingen van het hof B dat de moeder tot nu toe zich weinig gelegen heeft laten liggen aan de eerder vastgestelde omgangsregeling.
2.7 Uit deze laatste overweging (slotzin r.o. 3.4) kan m.i. niet worden afgeleid dat
het hof, op grond van zijn discretionaire bevoegdheid7, een (hernieuwde) beoordeling van het verzoek tot oplegging van een dwangsom heeft gegeven. Veeleer is deze zinsnede het sluitstuk van het oordeel van het hof dat er geen veroordeling tot nakoming is.
Ik meen dan ook dat onderdeel 1a gegrond is. Onderdeel 1b behoeft geen bespreking meer.
2.8 Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft verzuimd te overwegen waarom aan de (regeling van de) informatieplicht van de moeder geen dwangsom kan worden verbonden. Indien het hof bedoeld heeft dat het een dwangsom om dezelfde reden niet op zijn plaats acht als bij de omgangsregeling, is dit oordeel om dezelfde reden onjuist als ‘s hofs met onderdeel 1 bestreden oordeel.
2.9 Uit de formulering van de grief in r.o. 3.2 en het oordeel in r.o. 3.4 blijkt dat het hof een oordeel heeft gegeven over zowel de verbinding van een dwangsom aan de omgangsregeling als aan de regeling van de informatieplicht. De klacht slaagt derhalve op dezelfde gronden als onderdeel 1a.
3 Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 20 mei 1999 en tot verwijzing ter verdere behandeling.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
Hugenholtz/Heemskerk, nr. 280; Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, art. 611a-611i, aant. 4.
2 Aldus Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, art. 611a, aant. 1 die daarbij verwijst naar de conclusie van
A-G Krings voor BenH14 april 1983, NJ 1983, 615 (WHH).
3 Asser-De Boer nr. 1012; Personen- en Familierecht, Wortmann, art. 1:377a, aant. 6.
4 BenGH 11 mei 1982, NJ 1983, 613.
5 HR 26 januari 1996, NJ 1996, 355.
6 Uit de geciteerde overweging blijkt immers tevens dat de rechtbank het belang van het kind heeft meegewogen.
7 HR 19 februari 1993, NJ 1993, 624 (HJS); Hugenholtz/Heemskerk, nr. 282; Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, art. 611a, aant. 6.