Conclusie
R 99/105 HR Mr Langemeijer
Parket, 21 januari 2000 Conclusie inzake:
[verzoekster]
tegen
de Nederlandse Spoor-
wegen N.V.
Edelhoogachtbaar College,
In dit geding wordt de vraag voorgelegd of een verklaring voor recht kan worden gegeven in een verzoekschriftprocedure ingevolge de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Daarnaast komt aan de orde of hier sprake is van benadeling, in de zin van art. 21 WOR, van een parttime-werkneemster die werk verricht voor een onderdeelcommissie.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan m.i. van het volgende worden uitgegaan1:
1.1.1. Verzoekster tot cassatie werkt bij verweerster in cassatie (hierna: de NS) als reserve-groepsleidster op de afdeling Openbaar Vervoer Reisinformatie. Zij heeft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur met een minimum van 20 en een maximum van 32 uur per week. Binnen deze bandbreedte bepaalt NS hoeveel uren wordt gewerkt. Het beleid van NS is erop gericht de werknemers met een dergelijk contract alleen incidenteel - in geval van pieken in het werk of ter vervanging van andere werknemers wegens ziekte of verlof - in te zetten boven het afgesproken minimumaantal uren. De functie van reserve-groepsleidster omvat werkzaamheden als informatrice (telefoondienst) en werkzaamheden als groepsleidster.
1.1.2. Sinds januari 1992 is verzoekster lid van de onderdeelcommissie voor haar bedrijfsonderdeel van de Ondernemingsraad van de NS. Deze commissie wordt in de stukken aangeduid als het Overlegorgaan Verkoop Utrecht (zie art. 15 lid 3 WOR). Verzoekster heeft met haar onderdeelsmanager afgesproken dat zij 12 uur per week besteedt aan het overlegorgaan en 8 uur als reserve-groepsleidster blijft werken.
1.1.3. Ingaande 1 mei 1993 is verzoekster werkzaam als lid-secretaris van het overlegorgaan. Sedertdien besteedt zij 16 uur per week aan haar werk voor het overlegorgaan. Zij wil daarnaast haar eigen werk blijven doen als reserve-groepsleidster. Partijen zijn het erover eens dat de functie van (fungerend) groepsleidster om praktische redenen vergt dat de betrokkene ten minste 8 uur per week voor dit werk beschikbaar is. Wordt vastgehouden aan de 20 uur volgens de arbeidsovereenkomst en blijven naast 16 uur medezeggenschapswerk slechts 4 uur over, dan kan NS verzoekster uitsluitend werk te doen geven als informatrice2.
1.2. Verzoekster, van mening dat het werk als informatrice minder interessant is dan het werk als groepsleidster3, heeft NS verzocht haar voor de periode dat zij lid-secretaris van het overlegorgaan is structureel voor méér dan 20 uur per week op te roepen en wel: tenminste 24 uur per week, zodat zij naast de 16 uur voor het overlegorgaan 8 uur per week kan blijven werken als fungerend groepsleidster. NS heeft dit verzoek niet ingewilligd, kort gezegd: om budgettaire redenen en omdat hiervan precedentwerking zou uitgaan. Verzoekster heeft de kwestie voorgelegd aan de Bedrijfscommissie voor het Spoorwegbedrijf op de voet van art. 36 lid 3 WOR. De commissie was te zeer verdeeld om tot een advies te kunnen komen4.
1.3. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 25 februari 1994 heeft verzoekster aan de kantonrechter te Utrecht verzocht:
voor recht te verklaren dat het door de NS gemaakte onderscheid tussen NS-uren en OC/OR-uren strijdig is met art. 21 lid 1 WOR en [een] benadelingshandeling oplevert jegens verzoekster;
aan de NS op te dragen gebruik te maken van de bandbreedte van het arbeidscontract van verzoekster indien de combinatie eigen werk als plaatsvervangend groepsleidster en medezeggenschapswerk met zich meebrengt dat het minimum van 20 uur wordt overschreden;
voor recht te verklaren dat part-timers, werkzaam bij de NS, die deelnemen aan het medezeggenschapswerk recht hebben op loonbetaling over de uren die zij in verband met medezeggenschapswerk werkzaam zijn boven de overeengekomen contracturen.
1.4. Nadat NS verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij beschikking van 9 juni 1994 de verzoeken onder 1 en 2 afgewezen5. De kernoverweging luidt:
“Blijkbaar zijn bij een goed vervullen door [lees: verzoekster] van haar functie als secretaris van het overlegorgaan 16 uur per week gemoeid, maar dit aantal uren is door [verzoekster] en haar overlegorgaan zelf aldus verdeeld. Deze verdeling wijkt in aanzienlijke mate af van de richtlijnen van de NS en gaan ook ver uit boven de minimum tijd voor deze taak die is vastgelegd in artikel 18 lid 4 WOR. Wanneer [verzoekster] als gevolg van deze vrijwillige verdeling van de werkzaamheden te weinig tijd over heeft om haar werkzaamheden als reserve groepsleidster te verrichten, is dat geen benadeling door de NS maar een gevolg van de door het overlegorgaan en haar gemaakte keuze.”
In het verzoek onder 3 werd verzoekster door de kantonrechter niet-ontvankelijk verklaard, omdat dit verzoek te algemeen was geformuleerd: verzoekster kan een dergelijk verzoek niet indienen ten behoeve van andere werknemers.
1.5. Verzoekster is in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Utrecht. Zij heeft aan haar verzoek toegevoegd dat zij de onder 3 gevraagde verklaring voor recht subsidiair uitsluitend voor zichzelf vraagt (zie rov. 1.4 Rb).
1.6. Bij beschikking van 31 maart 19996 heeft de rechtbank verzoekster alsnog niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek onder 1 - met vernietiging van het beroepen vonnis in zoverre -, de beslissing van de kantonrechter op de verzoeken onder 2 en 3 bekrachtigd en verzoekster niet-ontvankelijk verklaard in haar nieuw toegevoegde subsidiaire verzoek onder 3.
1.7. Verzoekster heeft tijdig cassatieberoep ingesteld onder aanvoering van één cassatiemiddel. Verweerster heeft verwerping van het beroep verzocht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. In dit geding staat art. 21 WOR centraal. Deze bepaling is bij herhaling gewijzigd7. Ten tijde van het inleidend verzoekschrift luidde art. 21, eerste lid, WOR:
“De ondernemer draagt er zorg voor, dat de in de onderneming werkzame personen die staan of gestaan hebben op een kandidatenlijst als bedoeld in artikel 9, alsmede de leden en de gewezen leden van de ondernemingsraad en van de commissies van die raad niet uit hoofde van hun kandidaatstelling of van hun lidmaatschap van de ondernemingsraad of van een commissie van die raad worden benadeeld in hun positie in de onderneming. De ondernemingsraad, alsmede iedere in de onderneming werkzame persoon als in de vorige volzin bedoeld, kan de kantonrechter verzoeken te bepalen dat de ondernemer gevolg dient te geven aan hetgeen in de vorige volzin is bepaald.”
2.2. Het eerste onderdeel van het middel stelt de vraag aan de orde of een verklaring voor recht (art. 3:302 BW) kan worden gegeven in een verzoekschriftprocedure als de onderhavige. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord (rov. 3.5). Art. 21 is in de WOR opgenomen in het hoofdstuk over samenstelling en werkwijze van de ondernemingsraden. Aanvankelijk stond in hoofdstuk VI (toen geheten: “vorderingen tot naleving van de wet”) in art. 36, derde lid:
“De ondernemingsraad, alsmede iedere in een onderneming werkzame persoon kan van de ondernemer de naleving vorderen van artikel 21, eerste lid.”
(NB: artikel 21, eerste lid, bevatte toen niet méér dan de eerste volzin van het hierboven geciteerde artikellid).
Een dergelijke vordering werd, zoals in die tijd alle arbeidszaken bij de kantonrechter, ingeleid met een verzoekschrift maar verder afgehandeld als een gewone rolprocedure (vgl. art. 125a e.v. (oud) Rv). Artikel 36, vijfde lid, (oud) WOR sprak dan ook van een verzoekschrift aan de kantonrechter met betrekking tot een vordering als in de voorgaande leden bedoeld. Bij wet van 1 februari 1990, Stb. 91, is hierin verandering gebracht. Sedertdien gaat art. 36 WOR uit van een verzoekschriftprocedure. De geciteerde zinsnede uit het derde lid (oud) van art. 36 werd verplaatst naar het eerste lid van art. 21 WOR, met dien verstande dat het woord “vorderen” werd gewijzigd in: verzoeken8. Behoudens een thans niet relevante uitzondering, zijn de artikelen 429a - 429t Rv van toepassing verklaard op de behandeling van verzoeken aan de kantonrechter ingevolge de WOR (zie art. IV van genoemde wet).
2.3. Onder vigeur van de vroegere regeling heeft de rechter wel eens een verklaring voor recht gegeven in een procedure op grond van art. 21, eerste lid, (oud) WOR: zie Rb. Breda 21 januari 1986, ROR 1986 nr. 10. De vraag is nu, of een verklaring voor recht mogelijk is sinds de procedure van art. 21 lid 1 WOR een verzoekschriftprocedure is geworden. In de parlementaire geschiedenis van deze wijziging van de WOR wordt deze vraag niet besproken. S. Boekman, De verzoekschriftprocedure (1996), blz. 76, schrijft dat het min of meer een axioma is dat in een beschikking geen verklaring voor recht kan worden gegeven. Zij voegt hieraan toe dat de regel past bij de opvatting dat aan een beschikking geen gezag van gewijsde toekomt. De achtergrond van dit axioma laat zich gemakkelijk verklaren: een vordering wordt steeds ingesteld tegen een bepaald persoon. Een verzoekschrift is daarentegen niet tegen een bepaalde persoon gericht; de verzoeker wendt zich tot de rechter en moet maar afwachten of zich een belanghebbende meldt die op de voet van art. 429h Rv verweer voert tegen de inwilliging van het verzoek. Een verklaring voor recht met werking erga omnes is niet goed denkbaar. Een verklaring voor recht kan immers slechts worden uitgesproken op vordering van één der bij een bepaalde rechtsverhouding onmiddellijk betrokkenen en kan enkel dienen tot het op jegens de andere betrokkenen bindende wijze vaststellen van haar bestaan of preciseren van haar inhoud9.
2.4. Toch is wel eens een verklaring voor recht toegestaan in een verzoekschriftprocedure, te weten in een alimentatiegeschil dat uitsluitend de rechtsbetrekking tussen twee partijen betrof10. Inmiddels is het onderwerp in een stroomversnelling geraakt. Recent is beslist dat art. 67 Rv, ofschoon geschreven voor vonnissen, zich leent voor analogische toepassing op beschikkingen op verzoekschrift waarin beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen11. Zou bijvoorbeeld in een beschikking op een verzoekschrift van een ondernemingsraad een verklaring voor recht gegeven worden, inhoudende een beslissing over een rechtsbetrekking in geschil tussen de ondernemingsraad en de ondernemer die een verweerschrift heeft ingediend, dan kan, gezien deze jurisprudentie, het gezag van gewijsde bij analogie door de ondernemingsraad tegen de ondernemer worden ingeroepen en omgekeerd. Deze lijn zou kunnen worden doorgetrokken in die zin dat de rechter, desgevraagd, in een verzoekschriftprocedure een verklaring voor recht mag geven mits deze verklaring zich beperkt tot de vaststelling van de rechtsbetrekking tussen twee of meer voor de rechter verschenen partijen; een en ander onverminderd de eisen die de artikelen 3:302 en 3:303 BW in het algemeen aan het geven van een verklaring voor recht stellen.
2.5. De kantonrechter kan bepalen dat de ondernemer gevolg dient te geven aan zijn verplichting uit hoofde van (de eerste volzin van) art. 21, eerste lid (oud) WOR. Een dergelijke bepaling, in wezen: een rechterlijk bevel in de zin van art. 3:296 BW, sluit in zich de vaststelling door de rechter van wat de verplichting van de ondernemer precies inhoudt. Het valt niet goed in te zien waarom de kantonrechter in een dergelijk geval geen verklaring voor recht zou mogen geven. Een ruime uitleg heeft het voordeel dat niet twee verschillende rechters benaderd behoeven te worden: de ene om een verklaring voor recht te verkrijgen omtrent de inhoud van de verplichting, de andere om een bevel tot naleving van diezelfde verplichting te verkrijgen. Daarnaast is het juist bij meningsverschillen tussen een werknemer-OR-lid en een ondernemer voorstelbaar dat, om escalatie te vermijden, de voorkeur van beide partijen uitgaat naar een rechterlijke vaststelling van de onderlinge rechtsbetrekking zonder daaraan meteen een bevel tot naleving te koppelen. Daartegenover is een voordeel van het standpunt van de rechtbank de eenvoud van de regel: wie een verklaring voor recht verlangt sture een deurwaarder met een dagvaarding, voor zover de wet niet anders bepaalt. De aard van art. 21 WOR lijkt zich in elk geval niet te verzetten tegen het uitspreken van een verklaring voor recht, mits deze zich beperkt tot de vaststelling van de rechtsbetrekking in geschil tussen de verzoeker en de verweerder. Anders dan het verweerschrift in cassatie de lezer voorhoudt, valt m.i. niet in te zien dat bij aanvaarding van dit standpunt onvermijdelijk is dat ook andersoortige vorderingen, zoals schadevorderingen, in het kader van de procedure van art. 21 WOR aan de orde zullen komen met alle bezwaren van dien. Met voorgaande is immers niet betoogd dat verklaringen voor recht omtrent eventuele benadeling uitsluitend in de verzoekschriftprocedure van art. 21 of art. 36 WOR kunnen worden verkregen.
2.6. Het voorgaande voert mij tot de slotsom dat de rechtbank verzoekster ten onrechte in dit deel van haar verzoekschrift niet-ontvankelijk heeft verklaard en dat alsnog behoort te worden onderzocht of de verklaring voor recht, zoals verzocht onder 1 en onder 3, voor toewijzing vatbaar is. Ten aanzien van het verzoek onder 3 primair kan terstond een ontkennend antwoord op deze vraag worden gegeven. Art. 3:302 BW bepaalt dat een verklaring voor recht uitsluitend kan worden gegeven op vordering van een bij de rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat verzoekster niet een verklaring voor recht kan vragen ten behoeve van andere werknemers dan zijzelf12. Op het petitum onder 1 en onder 3 subsidiair kom ik hieronder terug, na de andere klachten te hebben besproken.
2.7. Het tweede onderdeel bevat een motiveringsklacht over de wijze waarop de rechtbank de strekking van het verzoekschrift heeft opgevat. Deze klacht mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft het verzoek niet opgevat als zou verzoekster een uitbreiding van haar arbeidscontract verlangen, maar als de stelling dat NS haar binnen het bestaande arbeidscontract structureel tenminste 24 uur per week behoort op te roepen, om daarmee mogelijk te maken dat zij 8 uur het werk van een (fungerend) groepsleidster blijft doen naast haar 16 uur werk voor de onderdeelcommissie. Dat strookt met het standpunt dat verzoekster in feitelijke aanleg heeft ingenomen.
2.8. Het derde onderdeel richt zich tegen rov. 3.10. Het houdt in dat de rechtbank uit het oog verliest dat haar redenering ertoe leidt dat parttimewerknemers geen bestuursfuncties in het medezeggenschapswerk kunnen uitoefenen, althans niet zonder negatieve gevolgen voor de inhoud van hun hoofdfunctie. Volgens het onderdeel is hier sprake van een ongelijke behandeling van parttimewerknemers ten opzichte van fulltimewerknemers. Dit impliceert volgens het onderdeel dat het hier gaat om een (door art. 7:648 BW en door EG-regelgeving) verboden discriminatie van vrouwen ten opzichte van mannen, nu het veelal vrouwen zijn die parttimefuncties vervullen. Subsidiair verbindt verzoekster hieraan een motiveringsklacht.
2.9. NS voert in haar verweerschrift in cassatie (sub 12 en 13) allereerst aan dat de stelling omtrent ongelijke behandeling van mannen en vrouwen geen deel uitmaakte van het geschil waarover de rechtbank had te beslissen. In het inleidend verzoekschrift heeft verzoekster gesteld:
“Het standpunt van de NS brengt met zich mee dat het voor part-timers ten opzichte van full-timers niet aantrekkelijk is om deel te nemen aan het medezeggenschapswerk dan wel bepaalde funkties binnen het medezeggenschapswerk te vervullen. Aangezien het aantal vrouwen bij de NS dat een part-time funktie vervult een veelvoud is van het aantal mannen dat part-time werkt is hier mogelijk strijdigheid aanwezig met de wet gelijke behandeling mannen en vrouwen. In het kader van deze procedure zal op dit aspekt verder niet worden ingegaan.”
NS heeft in haar antwoord in eerste aanleg (sub 5.5) geconstateerd dat verzoekster weliswaar de gelijke behandeling van mannen en vrouwen aanstipt, maar zelf aangeeft in het kader van de onderhavige procedure op dit aspect niet in te gaan, zodat NS dit punt niet in haar verweer betrekt. Noch bij pleidooi in eerste aanleg noch in het verzoekschrift in appèl heeft verzoekster het aspect van gelijke behandeling van mannen en vrouwen aan de orde gesteld. Pas aan het slot van het pleidooi in appèl is de gemachtigde van verzoekster nog even op dit punt teruggekomen, met niet méér dan de enkele opmerking:
“Niet onvermeld mag blijven dat het hier met name gaat om vrouwelijke werknemers waardoor strijdigheid met de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen in verband met de arbeid het geval lijkt.”
De constatering van NS dat de stelling omtrent de ongelijke behandeling van mannen en vrouwen geen deel uitmaakte van de rechtsstrijd, waarover de rechtbank te oordelen had, lijkt mij derhalve correct. Voor zover de klacht op deze stelling is gebaseerd, faalt zij13.
2.10. Voor het overige bouwt onderdeel 3 voort op de discussie die in feitelijke aanleg is gevoerd omtrent de strekking van art. 21 WOR. In die discussie is het standpunt van NS dat het door verzoekster gestelde resultaat (dat voor haar naast het medezeggenschapswerk slechts het werk van een informatrice resteert) niet voortvloeit uit een benadeling van verzoekster door NS uit hoofde van haar lidmaatschap van het overlegorgaan. Volgens NS heeft dit te maken met de omstandigheid dat het werk van een fungerend groepsleidster door de aard van dit werk nu eenmaal niet zinvol gedaan kan worden in een kortere arbeidsduur dan 8 uur per week, gecombineerd met de omstandigheid dat verzoekster zélf de keuze heeft gemaakt van haar 20 arbeidsuren niet 8 of 12 uur, zoals voorheen, maar 16 uur per week aan medezeggenschapswerk te besteden. Zodra verzoekster van haar 20 arbeidsuren méér dan 12 uur per week aan medezeggenschapswerk wil besteden, is de consequentie dat zij niet meer als fungerend groepsleidster kan worden ingezet.
2.11. NS heeft haar weigering verzoekster voor meer dan 20 uren per week op te roepen als volgt toegelicht. NS heeft voor de medezeggenschapsactiviteiten een bepaald budget beschikbaar gesteld dat uitstijgt boven het wettelijk minimum. Dat budget is gebaseerd op het uitgangspunt dat de leden van een onderdeelcommissie gemiddeld 10 % van de arbeidstijd (gerekend naar een full-time betrekking) besteden aan medezeggenschapswerk; de voorzitter en bij dit bedrijfsonderdeel ook de secretaris van een onderdeelcommissie 20 %14. De secretaris van het overlegorgaan kan dus 20 % van (toen nog) 40 uur = 8 uur per week aan medezeggenschapswerk besteden, ongeacht of de secretaris zelf een part-time dan wel een full-time aanstelling heeft. Willen de leden van het overlegorgaan binnen de grenzen van het budget onderling een andere verdeling, zoals met de voorganger van verzoekster afgesproken is, dan heeft NS daartegen geen bezwaar. Een andere werknemer kan dan minder tijd aan het medezeggenschapswerk besteden. NS zou, naar haar zeggen, er zelfs geen bezwaar tegen hebben wanneer op deze wijze geregeld wordt dat verzoekster de volle 20 uur aan medezeggenschapswerk besteedt, zolang het budget maar niet wordt overschreden.
2.12. Verzoekster heeft hiertegen ingebracht dat het werk als secretaris van het overlegorgaan niet te doen is in de 8 uur die daarvoor in het budget zijn uitgetrokken en zelfs niet in de 12 uur die met haar waren afgesproken toen zij gewoon lid werd. Het werk als secretaris vergt 16 uur per week15. Bij deze stand van zaken zou zij óf helemaal moeten afzien van deze bestuursfunctie, óf 4 uur medezeggenschapswerk onbetaald moeten doen in haar vrije tijd, wil zij 8 uur als reserve-groepsleidster kunnen blijven werken, óf het interessante deel van haar werk moeten opgeven en zich in de resterende vier uren moeten beperken tot het werk van een informatrice. Het eerste acht zij onaanvaardbaar omdat het dan voor parttimers onmogelijk of uiterst moeilijk wordt een dergelijke bestuursfunctie op zich te nemen; het tweede acht zij onaanvaardbaar omdat de WOR toestaat dat het medezeggenschapswerk in werktijd wordt gedaan. Het derde levert volgens verzoekster een benadeling in de zin van art. 21 WOR op, omdat de verplichting van de werkgever ingevolge art. 21 WOR zich volgens verzoekster niet beperkt tot het behoud van bestaande rechten (behoud van salaris, recht op terugkeer in de oude functie e.d.), maar de werkgever verplicht tot een actieve opstelling teneinde parttime-werknemers op gelijke voet als full-time werknemers in staat te stellen een bestuursfunctie in een medezeggenschapsorgaan te combineren met (het interessante deel van) zijn of haar hoofdfunctie16. De rechtbank heeft overwogen dat een zó ver gaande verplichting niet uit het benadelingsverbod art. 21 WOR kan worden afgeleid.
2.13. De wet bevat enkele minimumregels voor de faciliteiten die aan een OR ter beschikking moeten worden gesteld (art. 17 en 18 WOR), maar laat dit onderwerp verder over aan het overleg tussen ondernemer en OR. De SER heeft hieromtrent aanbevelingen gedaan17. Zie over deze aanbevelingen: R.H. van het Kaar, R. Knegt en M. van Velzen, De rechtspositie van OR-leden en de effectiviteit van de SER-aanbevelingen ter zake (1998). De problemen van part-timers die medezeggenschapswerk verrichten zijn niet nieuw. Wanneer de OR vergadert buiten de reguliere werktijd van de parttimer, wordt door de SER compensatie in tijd aanbevolen. Wanneer een compensatie in tijd niet mogelijk is vanwege de geringe totale werktijd van het betreffende OR-lid, kan toekenning van een geldelijke vergoeding een oplossing bieden18. Daarmee is echter het probleem nog niet opgelost, hoeveel tijd in totaal aan medezeggenschapsactiviteiten mag worden besteed; dit wordt wordt door Van het Kaar c.s. een “permanent spanningsveld” genoemd (blz. 66). Worden de OR en NS het niet eens over het budget voor medezeggenschapsactiviteiten, dan kan de ondernemingsraad op de voet van art. 36, tweede lid, WOR de beslissing van de kantonrechter inroepen. Terzijde: de wet biedt de OR wel enkele aanknopingspunten. Zo bepaalt art. 9 lid 4 WOR dat de OR voorzieningen treft opdat de verschillende groepen van de in de onderneming werkzame personen zoveel mogelijk in de ondernemingsraad vertegenwoordigd kunnen zijn; ingevolge art. 28 lid 3 WOR waakt de ondernemingsraad bovendien tegen discriminatie.
2.14. Het cassatiemiddel betreft echter niet een geschil tussen de OR en de ondernemer, maar de uitleg van art. 21 WOR. De uitleg van de rechtbank getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting. Artikel 21 WOR beoogt volgens de MvT waarborgen te geven voor een onafhankelijk optreden van de leden van de ondernemingsraad, van de leden van de commissies uit die raad en van degenen, die kandidaat zijn gesteld voor het lidmaatschap19. Die waarborgen zijn aan verzoekster gegeven: zoals gezegd (noot 3), staat in dit geding vast dat haar rechtspositie voldoende gewaarborgd is. De Amsterdamse rechtbank heeft in 1994 eenmaal (in een geschil tussen OR en onderneming over reiskostenvergoedingen) geoordeeld dat art. 21 lid 1 WOR “mede ertoe strekt te voorkomen dat de werknemer die lid wordt van de OR daarvan in vergelijking tot de categorie werknemers waartoe hij behoort zodanig financieel nadeel ondervindt dat het voor leden van die categorie werknemers onaantrekkelijk zou kunnen worden om zich kandidaat te stellen voor het lidmaatschap van de OR, dan wel dat lidmaatschap voort te zetten”20. Deze rechtsopvatting is al ruimer dan die van de MvT, in die zin dat het niet ging om een waarborg voor onafhankelijk optreden als OR-lid, maar om de gelijke toegankelijkheid van het OR-lidmaatschap voor verschillende categorieën werknemers. De opvatting in de thans bestreden beschikking strookt in elk geval met die van de MvT. Doch, zelfs indien wordt uitgegaan van een ruimere opvatting van de betekenis van art. 21 WOR, heeft de rechtbank mogen oordelen dat een zó ver gaande verplichting als door verzoekster voorgestaan niet uit het benadelingsverbod van art. 21 kan worden afgeleid. Onderdeel 3 faalt daarom.
2.15. Onderdeel 4 van het middel richt zich tegen rov. 3.13 met een rechts- en een motiveringsklacht. In het verweerschrift in eerste aanleg (sub 3.4 en 3.5) had NS de eerder gemaakte afspraak uiteengezet, erop neerkomend dat verzoekster ervoor verantwoordelijk is dat zij gemiddeld niet meer dan 12 uur per week aan medezeggenschapswerk besteedt, terwijl de onderdeelsmanager er verantwoordelijk voor is dat verzoekster niet meer dan gemiddeld 8 uur per week wordt ingezet als reserve-groepsleidster. Bij pleidooi in eerste aanleg (sub 3) heeft verzoekster gesteld dat deze afspraak betekent dat zij dus voortaan minder dan voorheen wordt opgeroepen ter vervanging van collega’s (m.a.w.: dat minder gebruik wordt gemaakt van de bandbreedte van het min/max-contract voor incidentele vervangingswerkzaamheden). De kantonrechter is op dit punt niet ingegaan. In grief 8 heeft verzoekster zich beklaagd over het beleid
“dat [verzoekster] voor het totaal aan OR-werk en eigen werk niet boven de 20 uur uit mag komen. Door dit beleid lijdt [verzoekster] een financieel nadeel zodat er wel degelijk sprake is van benadeling in de zin van artikel 21 lid 1 WOR. Immers voorheen leverde het geen problemen op indien [verzoekster] in het kader van de ruimte die het min/max kontrakt biedt in moest vallen voor een andere groepsleidster of informatrice die met verlof of ziekteverlof was. Indien [verzoekster] niet deel zou nemen aan het medezeggenschapswerk bij de NS zou [verzoekster] net als voorheen in aanmerking zijn gekomen voor het vervangen van een kollega en regelmatig meer dan 20 uur werken.” 21.
2.16. NS heeft hiertegen ingebracht dat de door haar in het verweerschrift bedoelde gesprekken slechts gingen over het structureel meer dan 20 uur per week werken door verzoekster; over incidentele arbeid ter vervanging van collega’s e.d. is toen niet gesproken22. NS betwistte dat verzoekster minder ter vervanging van collega’s wordt ingeschakeld: zo heeft verzoekster volgens NS in de periode van 1 mei t/m 15 oktober 1994 feitelijk slechts gedurende 3 weken 20 uur gewerkt en de overige weken telkens méér dan 20 uur (variërend van 24 tot zelfs 40 uur per week). Die extra uren zijn haar volgens NS ook uitbetaald.
2.17. De rechtbank heeft het aantal incidenteel gewerkte uren in het jaar 1994 in het midden gelaten en heeft uit de brief van verzoeksters advocaat aan de rechtbank d.d. 17 februari 1998 afgeleid dat dit probleem niet langer actueel is, waar verzoekster naar eigen zeggen in de jaren 1996 en 1997 gemiddeld 29 uur per week door NS is ingezet. De rechtbank zag geen aanleiding te verwachten dat in deze feitelijke inzet voor meer dan 20 uur verandering zou komen (rov. 3.13). Onbegrijpelijk is deze motivering niet. Om dezelfde reden kan verzoekster de rechtbank niet met vrucht verwijten, niet te hebben onderzocht of er daadwerkelijk verschil is geweest in de frequentie van oproeping van verzoekster vóór januari 1992 (toen zij lid van het overlegorgaan werd) en de frequentie na die datum, respectievelijk: in de frequentie van oproeping van verzoekster vóór 1 mei 1993 (toen zij lid-secretaris werd) en de frequentie daarna.
2.18. Ik zou nog terugkomen op de toewijsbaarheid van de verklaringen voor recht, zoals verzocht onder 1 en onder 3 subsidiair (zie alinea 2.6 hierboven). Het in onderdeel 3 vergeefs aangevochten oordeel van de rechtbank dat hier geen sprake is van een benadeling in de zin van art. 21 eerste lid (oud) WOR heeft tot gevolg dat de verklaring voor recht omtrent benadeling van verzoekster, zoals geformuleerd in het verzoekschrift onder 1, niet kan worden toegewezen. Resteert de vraag of voor recht kan worden verklaard dat verzoekster recht heeft op loonbetaling over de uren die zij in verband met medezeggenschapswerk werkzaam is boven de overeengekomen contracturen (het verzoek onder 3 subsidiair). Indien verzoekster door de werkgeefster opgeroepen wordt om méér dan 20 uur per week werk te verrichten heeft zij vanzelfsprekend recht op loon over die uren. Dat is echter niet het discussiepunt waarop dit petitum betrekking heeft. Voor zover verzoekster met de onder 3 subsidiair gevraagde verklaring voor recht beoogt vast te laten stellen dat zij er aanspraak op heeft, opgeroepen te worden voor méér dan 20 uur om aldus 8 uur werk als reserve-groepsleidster te combineren met 16 uur medezeggenschapswerk (m.a.w.: dat NS maar een groter budget voor het overlegorgaan moet uittrekken), volgt uit de verwerping van onderdeel 3 dat ook dit verzoek niet toewijsbaar is.
2.19. De slotsom is dat het middel niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kan leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Noch de beschikking waarvan beroep, noch die in eerste aanleg bevat een afzonderlijke feitenvaststelling.
2 Bij pleidooi in appèl is meegedeeld dat in deze toestand wijziging is gekomen. Zo zou verzoekster in de nieuwe medezeggenschapsstructuur bij NS inmiddels zijn gekozen in de OR NS Reizigers, 24 uur per week medezeggenschapswerk verrichten en daarnaast 8 uur per week werken als reserve groepsleidster. De rechtbank heeft zich afgevraagd of verzoekster onder die omstandigheden nog belang heeft bij haar verzoek, maar heeft die vraag in rov. 3.5 uiteindelijk bevestigend beantwoord. De rechtbank heeft de kernvraag behandeld aan de hand van de toestand zoals die oorspronkelijk was en van verzoeksters wens om 24 in plaats van 20 uur opgeroepen te worden. Ingevolge art. 429 lid 2 jo. 419 lid 3 Rv. is de cassatierechter n.m.m. aan dit feitelijke uitgangspunt gebonden.
3 Haar inkomen, terugkeermogelijkheid en gelijke carrièrekansen zijn voldoende gewaarborgd (zie ook rov. 3.10 Rb en prod. 1 van NS bij het verweerschrift in eerste aanleg). Het gaat verzoekster uitsluitend om de aard van de feitelijke werkzaamheden: zie de pleitnota van verzoekster in eerste aanleg sub 5.
4 Het verslag van de Bedrijfscommissie d.d. 25 januari 1994 is als prod. 1 gevoegd bij het inleidend verzoekschrift.
5 De beschikking is gepubliceerd in JAR 1995, nr 22.
6 De behandeling in appèl is op verzoek van partijen enkele jaren opgeschort.
7 Laatstelijk vóór de indiening van het inleidend verzoekschrift: bij wet van 1 feb. 1990, Stb. 91. Na de indiening van het inleidend verzoekschrift: bij wet van 13 april 1995, Stb. 231; wet van 14 feb. 1998, Stb. 107 en wet van 14 mei 1998, Stb. 300. De wetsgeschiedenis wordt kort beschreven door M.G. Rood, losbl. Wet op de ondernemingsraden, ad art. 21 (historie).
8 TK 1988/89, 20 583, nr. 9 blz. 12; nr. 10 blz. 2.
9 HR 22 jan. 1993, NJ 1994, 734 m.nt. CJHB; HR 15 oktober 1993, NJ 1994, 8.
10 HR 31 jan. 1986, NJ 1987, 99 m.nt. WHH; Boekman, a.w., blz. 77; vgl. HR 24 oktober 1997, NJ 1999, 395 m.nt. JdB (rov. 3.2).
11 HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 83; HR 10 september 1999, RvdW 1999, 124.
12 Uitdrukkelijke instemming met dit oordeel van de kantonrechter is ook te vinden bij M.G. Rood, losbl. Wet op de ondernemingsraden, aant. 5 op art. 21.
13 Dat is in zekere zin jammer, want de discussie over dit onderwerp wordt elders geplaatst in het kader van de gelijke behandeling: zie de losbladige OR (Van der Heijden, red), aant. 3 op art. 17 onder aanhaling van HvJ EG-rechtspraak; cie. gelijke behandeling, oordeel nr. 98-04 d.d. 22 januari 1998 (www.cgb.nl).
14 Zie rov. 3.9; verweerschrift in eerste aanleg sub 2.4 - 2.6.
15 Volgens verzoekster mocht haar voorganger, die een full-time dienstverband had, 16 van de 40 uur per week besteden aan het werk als lid-secretaris van het Overlegorgaan (pleitnota in eerste aanleg blz. 3).
16 Zie voor dit laatste met name: de pleitnotitie zijdens verzoekster in eerste aanleg (sub 5).
17 Ook afgedrukt in de losbl. WOR (Van der Heijden c.s.), als bijlage bij het commentaar op art. 21 WOR.
18 Vgl. Ktr. Groenlo 5 juli 1999, Sociaal Recht 1999 blz. 295 m.nt. RvdW.
19 S&J 92 (1998) blz. 206.
20 Rb. Amsterdam 31 augustus 1994, JAR 1994, nr. 195.
21 Zie haar pleitnota in hoger beroep, blz. 3 en 4.
22 Verweerschrift NS in hoger beroep, sub 9.2.