Conclusie
Rolnr.: C96/165 (16347) Mr. Wesseling-van Gent
Zitting 24 december 1999 Conclusie inzake
[eiser]
tegen
[verweerder]
(niet verschenen)
Edelhoogachtbaar college,
Het gaat in deze zaak om de processuele gevolgen van een na het uitbrengen van de appeldagvaarding doch vóór de inschrijving ter rolle uitgesproken faillissement van appellant.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Bij inleidende dagvaarding van 22 november 1990 heeft [verweerder] zich gewend tot de rechtbank te Den Haag en gevorderd eiser tot cassatie [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 215.702, 28, te vermeerderen met rente. Daarnaast heeft hij in een afzonderlijke procedure van waardeverklaring gevorderd van een tot zekerheid van deze vordering gelegd conservatoir derdenbeslag.
1.2 Na deze procedures te hebben gevoegd, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 9 december 1992 beide vorderingen toegewezen. Zij heeft dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.3 [Eiser] heeft tegen het vonnis van de rechtbank tijdig hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage. In het daartoe op 24 december 1992 uitgebrachte appelexploit heeft hij [verweerder] gedagvaard tegen de zitting van het hof van 4 maart 1993. De zaak is vervolgens echter niet bij het hof aangebracht door inschrijving van de zaak op de rol, zodat deze op de aangezegde rechtsdag niet heeft gediend.
1.4 Op 8 juni 1993 heeft [eiser] het applexploit nogmaals aan [verweerder] laten betekenen en hem opgeroepen te verschijnen op de zitting van het hof van 17 juni 1993, teneinde op de in het (instandgehouden) appelexploit vermelde gronden te horen eisen en concluderen dat het hof hem zal “ontheffen” van de in het vonnis van 9 december 1992 uitgesproken veroordeling en de vordering van [verweerder] alsnog zal afwijzen.
1.5 Ter verklaring van deze gang van zaken heeft [eiser] in dit herstelexploit gesteld dat de zaak niet op de oorspronkelijk aangezegde zitting van 4 maart 1993 is aangebracht, omdat hij bij vonnis van de rechtbank te Den Haag van 17 februari 1993 in staat van faillissement is verklaard. Tegen dit vonnis heeft hij (eerst) tevergeefs hoger beroep ingesteld, terwijl daarnaast nog overleg diende plaats te vinden met de rechter-commissaris omtrent de vraag of de curator de procedure zou overnemen. De rechter-commissaris heeft hiervoor uiteindelijk geen toestemming verleend, waarna de curator [eiser] heeft toegestaan de procedure buiten het faillissement voort te zetten.
[Eiser] heeft in zijn memorie van grieven geen nadere toelichting op dit punt verstrekt.
1.6 [Verweerder] is op het herstelexploit verschenen. Bij memorie van antwoord heeft hij primair aangevoerd dat [eiser] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep. Hij heeft daartoe aangevoerd dat appellant het verzuim de zaak op 4 maart 1993 ter rolle in te schrijven niet met bekwame spoed heeft hersteld. Subsidiair heeft hij de grieven bestreden.
1.7 Na memoriewisseling heeft het hof in zijn arrest van 20 februari 1996 geoordeeld dat het primaire verweer van [verweerder] doel treft en [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.
Zakelijk weergegeven heeft het hof daartoe overwogen dat een herstelexploit als hier aan de orde met bekwame spoed - in beginsel binnen veertien dagen na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag - moet worden uitgebracht. In dit geval zijn tussen de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag en het uitbrengen van het herstelexploit echter meer dan dertien weken verstreken en hetgeen [eiser] daaromtrent heeft gesteld, is naar het oordeel van het hof te vaag en onvoldoende om het exploit nog te kunnen aanmerken als uitgebracht met bekwame spoed, danwel dit tijdsverloop nog te kunnen rechtvaardigen.
1.8 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig1 beroep in cassatie ingesteld. Namens hem zijn twee middelen van cassatie voorgedragen. [verweerder] is in cassatie niet verschenen, waarna tegen hem verstek is verleend. [Eiser] heeft het beroep nog schriftelijk doen toelichten, waarbij één productie is overgelegd.
2. Bespreking van de middelen
Ontvankelijkheid [eiser]
2.1 Uit telefonische navraag bij de griffie van de rechtbank blijkt dat [eiser] op 17 februari 1993 in staat van faillissement is verklaard2 en dat dit faillissement nog loopt, maar naar verwachting binnenkort zal worden opgeheven. Er heeft (nog) geen verificatievergadering plaatsgevonden. Hiervan uitgaande rijst de vraag of [eiser] wel ontvankelijk is in zijn cassatieberoep.
2.2 Op grond van art. 25 lid Pro 1 F geldt als uitgangspunt dat vorderingen waarbij de boedel is betrokken vanaf de faillietverklaring worden ingesteld door of tegen de curator. Art. 23 F ontneemt de gefailleerde echter niet de bevoegdheid zelf als partij in rechte op te treden. Stelt hij als eiser of appellant een vordering in, dan hoeft de gedaagde deze inbreuk op de regel van art. 25 lid Pro 1 F evenwel niet te accepteren en kan hij de niet-ontvankelijkheid van de vordering inroepen. Laat de gedaagde dit echter na - zoals hier door verstek te laten gaan - dan is de gefailleerde in zijn vordering ontvankelijk, zij het dat een eventuele (kosten)veroordeling ingevolge art. 25 lid Pro 2 F niet op de boedel zal kunnen worden verhaald3.
Middel 1
2.3 Volgens Middel 1 geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de invloed van een faillietverklaring op een aanhangige procedure, althans heeft het hof ten onrechte nagelaten daaromtrent een begrijpelijk gemotiveerde beslissing te geven. Het betoogt dat het hof heeft miskend dat [eiser] reeds voordat hij in staat van faillissement werd verklaard in hoger beroep was gekomen, zodat op de faillissementsdatum sprake was van een aanhangig rechtsgeding. Aangezien de in eerste aanleg door [verweerder] ingestelde vordering de voldoening een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, had het hof de zaak, na inschrijving daarvan op de rol, op grond van art. 29 F ambtshalve moeten schorsen.
2.4 Art. 29 F bepaalt dat voor zoverre tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening eener verbintenis uit de boedel ten doel hebben, het geding na de faillietverklaring wordt geschorst.
2.5 Het begrip “voldoening van een verbintenis uit de boedel” in art. 29 F heeft de ruime betekenis van nakoming in de zin van art. 6:130 BW Pro, zodat het betrekking heeft op alle verplichtingen tot nakoming van de schuldenaar die na diens faillietverklaring uit de boedel moeten worden voldaan4. Daarbij is in hoger beroep beslissend de vordering, zoals deze in eerste aanleg tegen de schuldenaar is ingesteld5. Aldus beschouwd, is de vordering van [verweerder] tot betaling van een bedrag van ƒ 215.702, 28 aan te merken als een vordering bedoeld in art. 29 F. Voor de vordering tot vanwaardeverklaring van het conservatoire beslag ligt dat anders. Waar gelegde beslagen als gevolg van een faillietverklaring echter komen te vervallen, heeft een dergelijke vordering geen (zelfstandige) betekenis meer.
2.6 De in art. 29 F bepaalde schorsing werkt van rechtswege vanaf het tijdstip van de faillietverklaring en dient zonodig eigener beweging door de rechter geconstateerd te worden zodra de faillietverklaring - al dan niet ambtshalve - te zijner kennis komt6. Uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt dat de faillietverklaring op diverse wijzen ter kennis van de rechter kan komen, zoals bij brief van de procureur van de gefailleerde (HR 16 januari 1981, NJ 1981, 155), naar aanleiding van een mededeling van partijen ingewonnen ambtsbericht (HR 16 januari 1981, NJ 1981, 156 tevens NJ 1984, 129) en uit het cassatieschrift (HR 9 september 1994, NJ 1995, 5). In het onderhavige geval is in het herstelexploit voldoende duidelijk en gespecificeerd mededeling gedaan van het faillissement van [eiser].
2.7 Wat betreft het begrip aanhangigheid is vaste jurisprudentie dat een procedure aanhangig is op het moment dat de dagvaarding is uitgebracht7. Volgens Heemskerk geldt dit ook voor de toepassing van de art. 27-29 F8, hetgeen ook valt af te leiden uit het arrest van Uw Raad van 22 juni 19909. Volgens een aantal schrijvers is een rechtsvordering voor de toepassing van de art. 27-29 F aanhangig vanaf het tijdstip waarop zij wordt behandeld op de in de dagvaarding aangewezen terechtzitting tot aan het moment dat einduitspraak wordt gedaan10. In deze visie neemt de aanhangigheid eerst een aanvang op het moment dat de rechter bij de zaak is betrokken, waarvoor (doorgaans) nodig is dat de zaak op de rol wordt ingeschreven. Mij lijkt deze visie onjuist en dient onder aanhangigheid als bedoeld in art.29 F hetzelfde te worden verstaan als in het burgerlijk procesrecht, temeer nu uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Faillissementswet niet blijkt van een eigen begrip aanhangigheid in die wet11.
2.8 Het gevolg van de schorsing is dat de daarna verrichte processuele handelingen nietig en zonder gevolg zijn12.
2.9 Op grond van het voorgaande kan derhalve worden geconcludeerd dat het middel op zichzelf terecht betoogt dat aan de vereisten van art. 29 F was voldaan. Daarmee draait het in cassatie om de vraag of het verzuim de zaak tijdig op de rol in te schrijven gevolgen heeft voor de aanhangigheid. Hieromtrent het volgende.
2.10 Hoewel de exploitdatum beslissend is voor de vraag of een zaak aanhangig is, kan de rechter daarvan eerst kennis nemen door inschrijving van de zaak op de rol. Deze inschrijving dient, ook in hoger beroep, uiterlijk voor de dag van de in de dagvaarding genoemde terechtzitting te geschieden (art. 135 Rv Pro). Eerst vanaf dat moment kan de normale gedingvoering plaatshebben en kan over de ingestelde vordering worden geoordeeld13.
2.11 De wet verbindt aan niet-tijdige inschrijving niet het verval van de rechtskracht van de dagvaarding als sanctie. Mede op deze grond staat de Hoge Raad dan ook toe dat dit verzuim nog kan worden hersteld - (ook) indien de wederpartij daarvoor geen toestemming geeft of geen gebruik maakt van haar bevoegdheden uit art. 139 en Pro 75 Rv - door de wederpartij onder instandhouding van de oorspronkelijke dagvaarding met bekwame spoed op te roepen. Aan deze eis van bekwame spoed zal in het algemeen zijn voldaan indien dit herstelexploit wordt uitgebracht binnen veertien dagen na de oorspronkelijke rechtsdag14. Deze termijn wordt steeds strikt gehanteerd15. Volgens H.J. Snijders is er dan ook veel voor te zeggen hier te spreken van een harde regel en de herstelexploittermijn eenvoudigweg op veertien dagen te stellen16, hetgeen ook geschiedt in het komende procesrecht17.
A. Het verzuim de zaak (tijdig) voor de aangezegde rechtsdag aan te brengen, terwijl dit verzuim ook niet wordt hersteld, leidt tot niet-ontvankelijkheid. Dit heeft tot gevolg dat de aanhangigheid verloren gaat18, zodat op de uitgebrachte dagvaarding geen recht meer kan worden gedaan. Tot die tijd moet de zaak echter geacht worden aanhangig te zijn geweest. Nu de wet aan niet-tijdige inschrijving ter rolle niet het verval van de rechtskracht van de dagvaarding als sanctie verbindt, gaat het hier immers niet om een verzuim dat nietigheid tot gevolg heeft19.
2.13 Het voorgaande betekent dat het feit dat [eiser] heeft verzuimd de zaak aan te brengen en vervolgens heeft nagelaten dit verzuim tijdig te herstellen, onverlet laat dat het hoger beroep op 17 februari 1993 aanhangig was. Met ingang van die datum was het aanhangige geding derhalve van rechtswege geschorst en gezien het dwingende karakter van die schorsing waren de perikelen die zich daarna rond de inschrijving van de zaak hebben voorgedaan, niet meer van belang. Ingevolge art. 29 F zijn alle processuele handelingen die na de faillietverklaring worden verricht immers nietig en een inschrijving ter rolle is een proceshandeling20.
2.14 De conclusie is dan ook dat het hof inderdaad - zoals het middel betoogt - de gevolgen van het faillissement van [eiser] heeft miskend, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Het lijkt mij dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen door te verstaan dat de zaak met ingang van 17 februari 1993 is geschorst.
2.15 Volledigheidshalve merk ik hierbij nog het volgende op. Hervatting van het geding in hoger beroep vindt plaats in de staat waarin de procedure zich ten tijde van de schorsing bevond21. Dit brengt mee dat de zaak dan allereerst ter rolle dient te worden ingeschreven22. Beide partijen hebben echter het geding in hoger beroep voortgezet en een inhoudelijk debat gevoerd ofschoon de procedure van rechtswege was geschorst23. Uit proceseconomisch oogpunt lijkt mij daarom dat, indien de procedure wordt hervat, partijen kunnen volstaan met fourneren van stukken voor arrest.
Middel 2
2.16 Nu middel 1 doel treft, behoeft dit middel geen bespreking meer. Niettemin merk ik er kort het volgende over op.
2.17 Middel 2 klaagt erover dat het hof heeft miskend dat het herstelexploit wel degelijk met bekwame spoed is uitgebracht, nu de door [eiser] aangevoerde feiten en omstandigheden een afwijking rechtvaardigen van de regel dat een herstelexploit binnen veertien dagen na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag moet worden uitgebracht. In elk geval heeft het in het licht van die feiten en omstandigheden zijn andersluidende oordeel onvoldoende gemotiveerd.
2.18 Ter onderbouwing van deze klacht wordt in het middel in hoofdzaak aangevoerd dat de rechter-commissaris eerst eind mei 1993 een beslissing heeft genomen omtrent de vraag of de procedure in hoger beroep door de curator zou worden overgenomen (zie nr. 2.2 van het middel). Deze omstandigheid is echter in de stukken van het geding niet terug te vinden. Het middel is daarmee gebaseerd op voor het eerst in cassatie aangevoerde feiten, zodat het faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag24.
3. Conclusie
Ik concludeer dat het bestreden arrest wordt vernietigd en dat Uw Raad zal verstaan dat het aanhangige hoger beroep met ingang van de datum van de faillietverklaring, te weten 17 februari 1993, is geschorst.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 20 mei 1995.
2 Dit was noodzakelijk omdat het procesdossier niet compleet is en het hof omtrent het faillissement niets heeft vastgesteld. Nadat de griffie mr Van den Bout attent had gemaakt op het incompleet zijn van het procesdossier, heeft deze bij brief van 20 september jl. een aantal stukken toegezonden, die echter met uitzondering van de memorie van grieven betrekking hebben op een andere zaak tussen partijen. De memorie van antwoord is desverzocht door de griffie van het hof verstrekt.
3 Polak, Faillissementsrecht, 1999, blz. 64, 68-70; Faillissentswet, De Liagre Böhl, aant. 4 bij art. 25; Hof Amsterdam 5 maart 1936, NJ 1936, 654; HR 18 november 1983, NJ 1984, 256 (G en WHH); HR 22 juni 1990, NJ 1991, 606 (HJS).
4 Polak, a.w., blz. 72; Faillissementswet, De Liagre Böhl, aant. 5 bij art. 25 en Pro aant. 2 bij art. 26.
5 Conclusie A-G Vranken vóór HR 9 september 1994, NJ 1995, 5, nr. 12 onder verwijzing naar HR 18 november 1983, NJ 1984, 256.
6 HR 9 september 1994, NJ 1995, 5 en de conclusie van A-G Vranken vóór dit arrest; zie ook art. 2.4.1 lid 1 van het wetsvoorstel Herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Kamerstukken II, 1999-2000, 26 855, nrs. 1-2; Faillissementswet, De Liagre Böhl, aant.3 op art.29; zie ook: Polak, a.w., blz. 72. Zie omtrent de door de wetgever voorgestane ratio van het ambtshalve toepassen van art. 29 de Pro conclusie van A-G Ten Kate vóór HR 16 januari 1981, NJ 1981, 155.
7 HR 13 juni 1947, NJ 1947, 385; HR 12 januari 1973, NJ 1973, 148; HR 21 maart 1975, NJ 1976, 245 (WHH); HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606.
8 Hugenholtz/Heemskerk, 1998, blz. 55; zie ook Snijders/Ynzonides/Meijer, 1996, blz. 113.
9 HR 22 juni 1990, NJ 1991, 606 (HJS), rov. 3.2.1-3.2.3. Zie ook Faillissementswet, De Liagre Böhl, aant. 2 bij art. 27.
10 Polak, a.w., blz. 70; Faillissementswet, De Liagre Böhl, aant. 2 bij art. 27.
11 Zie de conclusie van A-G Wijnveldt vóór HR 13 juni 1947, NJ 1947, 385; zie ook het Verslag van de Tweede Kamer met Regeeringsantwoord op de art. 25-30 in Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Zwolle, 1994.
12 Faillissementswet, De Liagre Böhl, aant.3 op art.29; Hof Arnhem 9 mei 1978, NJ 1979,423 en Hof ’s-Gravenhage 6 april 1983, NJ 1984, 315; Hof Amsterdam 4 juni 1981, NJ 1982, 88 neemt een uitzondering aan voor die proceshandelingen die uitsluitend ten doel hebben de schorsing en de gevolgen daarvan te doen constateren. Tekst en Commentaar Faillissementswet verheft dit arrest, zonder bronvermelding, tot algemene regel in aant. 3 op art. 29. Dit lijkt mij onjuist. Schorsing werkt van rechtswege, zodat deze niet eerst door de rechter behoeft te worden geconstateerd.
13 Snijders/Ynzonides/Meijer, a.w., blz. 119-120; Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 135, aant. 1.
14 HR 17 december 1982, NJ 1984, 59; Zie omtrent dit onderwerp verder Snijders/Ynzonides/Meijer, a.w., blz. 119-120; Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 135, aant. 1; M.P.J. Ruijpers, Herstel van fouten in en rond de dagvaarding, TCR 1998, blz. 68 e.v., allen met verwijzingen naar verdere (recente) jurisprudentie.
15 Ruijpers, t.a.p., en de daar vermelde jurisprudentie.
16 Noot onder HR 17 februari 1995, NJ 1996, 298.
17 Zie art. 2.4.1 lid 2 van het wetsvoorstel Herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Kamerstukken II, 1999-2000, 26 855, nrs. 1-2;
18 A-G Vranken in zijn conclusie vóór HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606; Zie ook A-G Wijnveldt in zijn conclusie vóór HR 13 juni 1947, NJ 1947, 385.
19 Zie ook noot Heemskerk onder HR 17 december 1982, NJ 1984, 59.
20 Hof ’s-Gravenhage 24 januari 1952, NJ 1953, 191 oordeelde - ongemotiveerd - dat vanaf de aanbrenging der zaak in appel alle proceshandelingen nietig en zonder gevolg zijn.
21 Zie ook Hof Arnhem 9 mei 1978, NJ 1979, 423; zie voor de gevallen waarin het geding wordt hervat art. 29 F en Faillissementswet, De Liagre Böhl, art. 29, aant. 4 en 5; zie voorts Rb Dordrecht 26 februari 1997, JOR 1997,37.
22 Mij lijkt dat appellant hiervoor een termijn van 14 dagen beschikking staat.
23 Zie ook Hof Amsterdam 5 maart 1936, NJ 1936,654.
24 Het middel kan ook worden afgedaan als een ongeoorloofd novum, zie Veegens/Korthals Altes/Groen, 1989, blz. 243.